1

Tatbestand

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Die Parteien streiten darum, ob die gegen die Kündigung vom 31.01.2012 gerichtete Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen ist, die mögliche Rechtswirksamkeit dieser Kündigung, einen Weiterbeschäftigungsantrag, Annahmeverzugsansprüche sowie einen Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung.

3

Der am 05.01.1961 geborene Kläger ist seit dem 08.02.1995 als Mitarbeiter in der Fleischbearbeitung bei der Beklagten beschäftigt. Gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 28.08.1996 beträgt seine regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden. Zum Inhalt dieses Vertrags im Einzelnen wird auf Bl. 49 – 52 des ursprünglich unter dem Aktenzeichen 4 Ca 1054/12 geführten Verfahrens verwiesen. Der Stundenlohn des Klägers belief sich zuletzt auf 10,74 €. Der verheiratete Kläger ist muslimischen Glaubens und pakistanischer Staatsangehöriger.

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Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der Fleisch verarbeitenden Industrie. Sie beschäftigt mehrere 1000 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat ist gebildet.

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Am 04.10.2011, einem Dienstag, erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Vom 05. bis 25.10.2011 unterzog er sich einer stationären Rehabilitation. Mit Schreiben vom 11.10.2011 mahnte die Beklagte den Kläger wegen unentschuldigten Fehlens am 04.10.2011 ab. Zum Inhalt dieser Abmahnung im Einzelnen wird auf Bl. 4 d.A. verwiesen. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 14.11.2011 verlangte der Kläger die schriftliche Bestätigung der Beklagten, dass diese Abmahnung gegenstandslos sei und aus der Personalakte genommen werde. Mit seiner am 07.12.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 11.10.2011 aus der Personalakte sowie die Auszahlung eines Betrages von 100,-- € netto, die er darauf gestützt hat, dass die Beklagte diesen Betrag wegen angeblicher Fehltage für den Abrechnungszeitraum Oktober 2011 abgezogen habe. Dieses Verfahren erhielt das Aktenzeichen 4 Ca 2924/11.

6

Am 24.01.2012 bat der Kläger seinen Vorgesetzten, den Zeugen J1, telefonisch um die sofortige Gewährung seines gesamten Jahresurlaubs von sechs Wochen, da sein Vater verstorben sei. Der Inhalt dieses Telefonats ist im Einzelnen zwischen den Parteien streitig, insbesondere ob der Zeuge J1 dem Kläger einen sechswöchigen Urlaub bewilligt hat. Ebenfalls am 24.01.2012 teilte der Kläger der Personalabteilung der Beklagten, dort der Zeugin S1, telefonisch mit, dass ihm bis zum 13.03.2012 Urlaub gewährt worden sei. Noch am 24.01.2012 flog der Kläger, dessen Schicht um 14.00 Uhr begonnen hätte, nach Pakistan, wo er am 25.01.2012 eintraf. Seinen Rückflug hatte er von vornherein so gebucht, dass er am Nachmittag des 13.03.2012 zurückkam. Vor Rückkehr des Klägers, nach seinen Angaben etwa zwei Wochen vor dem 13.03.2012, rief sein Vermieter im Auftrag des Klägers im Lohnbüro der Beklagten wegen einer Verlängerung des Urlaubs an. Nach dem Sachvortrag des Klägers wurde diesem bedeutet, dass keine Einwände bestünden, wohingegen die Beklagte vorträgt, dass die das Gespräch entgegennehmende Mitarbeiterin, die Zeugin H1, keinen Kommentar zu der Erklärung des Anrufers, dass mit dem Geschäftsführer der Beklagten eine Verlängerung des Urlaubs des Klägers bereits abgestimmt worden sei, abgegeben habe.

7

Zuvor, nämlich mit Schreiben vom 31.01.2012, hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 21.03.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen zunächst unter dem Aktenzeichen 4 Ca 1054/12 geführten Klage. Zugleich begehrt er, die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen. Diesem Antrag hat er seine eigene eidesstattliche Versicherung beigefügt und mit Schriftsatz vom 26. 3. 2012 die seiner Ehefrau überreicht. Mit Schriftsatz vom 23.05.2012 hat er die Klage um den Antrag erweitert, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.000,-- € nebst Zinsen zu zahlen. Hierbei handelt es sich um Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum vom 01.02. bis einschließlich 30.06.2012. Mit Beschluss vom 10.10.2012 hat das Arbeitsgericht die Verfahren 4 Ca 1054/12 und 4 Ca 2924/11 unter dem führenden Aktenzeichen 4 Ca 2924/11 miteinander verbunden.

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Durch Urteil vom 10.10.2012 hat das Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hinsichtlich des Antrags auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte sowie auf Zahlung eines Betrags von 100€ war bereits am 10. 5. 2012 ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen, gegen das der Kläger fristgerecht Einspruch eingelegt hatte. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Klage nachträglich zuzulassen sei. Jedenfalls sei die Kündigung vom 31.01.2012 gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund wirksam. Der Kläger habe sich ab dem 24.01.2012 für sieben Wochen bei einem Urlaubsverlangen von sechs Wochen selbst beurlaubt, obwohl der Arbeitgeber dies ausdrücklich abgelehnt habe. Dies habe die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben. Die beharrliche Arbeitsverweigerung in Form der eigenmächtigen Urlaubsnahme wiege umso schwerer, da dem Kläger bereits mit Abmahnung vom 11.10.2011 vor Augen geführt worden sei, dass die Beklagte ein unentschuldigtes Fehlen nicht dulden werde. Auch wenn diese Abmahnung nicht uneingeschränkt zutreffend sei, so bleibe ihre Warnfunktion jedoch erhalten, da die Beweisaufnahme ergeben habe, dass er für diesen Tag keinen Urlaub beantragt und sich auch für seinen Schichtbeginn zu spät gemeldet habe. Die Interessenabwägung falle zu Ungunsten des Klägers aus. Zwar sei sein seit dem 08.02.1995 bestehendes langjährig störungsfreies Arbeitsverhältnis zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Nach der erteilten Abmahnung wiege das Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung der vertraglichen Pflichten jedoch schwerer. Auch in der Ausnahmesituation des Klägers sei es diesem zuzumuten gewesen, trotz des Versterbens seines Vaters, die Urlaubsgewährung der Beklagten abzuwarten. Die Kündigung sei auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unwirksam. Aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses folge, dass der Kläger keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.02. bis 30.06.2012 besitze, wobei die Höhe der begehrten Zahlung unschlüssig sei. Der Antrag auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte sei abzuweisen, da ein solcher Anspruch dem Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig nicht mehr zustehe.

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Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, und das ihm am 29.10.2012 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 29.11.2012 Berufung eingelegt. Seine Berufungsbegründung ist nach Fristverlängerung bis zum 28.01.2013 fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

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Der Kläger rügt die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts im Hinblick auf die Aussage des Zeugen J1. Es sei weder die Eigenschaft des Zeugen J1 als Arbeitnehmer der Beklagten noch die von ihm geschilderte Vorgeschichte im Hinblick auf die entstandenen Probleme im Arbeitsverhältnis ausreichend gewürdigt worden. Zudem sei es wenig glaubwürdig, dass ein langjähriger Mitarbeiter trotz Ablehnung seines Urlaubsantrages eigenmächtig Urlaub antrete und so mit offenen Augen sein Arbeitsverhältnis vorsätzlich gefährde. Hätte der Zeuge ihm tatsächlich klar gemacht, er werde keinen oder wenigstens den beantragten Urlaub nicht erhalten, hätte er seine Reise nach Pakistan keinesfalls angetreten. Unzureichend berücksichtigt worden sei, dass sich im Rahmen der Beweisaufnahme herausgestellt habe, dass es am 04.10.2011 zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen J1 gekommen sei. Im Rahmen der Interessenabwägung habe das erstinstanzliche Gericht unberücksichtigt gelassen, dass die Entscheidung allein und ausschließlich auf den Aussagen des Zeugen J1, der aus allgemeiner Lebenserfahrung kaum gegen seinen Arbeitgeber aussagen werde, beruhe. Hinsichtlich des Antrages auf nachträgliche Klagezulassung hält der Kläger daran fest, dass er mit einem Zugang einer Kündigung während seines Auslandsaufenthaltes nicht habe rechnen müssen. Er habe nach dem Telefonat mit dem Zeugen J1 nicht davon ausgehen müssen, sich vertragswidrig zu verhalten. Dies gelte jedenfalls für die erste Hälfte seines Auslandsaufenthaltes, da der Zeuge J1 einen Urlaub von drei Wochen angeboten habe und er nicht habe davon ausgehen müssen, überhaupt keinen Urlaub gewährt bekommen zu haben. Er habe seine 82- und 95-jährigen Nachbarn damit beauftragt, den Briefkasten im Falle des Überquellens zu leeren und die Post für ihn bereit zu legen. Eine Freundschaft oder ein Vertrauensverhältnis zu dem Ehepaar bestehe nicht. Er habe auch keine Verwandtschaft im gesamten Bundesgebiet, ihm hätten daher keine Personen zur Verfügung gestanden, die er mit der Öffnung seiner Post hätte beauftragen können. Im Übrigen beginne nach Bestattung der Toten im Islam eine dreitägige Trauerzeit, die engeren Verwandten hielten eine Trauerzeit bis zu 40 Tagen ein. Diese islamische Tradition sei für gläubige Moslems verbindlich.

11

Mit Schriftsatz vom 28.05.2013 hat der Kläger die Klage um Annahmeverzugsansprüche in Höhe eines Betrages von 33.470,62 € erweitert, auf das er sich Arbeitslosengeld in Höhe von 9.927,06 € sowie Arbeitslosengeld II in Höhe von 3.095,52 € anrechnen lässt.

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Der Kläger beantragt:

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1.       Das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld – 4 Ca 2924/11 - vom 10.10.2012 wird abgeändert.

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2.       Die Kündigungsschutzklage wird nachträglich zugelassen.

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3.       Das Versäumnisurteil vom 10.05.2012 wird aufgehoben.

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4.       Die Beklagte wird verurteilt, die gegenüber dem Kläger unter dem 11.10.2011 erteilte schriftliche Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

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5.       Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 100,-- € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.11.2011 zu zahlen.

18

6.       Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 31.01.2012 nicht aufgelöst wird.

19

7.       Die Beklagte wird für den Fall des Obsiegens bezüglich des Klageantrages zu 6) verurteilt, den Kläger über den 31.01.2012 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter in der Fleischverarbeitung weiter zu beschäftigen.

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8.       Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.470,62 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 1.968,86 € brutto seit 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012, 01.07.2012, 01.08.2012, 01.09.2012, 01.10.2012, 01.11.2012, 01.12.2012, 01.01.2013, 01.02.2013, 01.03.2013, 01.04.2013, 01.05.2013, 01.06.2013 sowie 01.07.2013 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I im Zeitraum vom 25.04.2013 bis 02.04.2013 in Höhe von 9.927,06 € sowie vom Jobcenter des Kreises W1 erhaltener Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Zeitraum vom 01.04.2012 bis einschließlich 30.06.2013 in Höhe von 3.095,52 € (01.04.2012 bis 31.03.2013 monatlich 257,96 €) wie für April 2013 1.080,32 € und ab dem 01.05.2013 jeweils monatlich 1.084,65 €  zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie ist der Ansicht, die Berufung des Klägers sei nicht ordnungsgemäß begründet worden und deshalb unzulässig. Die Klage sei nicht nachträglich zuzulassen, da der Kläger, der eigenmächtig Urlaub genommen habe, mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Im Übrigen sei die Kündigungsschutzklage unbegründet, denn sie habe zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt. Sie bestreite, dass der Vater des Klägers, wie von diesem angegeben, am 24.01.2012 verstorben sei. Der Zeuge J1 habe ihr gegenüber verlauten lassen, dass der Kläger bereits einige Wochen vor dem streitgegenständlichen Vorfall behauptet habe, sein Vater sei verstorben. Soweit der Kläger eine Sterbeurkunde im Original vorgelegt habe, müsse sie deren Echtheit bestreiten. Hinsichtlich der Betriebsratsanhörung behauptet sie, dass sie über die dem Betriebsrat schriftlich mitgeteilten Gründe hinaus diesen mündlich informiert habe. Anlässlich der Sitzung des Betriebsrates habe der Assistent der Geschäftsführung, Herr B1, darauf hingewiesen, dass der Kläger behauptet habe, dass sein Vater am 24.01.2012 verstorben sei und er daraufhin seinen gesamten sechswöchigen Urlaub ab 24.01.2012 über Herrn J1 beansprucht habe. Herr B1 habe gegenüber dem Betriebsrat den Verdacht geäußert, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers insbesondere aber aufgrund seines Anrufs in der Personalabteilung und seinem bisherigen Fernbleiben vom Arbeitsplatz davon auszugehen sei, dass er seine Drohung wahrmachen würde und seinem Arbeitsplatz sechs Wochen fern bleiben werde. Eine Anhörung des Klägers sei nicht möglich gewesen, sowohl Herr B1 als auch der Betriebsratsvorsitzende hätten vergeblich versucht, mit dem Kläger fernmündlich in Kontakt zu treten. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche rügt die Beklagte, dass diese nicht ordnungsgemäß begründet worden seien. Ebenso wenig würden die bezogenen Leistungen in Form von Arbeitslosengeld und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes durch entsprechende Bescheide dargelegt. Im Übrigen hätte der zur Schlüssigkeit des Zahlungsanspruchs notwendige Sachvortrag spätestens in der Berufungsbegründung gebracht werden müssen, der Kläger habe auch die ihm zur Präzisierung des Zahlungsanspruchs gesetzte Frist von sechs Wochen nicht eingehalten.

24

Der Kläger hat das Original einer Sterbeurkunde („DEATH CERTIFICATE"), zu deren Inhalt auf Bl. 189 d.A. Bezug genommen wird, vorgelegt. Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A

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Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG statthaft, nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG innerhalb der Monatsfrist am 29.11.2012 gegen das am 29.10.2012 zugestellte Urteil rechtzeitig eingelegt sowie innerhalb der Berufungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG begründet worden. Sie ist jedoch nur teilweise zulässig, da die Begründung teilweise nicht den an sie zu stellenden Anforderungen genügt.

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I

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Die Berufung ist zulässig, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Kündigungsschutzklage wendet. Die Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Der Kläger hat seine Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit – noch – ausreichend begründet.

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1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 2 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar.

31

Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffes ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann allerdings nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächlichen oder rechtlichen Würdigungen durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG vom 19.02.2013, 9 AZR 543/11, juris, s. auch FA 2013, 205).

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2. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass sich der Kläger ab dem 24.01.2012 für sieben Wochen bei einem Urlaubsverlangen von sechs Wochen selbst beurlaubt habe, obwohl der Arbeitgeber dies ausdrücklich abgelehnt habe. Dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Der Zeuge J1 habe die Behauptungen der Beklagten, dass kein Urlaub gewährt und im Gegenteil sogar abgelehnt worden sei, bestätigt. Der Zeuge sei glaubwürdig. Dass der Zeuge Arbeitnehmer bei der Beklagten sei, schränke seine Glaubwürdigkeit nicht ein.

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3. Diese Beweiswürdigung greift der Kläger mit seiner Berufung an. Er bezieht sich zum einen darauf, dass das Arbeitsgericht die Tatsache, dass es sich beim Zeugen J1 um einen Arbeitnehmer der Beklagten handele, nicht ausreichend gewürdigt habe. Während allein diese Rüge den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufung nicht gerecht wird, hat sich der Kläger darüber hinaus jedoch darauf berufen, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts allein und ausschließlich auf der Aussage des Zeugen J1 beruhe, der aus allgemeiner Lebenserfahrung kaum gegen seinen Arbeitgeber aussagen werde. Damit hat er einen weiteren Gesichtspunkt eingebracht, der, träfe er zu, geeignet wäre, die Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Fall zu bringen, da diese tatsächlich auf der Aussage des Zeugen beruht. Richtig ist der Hinweis des Klägers, dass ein Zeuge, der als Arbeitnehmer gegebenenfalls gegen seinen Arbeitgeber aussagen müsste, sich in einer schwierigen Situation befindet, was allein freilich nicht den Schluss zulässt, dass er nicht gegen seinen Arbeitgeber aussagen wird. Ob dies der Fall ist, ist jedoch eine Frage der Begründetheit, nicht der Zulässigkeit der Berufung.

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Darüber hinaus beruft sich der Kläger darauf, dass er, wenn der Zeuge J1 tatsächlich klargemacht hätte, er werde keinen oder wenigstens den beantragten Urlaub nicht erhalten, er seine Reise nach Pakistan keinesfalls angetreten hätte. Es sei wenig glaubhaft, dass ein langjähriger Mitarbeiter trotz Ablehnung eines Urlaubsantrags eigenmächtig Urlaub antrete und so mit offenen Augen sein Arbeitsverhältnis vorsätzlich gefährde. Damit wendet sich der Kläger gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass der Zeuge J1 die Behauptung der Beklagten, dass dem Kläger kein Urlaub gewährt und im Gegenteil der Urlaub sogar abgelehnt worden sei, bestätigt habe. Tatsächlich kann nach der protokollierten Beweisaufnahme zweifelhaft sein, dass der Zeuge einen Urlaub des Klägers tatsächlich abgelehnt hat. Ausdrücklich abgelehnt hat der Zeuge einen Urlaub für den 24.01.2012. Der Kläger müsse zunächst zur Arbeit kommen und der Zeuge müsse die Personalplanung erst mal sichergestellt haben, dann könnten er und der Kläger („wir") über den Urlaub reden. Hinsichtlich der Urlaubsdauer hat der Zeuge nach der protokollierten Aussage auf drei bis vier Wochen verwiesen. Nicht zu entnehmen ist der Aussage jedoch, dass er einen Urlaubsanspruch für sechs Wochen abgelehnt hätte. Käme es hierauf an, so käme eine erneute Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht in Betracht.

35

Des Weiteren vermisst der Kläger im Rahmen der Beweiswürdigung eine Auseinandersetzung mit der von ihm erstinstanzlich geschilderten Vorgeschichte, die zu Problemen im Arbeitsverhältnis geführt hätten. Auch insoweit gilt, dass es nicht darauf ankommt, ob dieser Angriff der Berufung überzeugend ist. Grundsätzlich könnte eine Belastung des Arbeitsverhältnisses sich freilich auf das Aussageverhalten eines als Zeugen vernommenen betrieblichen Vorgesetzten auswirken. Ob dies der Fall ist, ist wiederum eine Frage der Begründetheit der Berufung.

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II

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Die Berufung ist auch insoweit zulässig, als sich der Kläger gegen die Abweisung seines Antrages auf Entfernung der Abmahnung vom 11.10.2011 aus seiner Personalakte wendet. Zwar hat der Kläger seinen im Berufungsverfahren weiter verfolgten Antrag in keiner Weise begründet. Das Arbeitsgericht hat sein Urteil jedoch darauf gestützt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 31.01.2012 beendet worden sei und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte habe. Indem der Kläger die Rechtswirksamkeit der Kündigung angreift, entzieht er – bei Erfolg – der Entscheidung des Arbeitsgerichts auch in Bezug auf die Abweisung dieses Klageanspruchs die Grundlage. Bei Abhängigkeit eines Anspruchs vom Ergebnis der Kündigungsschutzklage ist anerkannt, dass es einer zusätzlichen Begründung hinsichtlich eines solchen Anspruchs nicht bedarf (BAG vom 02.04.1987, 2 AZR 418/86, NZA 1987, 808; GMP, Germelmann, 8. Aufl., Rdnr. 86).

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III

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Gleiches gilt jedoch nicht für den auf Annahmeverzug gestützten Zahlungsanspruch des Klägers im Umfang von 10.000,-- €.

40

Der Kläger hat mit seiner Berufung vom 28.01.2013 die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils auch insoweit begehrt, als dieses den Zahlungsantrag in Höhe von 10.000,-- € nebst Zinsen abgewiesen hat. Der Kläger hat seinen Zahlungsantrag, den er mit der Berufung zudem um einen Betrag von 10.000,-- € erweitert hat, in keiner Weise begründet. Er hat sich in seiner Berufungsbegründung lediglich mit dem Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts befasst, in dem die Abweisung der Kündigungsschutzklage begründet worden ist. Das Arbeitsgericht hat jedoch die Abweisung des Zahlungsanspruchs in Höhe von 10.000,-- € unter I 3. auf Seite 14 des Urteils zunächst damit begründet, dass die Höhe der begehrten Zahlung nicht nur unschlüssig sei, denn der Kläger lege nicht dar, inwiefern ihm der Höhe nach ein Entgelt von monatlich  2.000,-- € zustehen solle. Erst danach hat es ausgeführt, dass der Antrag auch deshalb unbegründet sei, weil die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet habe und daher ein Anspruch auf Annahmeverzug im beendeten Arbeitsverhältnis der Grundlage entbehre. Damit hat es die Klageabweisung auf mehrere, voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt. Die Berufungsbegründung muss das Urteil in solchen Fällen in allen diesen Punkten angreifen. Es ist für jede der mehreren, rechtlich selbstständig tragenden Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Beschwerdeführers die Entscheidung nicht rechtfertigen. Andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. BAG vom 28.05.2009, 2 AZR 223/08, juris sowie AP Nr. 2 zu § 520 ZPO, vom 10. 2. 2005, 6 AZR 183/04, NZA 2005, 597 m.w.u.N.; LAG Köln vom 15.03.2012, 7 Sa 964/11, juris).

41

Die Begründung des Arbeitsgerichts, dass die Höhe der begehrten Zahlung unschlüssig sei, ist zutreffend. Sie würde auch dann zur Abweisung der Zahlungsklage in Höhe von 10.000,-- € als Annahmeverzug für die Zeit vom 01.02. bis 30.06.2012 führen, wenn der Kläger mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Kündigungsschutzklage durchdränge. Insoweit ist der Angriff auf die zweite Begründung des Arbeitsgerichts nicht geeignet, der arbeitsgerichtlichen Entscheidung die Grundlage zu entziehen. Vielmehr hätte der Kläger nach § 67 Abs. 4 ArbGG die notwendigen  Angaben zur Höhe des Zahlungsanspruchs in der Berufungsbegründung nachholen können und müssen. Es hätte dann eine zulässige Berufung vorgelegen. Der Kläger hat jedoch erst mit Schriftsatz vom 28. 5. 2013 seinen Zahlungsanspruch auch zu dem erstinstanzlich bereits gestellten Antrag genau berechnet, ohne allerdings die Grundlagen seiner Berechnung darzustellen. Als neues Angriffsmittel nach § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG kommt die Präzisierung des Antrags nicht mehr in Betracht. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt eine zulässige Berufung voraus  (BAG vom 25. 04. 2007, 6 AZR 436/05, NZA 2007, 1387).

42

An diesem Ergebnis ändert auch die Auflage des Gerichts vom 23. April 2013 nichts, mit der dem Kläger nachgelassen wurde, seinen Zahlungsanspruch entsprechend den Hinweisen der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 18. 4. 2013 zu präzisieren. Hierdurch konnte die Zulässigkeit der zu diesem Zeitpunkt bereits unzulässigen Berufung nicht herbeigeführt werden. Die Zulässigkeit der Berufung ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Wenn die Kammer zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 18. 4. 2013 die Zulässigkeit der Berufung hinsichtlich des im Berufungsverfahren weiterverfolgten Annahmeverzugsanspruchs verkannt hat, so folgt hieraus keine Bindung für die abschließende Entscheidung über den Zahlungsantrag in der Höhe von 10 000,--€.

43

IV

44

Eine ordnungsgemäße Berufung liegt zudem nicht vor, soweit das Arbeitsgericht den Antrag des Klägers auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 100,-- € abgewiesen hat. Das Arbeitsgericht hat das insoweit gegen den Kläger ergangene Versäumnisurteil zu Recht aufrechterhalten. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Beklagte den vom Kläger behaupteten Abzug von 100,-- € für den Monat Oktober 2011 in Abrede gestellt habe und die Verdienstabrechnung für den Monat Oktober 2011, soweit leserlich, keine Abzüge beinhalte. Hierzu hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung in keiner Weise Stellung genommen, jedoch seinen Antrag auf Verurteilung der Beklagten in Höhe von 100,-- € weiter verfolgt. Aus welchen Gründen dies geschehen ist, ist nicht erkennbar.

45

B

46

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie teilweise begründet.

47

I

48

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.01.2012 weder fristlos noch hilfsweise ordentlich mit Ablauf der für den Kläger geltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalendermonats aufgelöst worden. Die gegen diese Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage ist nachträglich zuzulassen.

49

1. Die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten gilt nicht bereits nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 7, § 4 KSchG wegen Versäumung der Klagefrist des § 4 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG).

50

a) Zwar steht der genaue Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht fest, der Kläger selbst geht jedoch davon aus, dass er die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht eingehalten hat, was bei einer Kündigung vom 31.01.2012, die der Kläger bei seiner Rückkehr am 13.03.2012 in der Post vorfand, auch zutreffen dürfte.

51

b) Mit seinem am 21.03.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf nachträgliche Zulassung der mit demselben Schriftsatz erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger die Antragsfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG gewahrt. Danach ist der Antrag nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Diese Frist begann mit Kenntnisnahme des Klägers von der ausgesprochenen Kündigung bei seiner Rückkehr aus Pakistan. Erst zu diesem Zeitpunkt war das Hindernis für die Erhebung der Kündigungsschutzklage, nämlich die mangelnde Kenntnis des Klägers von der Kündigung, behoben.

52

aa) Allerdings kommt es für die Frage, wann das Hindernis für die Klageerhebung weggefallen ist, nicht nur auf die objektiven Umstände an. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG kann eine Klage nur bei unverschuldeter Versäumung der Klagefrist nachträglich zugelassen werden. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung und die verspätete Klagerhebung dürfen nicht schuldhaft hinausgezögert werden. Wegen seines Auslandsaufenthaltes, zudem in einem entfernt liegenden Land wie Pakistan, war dem Kläger jedoch eine rechtzeitige Klageerhebung unmöglich. Seine Ortsabwesenheit und den Aufenthalt in Pakistan hat der Kläger durch seine eigene eidesstattliche Versicherung sowie durch die in Kopie eingereichten Flugunterlagen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG glaubhaft gemacht.

53

bb) Ein Verschulden des Klägers an der Fristversäumung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Kläger mit dem Ausspruch einer Kündigung hätte rechnen und Vorkehrungen für diesen Fall hätte treffen müssen.

54

Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Arbeitnehmer die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu gewähren ist, wenn er erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist bei vorangegangener Ortsabwesenheit zurückkommt, ist in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet worden. Feststeht, dass ohne Vorliegen besonderer Umstände vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden kann, dass er Vorsorge dafür trifft, ihm die Post nachzusenden. Zum Teil wird vertreten, dass auch dann, wenn durch konkrete Umstände eine Kündigung nicht auszuschließen war, jedenfalls, wenn der Arbeitgeber über die Ortsabwesenheit des Arbeitnehmers unterrichtet ist, die Klage nachträglich zuzulassen ist. Teils wird auf die Länge der Ortsabwesenheit abgestellt, teils darauf, ob der Arbeitnehmer aufgrund konkreter Umstände mit dem Ausspruch einer Kündigung rechnen muss (vgl. hierzu APS-Hesse, 4. Aufl., § 5 KSchG Rdnr. 51; ErfKom/Kiel, § 5 KSchG, Rdnr. 20, KR-Friedrich, 10. Aufl., § 5 KSchG Rdnr. 81).

55

Im vorliegenden Fall kommt es auf die unterschiedlichen Auffassungen jedoch nicht an. Denn der Kläger brauchte nicht damit zu rechnen, dass ihm am 31.01.2012 eine Kündigung, sei es eine außerordentliche, sei es eine ordentliche wegen unentschuldigten Fehlens erklärt werden würde. Denn der Kläger war jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt aus persönlichen Gründen verhindert, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Er hatte seinem Vorgesetzten, wie unstreitig ist, mitgeteilt, dass sein Vater verstorben sei. Zwar hatte der Kläger ab dem 24.01.2012 Urlaub beantragt, der ihm abgelehnt worden war. Eine Urlaubsgewährung im Sinne einer Freistellung von der Erbringung der Arbeitsleistung benötigte der Kläger jedoch nicht, sie wäre vielmehr ins Leere gegangen, weil der Kläger nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Unter diesen Umständen musste der Kläger nicht damit rechnen, dass ihm wegen unentschuldigten Fehlens seit dem 24.01.2012 gekündigt werden würde. Das gilt auch, wenn davon ausgegangen wird, dass die mangelnde Arbeitspflicht des Klägers sich auf den Zeitraum bis einschließlich den 28.01.2012 beschränkte. Auf der Grundlage der Erklärungen des Zeugen J1, dass dann, wenn die Personalplanung sichergestellt worden sei, man über einen drei- bis vierwöchigen Urlaub reden könne, musste er auch nicht wegen eines unentschuldigten Fehlens ab dem 30.01.2012 bereits am 31.01.2012 mit einer Kündigung rechnen. Wegen dieser Kündigung musste er also keine Vorkehrungen treffen.

56

cc) Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG, für die die Klagefrist von drei Wochen einzuhalten ist und die gegebenenfalls gemäß § 5 KSchG nachträglich zuzulassen ist, ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem von dieser Kündigung gewollten Termin aufgelöst ist oder nicht (sogenannter punktueller Streitgegenstandsbegriff - st. Rspr. des BAG, s. aus jüngerer Zeit Urt. vom 22. 11. 2012, 2 AZR 732/11, NZA 2013, 665;  vgl. APS-Hesse, aaO., § 4 KSchG Rdnr. 134). Hinsichtlich dieser bestimmten Kündigung ist also festzustellen, ob den Arbeitnehmer an der Versäumung der Klagefrist ein Verschulden trifft. Dass er im Nachhinein womöglich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen und einen Kündigungsgrund geliefert hat, sodass er später mit dem Ausspruch einer Kündigung rechnen und die notwendigen Vorkehrungen treffen musste, führt nicht dazu, dass ihm der Vorwurf einer verschuldeten Versäumung der Klagefrist hinsichtlich der früheren Kündigung gemacht werden kann. Es steht nicht fest, dass und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt wegen eines späteren Pflichtverstoßes eine Kündigung erklärt worden wäre und ob der Kläger dann die Klagefrist auch bezüglich der früheren Kündigung hätte einhalten können.

57

dd) Im Ergebnis musste der Kläger  jedoch auch zu einem späteren Zeitpunkt vor seiner Rückkehr am 13. März 2013 nicht mit einer Kündigung rechnen. Dem Kläger war durch den Zeugen J1 ein drei- bis vierwöchiger Urlaub ab dem 30. 1. 2012 – dieses Datum ist der Betriebsratsanhörung zu entnehmen -, damit bis zum 24. Februar 2012 in Aussicht gestellt worden, was bedeutet, dass er am 27. Februar 2012 seine Arbeit hätte aufnehmen müssen. Hierauf konnte der Kläger vertrauen, jedenfalls musste er nicht annehmen, dass ihm bis zu diesem Termin gekündigt würde. Auch wenn nach der Aussage des Zeugen dem Kläger kein Urlaub für sechs Wochen in Aussicht gestellt worden ist, so lässt sich seiner Aussage auch nicht entnehmen, dass ein solcher ausdrücklich abgelehnt worden ist. Der Kläger hat veranlasst, dass sein Vermieter, der Zeuge R1, im Lohnbüro der Beklagten wegen Urlaubs angerufen hat. Zwar ist der Inhalt des Telefonats im Einzelnen zwischen den Parteien streitig. Der Zeuge R1 ist jedoch nicht auf die bereits erklärte Kündigung hingewiesen worden, es ist nach dem Sachvortrag der Beklagten kein Kommentar abgegeben worden. Hätte der Kläger durch den Zeugen R1 von Problemen bei der Urlaubsgewährung bzw von einer bereits erklärten Kündigung erfahren, so hätte er Maßnahmen ergreifen müssen. Hätte er dies unterlassen, so könnte ihm der Vorwurf einer verschuldeten Fristversäumung gemacht werden.

58

dd) Auch hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe die Mitarbeiterin S1 des Lohnbüros über die Bewilligung des Urlaubs getäuscht, musste der Kläger nicht, ohne dass er angehört worden wäre, mit einer Kündigung rechnen. Die Anhörung des Klägers konnte ohne weiteres nach seiner Rückkehr aus Pakistan stattfinden.

59

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31.01.2012 nicht aufgelöst worden. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, der die Beklagte zum Ausspruch dieser außerordentlichen Kündigung berechtigte, liegt nicht vor. Für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist auf den Zeitpunkt ihres Zugangs abzustellen. War ein Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündigung anzuhören, so sind die diesem mitgeteilten Kündigungsgründe für die Überprüfung der Kündigung maßgeblich.

60

a) Dem Kläger war wegen seines Fehlens seit dem 24.01.2012, einem Dienstag, jedenfalls bis einschließlich 27./28.01.2012 kein Vorwurf zu machen. Denn er war aus sittlich ethischen Gründen gehindert, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Nach seinem Sachvortrag war der Vater des Klägers am 24.01.2012 verstorben und ist am 25.01.2012 in Pakistan beerdigt worden. Dieser Sachvortrag des Klägers ist belegt durch die von ihm im Original zur Gerichtsakte eingereichte Sterbeurkunde. Es liegt insoweit ein substantiierter Sachvortrag des Klägers zu den Gründen für seine Verhinderung vor.

61

Bei Todesfällen und Begräbnissen naher Familienangehöriger ist Arbeitnehmern die Erbringung der Arbeitsleistung unzumutbar, was nach § 616 BGB sogar einen Entgeltfortzahlungsanspruch auslöst, wenn er aus diesem Grunde für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Dienstleistung gehindert wird. Dies gilt bei Tod der Eltern, Kinder oder Geschwister (allgemeine Meinung, vgl. ErfKom/Dörner/Preis, § 616 BGB, Rdnr. 4; Staudinger/Oetker, 2011, § 616 BGB Rdnr. 61, jeweils m.w.N. ausführlich zur Pflichtenkollision BAG vom 20. 5. 1988, 2 AZR 682/87, DB 1989, 985). Das für eine solche unzumutbare Verhinderung  auszuübende Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 3 BGB hat der Kläger nach § 6 Nr. 1 des Arbeitsvertrages ausgeübt. Danach ist der Kläger verpflichtet, jede Arbeitsverhinderung und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich dem Arbeitgeber mitzuteilen. Wie der Regelung in § 6 Nr. 2 des Arbeitsvertrags zu entnehmen ist, die die Arbeitsverhinderung bei Krankheit betrifft, sind von Nr. 1 andere Fälle der Arbeitsverhinderung gemeint.  Seiner vertraglichen Verpflichtung ist der Kläger nachgekommen. Er hat seinem Vorgesetzten, dem Zeugen J1, vor Schichtbeginn am 24.01.2012 mitgeteilt, dass sein Vater verstorben sei. Damit war die Beklagte über die Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs informiert. Zwar hat der Kläger ab dem 24.01.2012 Urlaub beantragt, der ihm nach Aussage des Zeugen J1 nicht bewilligt worden ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger aus der Beklagten mitgeteilten persönlichen Gründen von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt war.

62

Freilich hat die Beklagte bestritten, dass der Vater des Klägers verstorben sei und, nachdem der Kläger das Original der Sterbeurkunde vorgelegt hat, deren Echtheit in Abrede gestellt. Dies ist jedoch zur Begründung der außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend. Selbst dann, wenn die Sterbeurkunde unecht sein sollte, bedeutet das nicht, dass der Vater des Klägers nicht wie von diesem vorgetragen am 24.01.2012 verstorben und – entsprechend muslimischen Ritus – am nächsten Tag, dem 25.01.2012 beerdigt worden ist. Zwar begründet nach § 415 ZPO eine öffentliche Urkunde den vollen Beweis des durch die Behörde beurkundeten Vorgangs. Ob dies auch für die hier in Frage stehende pakistanische öffentliche Urkunde gilt, kann dahinstehen. Indem die Beklagte die Echtheit dieser Urkunde in Frage stellt, hat sie gegebenenfalls den vom Kläger geführten Beweis über die beurkundeten Vorgänge erschüttert. Sie ist damit jedoch nicht der ihr selbst obliegenden Beweispflicht für die kündigungsbegründenden Tatsachen nachgekommen. Es fehlt an einem geeigneten Beweisantritt. Dieser wäre ihr ohne weiteres möglich gewesen. So hat sich der Kläger zum Beweis für das Versterben des Vaters neben der Vorlage der Sterbeurkunde auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen. Dieses Beweismittel sowie gegebenenfalls die Parteivernehmung des Klägers hätten auch der Beklagten zur Verfügung gestanden.

63

b) Die Kündigung vom 31.01.2012 kann nicht auf eine eigenmächtige Urlaubsnahme seit dem 30.01.2012 gestützt werden. Eine solche vermag die ausgesprochene Kündigung aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände nicht zu rechtfertigen.

64

Allerdings ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass ein Arbeitnehmer, der gegen den Willen seines Arbeitgebers Urlaub antritt, dem Arbeitgeber damit einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung geben kann.

65

Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten, ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben. Lehnt der Arbeitgeber einen beantragten Urlaub ohne ausreichende Gründe ab, so steht dem Arbeitnehmer ein umfassendes System gerichtlichen Rechtsschutzes zur Verfügung. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen Urlaub erteilt, so verletzt dieser seine Arbeitspflicht, wenn er eigenmächtig einen Urlaub antritt. Hatte der Arbeitgeber die Urlaubsgewährung ausdrücklich abgelehnt, so wird regelmäßig sogar eine beharrliche Arbeitsverweigerung vorliegen (vgl. BAG vom 20.01.1994, 2 AZR 521/93, NZA 1994, 548 m.w.N.; s. ErfKom/Dörner/Vossen, aaO., § 626 Rdnr. 232, 233).

66

Im vorliegenden Fall ist auf der Grundlage der Aussage des Zeugen J1 davon auszugehen, dass der Kläger ab dem 30.01.2012 einen ihm nicht bewilligten Urlaub in Anspruch genommen hat. Insoweit liegt ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers vor. Andererseits hat der Zeuge J1 dem Kläger aber einen drei- bis vierwöchigen Urlaub in Aussicht gestellt, nach der Information, die die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung erteilt hat, hätte der Zeuge J1 dem Kläger nach Eingang eines Urlaubsantrags ab dem Schichtwechsel zur Woche ab dem 30.01.2012 voraussichtlich drei Wochen gewähren können, wobei  noch abzuklären gewesen sei, ob eine ordnungsgemäße Personalplanung gewährleistet werden konnte. Dass eine ordnungsgemäße Personalplanung einer Urlaubsgewährung des Klägers tatsächlich entgegengestanden habe, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie wäre nach § 7 Abs. 1 BurlG auch verpflichtet gewesen, die besonderen Umstände, die der Kläger für sich in Anspruch nehmen konnte, zu berücksichtigen. Nur schwerwiegende betriebliche Gründe hätten ihr die Ablehnung des Urlaubsanspruchs des Klägers erlaubt. Wird bei der Interessenabwägung weiter berücksichtigt, dass der Kläger aufgrund der persönlichen Situation gerichtlichen Rechtsschutz vor dem 30.01.2012 nicht mehr in Anspruch nehmen konnte, vielmehr einer sittlich ethischen Verpflichtung gegenüber nächsten Angehörigen nachzukommen hatte, so ist dies zu seinen Gunsten bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass der Kläger eine Beschäftigung von etwa 17 Jahren aufzuweisen hat, die im Wesentlichen störungsfrei verlaufen ist. Die Abmahnung vom 10. 11. 2011 wegen unentschuldigten Fehlens fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht.

67

c) Soweit der Kläger gegenüber der Mitarbeiterin des Lohnbüros, der Zeugin S1, telefonisch mitgeteilt hat, dass ihm sechs Wochen Urlaub bewilligt worden seien, ist dies als solches nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nachteilige Folgen einer Täuschung der Zeugin S1 für die Beklagte sind nicht erkennbar.

68

d) Die Beklagte hat sich des Weiteren darauf bezogen, dass sie gegenüber dem Betriebsrat den Verdacht geäußert habe, der Kläger beabsichtige, seinen gesamten sechswöchigen Urlaub ab dem 24.01.2012 zu nehmen und seinem Arbeitsplatz fern zu bleiben. Der Verdacht eines solchen künftigen Verhaltens des Klägers vermag jedoch einen außerordentlichen Kündigungsgrund nicht abzugeben. Zwar gibt es das Institut der Verdachtskündigung. Der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Durch den Verdacht wird das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (BAG vom 25. 10. 2012, 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371 m.w.N.). Er bezieht sich auf eine begangene und nicht zukünftige Pflichtverletzung.

69

Im vorliegenden Fall  hätte die Beklagte ohne weiteres abwarten können, ob der Kläger eigenmächtig Urlaub nehmen würde und ihm sodann wegen unentschuldigten Fehlens kündigen können. Ein Schaden konnte ihr durch ein entsprechendes Zuwarten nicht entstehen. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hätte bei dem Dauertatbestand des unentschuldigten Fehlens erst mit Rückkehr des Klägers begonnen.

70

3) Die dem Kläger gemachten Vorwürfe vermögen die Kündigung vom 31.01.2012 auch nicht als ordentliche aus verhaltensbedingten Gründen nach § 1 KSchG sozial zu rechtfertigen.

71

Unter der Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles ist die  Interessenabwägung auch für eine ordentliche Kündigung zugunsten des Klägers vorzunehmen. Er war zum Zeitpunkt der Kündigung seit etwa 17 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist, wird von der Abmahnung vom 11.10.2011 abgesehen, störungsfrei verlaufen. Hinsichtlich der Abmahnung vom 11.10.2011 ist zu berücksichtigen, dass der Kläger wegen der anstehenden Rehabilitationsmaßnahme Besorgungen in Form von Arztbesuchen zu erledigen hatte und dies auch seinem Vorgesetzten, dem Zeugen J1, mitgeteilt hat.

72

II

73

Die dem Kläger unter dem 11.10.2011 ausgesprochene schriftliche Abmahnung ist aus seiner Personalakte zu entfernen.

74

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber.

75

1) Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung der Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Abmahnung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. hierzu BAG vom 23.06.2009, 2 AZR 606/08, NZA 2009, 1011 m.w.u.N.). Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt werden und davon nicht alle zutreffen. Auch in einem solchen Fall muss das Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrecht erhalten bleiben (BAG vom 13.03.1991, 5 AZR 133/90, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 5).

76

2) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Abmahnung vom 11.10.2011 enthält sowohl den Vorwurf, dass der Kläger unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei als auch den, dass er es unterlassen habe, sich bei seinem Vorgesetzten, Herrn J1, telefonisch zu melden und den Grund und die voraussichtliche Dauer seiner Behinderung bekannt gegeben. Dies trifft jedoch, wie der Zeuge J1 in seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht ausgesagt hat, nicht zu. Der Kläger hat den Zeugen angerufen und ihm mitgeteilt, dass er von der Krankenkasse Post bekommen habe, er in eine Reha-Klinik oder Kur müsse. Er hat nach der Aussage des Zeugen auch erwähnt, dass er noch etwas erledigen müsse, jedoch hat der Kläger keinen Urlaub beantragt. Damit enthält die Abmahnung vom 11.10.2011 jedenfalls teilweise eine unrichtige Tatsachenbehauptung. Ob der Kläger am 04.10.2011 auch unentschuldigt gefehlt hat, braucht für seinen Anspruch, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen, nicht abschließend entschieden zu werden.

77

III

78

Auf der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. 2. 1985 (GS 1/84, DB 1985, 702) besteht ein Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung entsprechend den für ihn geltenden Arbeitsbedingungen.

79

C

80

Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, soweit der Kläger seine Klage in der Berufungsschrift und im Schriftsatz vom 28. Mai 2013 erweitert hat. Diese Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist nach § 533 ZPO unzulässig.  Nach § 533 ZPO, der nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

81

1. Es liegt eine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift vor.

82

Die nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln.

83

Mit der Klageerweiterung verfolgt der Kläger Annahmeverzugsansprüche für die Zeit nach dem 30. 6. 2012. Es handelt sich  nicht nur um eine quantitative Modifizierung eines Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO, die nicht als Klageänderung anzusehen ist, sondern um neue Streitgegenstände. Auf diesen Fall ist § 263 ZPO entsprechend anzuwenden (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 263 Rdnr. 2), mit der Folge, dass § 533 ZPO zum Zuge kommt, durch den die Zulässigkeit einer Klageänderung im Berufungsverfahren eingeschränkt wird (BGH vom 22. 4. 2010, IX ZR 160/09, Juris). Der Annahmeverzugsanspruch des Klägers für die Zeit bis zum 30. 6. 2012 ist  wegen der Unzulässigkeit der Berufung nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.

84

2. Die Klageänderung ist jedenfalls nach § 533 Nr. 2 ZPO deshalb nicht zulässig,

85

weil die Entscheidung des Gerichts nicht auf Tatsachen gestützt werden könnte, die es seiner Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen hat.

86

Von den im Berufungsverfahren angefallenen Anträgen ist  die Kündigungsschutzklage für die Entscheidung über die Annahmeverzugsansprüche des Klägers deshalb von Bedeutung, weil die Annahmeverzugsansprüche vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängig sind. Für Zeiten des Annahmeverzugs nach § 615 S. 1 BGB behält der Arbeitnehmer seinen Erfüllungsanspruch gem. § 611 BGB. Er ist so zu stellen, als hätte er vertragsgemäß gearbeitet. Von seiner monatlichen Bruttovergütung hat der Arbeitnehmer jedoch das bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch gem. § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Gleiches gilt für den Bezug von Arbeitslosengeld nach dem SGB II, das vom Jobcenter des Landkreises W1 an den Kläger ausgezahlt worden ist. Zur Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs ist festzustellen, wann er welche Zahlungen von der Bundesagentur für Arbeit bzw. dem Kreis W1 erhalten hat (BAG vom 19. 3. 2008, 5 AZR 429/07, NZA 2008, 758). Dies Alles sind Tatsachen, die für die Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag unerheblich und für den Annahmeverzugsanspruch neu vorzutragen sind.

87

3. Ob und inwieweit eine Klageänderung nach § 533 Nr. 2 ZPO zulässig ist, richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nicht nach § 529 i.V.m. § 531 ZPO, sondern nach der Spezialregelung des § 67 ArbGG (BAG vom 25.01.2005, 9 AZR 44/04, AP Nr. 22 zu § 1 AEntG). Ihrem Wortlaut nach befasst sich diese Vorschrift mit Vorbringen, hinsichtlich dessen die Verspätungsregeln erster Instanz eingreifen. Wurde danach Vorbringen im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen, verbleibt es dabei auch im Berufungsrechtszug (§ 67 Abs. 1 ArbGG). Ansonsten ist die Verwertung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel zwar eingeschränkt, aber zulässig, soweit dadurch der Rechtsstreit nicht verzögert wird. Da neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die von den erstinstanzlichen Verspätungsregeln nicht erfasst sind, nicht schlechter behandelt werden können als neues Vorbringen, das bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden müssen, sind sie zu berücksichtigen, wenn sie den Rechtsstreit nicht verzögern. Neuer Tatsachenvortrag ist daher zu berücksichtigen, wenn er unstreitig ist (BAG vom 25.01.2005 a.a.O.).

88

Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte hat die vom Kläger in seinen Anträgen wiedergegebene Höhe des Arbeitslosengelds und der bezogenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts mit Nichtwissen bestritten und gerügt, dass der Kläger diese nicht belegt habe. Der Kläger hat ihr in der mündlichen Verhandlung am 11. 7. 2013 zwar eine Kopie der Bescheide übergeben, die Beklagte hat die vom Kläger vorgenommenen Abzüge jedoch nicht unstreitig gestellt. Sie hat vielmehr erklärt, sich hierauf nicht in der mündlichen Verhandlung einlassen zu können. Eine Verzögerung des Rechtsstreits wäre bei Zulassung der Klageerweiterung damit eingetreten. Der Beklagten hätte Gelegenheit zur Überprüfung gegeben werden müssen.

89

D

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

91

Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

92

RECHTSMITTELBELEHRUNG

93

Gegen dieses Urteil kann vonbeiden Parteien

94

REVISION

95

eingelegt werden.

96

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

97

Bundesarbeitsgericht

98

Hugo-Preuß-Platz 1

99

99084 Erfurt

100

eingelegt werden.

101

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

102

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

103

1.       Rechtsanwälte,

104

2.       Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

105

3.       Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

106

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

107

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

108

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

109

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.