Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1238/12

Tatbestand

Der Streit der Parteien geht darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestand, das durch betriebsbedingte Kündigung rechtswirksam aufgelöst worden ist.

Der 56-jährige Kläger war in der Zeit vom 01.09.1999 bis etwa Ende Januar 2009 für die Beklagte als Fotograf im Bereich Möbelfotografie tätig. Grundlage ihres Rechtsverhältnisses war zunächst die zwischen den Parteien getroffene schriftliche Vereinbarung vom 08.07.1999. Hiernach sollte der Kläger ein Unternehmen mit der Firma „Werbefotografie S1" gründen zum Zwecke der Erbringung von Werbefotografie im hauseigenen Fotostudio der Beklagten im Bereich der Möbeldekoration und Möbelfotografie. Die Beklagte sollte die Räumlichkeiten sowie eine ausreichende Anzahl von Handwerkern für den Auf- und Abbau der zu fotografierenden Möbel sowie der Milieus stellen. Der geplante Umsatz sollte bei insgesamt etwa 250.000,00 D-Mark netto liegen. Gemäß § 2 der Vereinbarung sollte die Abrechnung der Fotoaufträge zu den üblichen Welle Konditionen jeweils nach abgeschlossenem Auftrag erfolgen. Hierzu hatte der Kläger der Beklagten Rechnungen einzureichen. Die Parteien vereinbarten eine Laufzeit von zunächst 5 Jahren, in beiderseitigem Einvernehmen verlängerbar.

Der Kläger war in der Zeit des Vertragsverhältnisses in erheblichem Umfang für die Beklagte als Fotograf im Rahmen der Möbelfotografie tätig. Hierzu brachte der Kläger regelmäßig seine gesamte Fotoausrüstung in das Fotostudio der Beklagten mit, darüber hinaus die Stylisten, die zumindest bis 2008 von dem Kläger vergütet wurden. Die Aufträge an den Kläger versandte die Beklagte per Fax, ab etwa Mitte 2007 per Mail. Sie beinhalteten den Namen und die Zusammenstellung des zu fotografierenden Möbelprogramms sowie die Aufbaubeschreibung; darüber hinaus das Datum der Produktion sowie ab wann und wie lange diese laufen sollte. Handwerker bauten im Vorfeld die Möbelprogramme auf, die Stylisten dekorierten. Der Kläger fertigte sodann die Fotoaufnahmen und übermittelte diese der Marketingabteilung der Beklagten, die die Abnahme der Aufnahmen vornahm. Nach Aufforderung der Marketingabteilung waren Änderungen an der Dekoration oder am Licht vorzunehmen, bevor eine Abnahme der Aufnahmen endgültig erfolgte. Solange die Fotos noch zu entwickeln waren, nahm der Kläger diese Arbeiten vor Ort vor mittels von ihm mitgebrachter Säure, die auf seine Kosten auch anschließend ordnungsgemäß entsorgt wurde. Die in Rechnung gestellten Leistungen vergütete die Beklagte.

2006 schlossen die Parteien eine neue Grundsatzvereinbarung (vgl. Bl. 103 f. d. A.). Der Kläger wurde nunmehr zu höheren Konditionen durch die Beklagte beauftragt. Hierzu wurde die Preisliste durch den Kläger überarbeitet und durch die Beklagte akzeptiert. Ein Umsatzvolumen stellte die Grundsatzvereinbarung vom 20.02.2006 nicht mehr in Aussicht.

Den letzten Auftrag bearbeitete der Kläger am 14.01.2009 für die Beklagte. Unter dem 29.01.2009 stellte der Kläger entsprechende Rechnung.

Mit Schreiben vom 17.11.2010 bot der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten der Beklagten seine Arbeitsleistung an (für die Einzelheiten Bl. 14 f. d. A.). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 30.11.2010 das Arbeitsangebot des Klägers ab (vgl. Bl. 16 d. A.). Mit Schreiben vom 27.01.2012 kündigte die Beklagte vorsorglich ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis zu dem Kläger zum 30.06.2012 (Bl. 41 d. A.).

Der Kläger hat mit seiner am 11.11.2011 eingereichten Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten seit dem 01.09.1999 geltend gemacht. Zudem hat er sich gegen die ausgesprochene Kündigung vom 27.01.2012 gewandt.

Er hat vorgetragen, nahezu vollumfänglich und exklusiv für die Beklagte tätig gewesen zu sein. Aus dem Studiobelegungsplan gehe hervor, dass er wie eine Vollzeitkraft tätig gewesen sei. Er habe den Weisungen der ihm vorgesetzten Mitarbeiter Folge zu leisten gehabt. Von diesen habe er die Aufträge wie auch die Zeiten seiner Arbeit durch Eintragung in den Studiobelegungsplan vorgegeben bekommen. Er habe nicht selbst entscheiden können, ob er einen Auftrag annehmen wolle oder nicht. Weder in zeitlicher Hinsicht noch was die künstlerische Freiheit betreffe, sei er frei gewesen. Urlaubswünsche habe er mit der Marketingabteilung abstimmen und dieser auch seine Arbeitsunfähigkeit mitteilen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Kläger seit dem 01.01.1999 als Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt ist;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.01.2012 nicht mit Ablauf des 30.06.2012 beendet wurde;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Möbelfotografen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vorläufig weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Vereinbarung vom 08.07.1999 habe lediglich eine Absichtserklärung dahin enthalten, dass der Umsatz bei etwa 250.000,00 D-Mark liegen solle. Dem Kläger seien Mitarbeiter nicht vorgesetzt gewesen. Die Mitarbeiter der Marketingabteilung seien lediglich seine Ansprechpartner gewesen. Der Kläger habe auch Angebote abgeben müssen, so etwa unter dem 03.12.2008. Ihm sei nicht einseitig mitgeteilt worden, wann er wo welche Möbelprogramme zu fotografieren habe. Vielmehr sei unter Berücksichtigung der Belange des Klägers mit diesem abgesprochen worden, wann die Aufträge ausgeführt werden könnten. Dies ergebe sich etwa aus der Mail vom 23.11.2007. Urlaubsanträge habe der Kläger nicht stellen müssen. Dieser habe ihr vielmehr mitgeteilt, wenn er zu bestimmten Zeiten nicht zur Verfügung gestanden habe, wie sich etwa aus der Mail vom 25.07.2007 ergebe. Der Kläger sei frei darin gewesen, Aufträge anzunehmen oder auch abzulehnen. Die Vertragsbeziehung sei jahrelang ausschließlich als freie Mitarbeit gelebt worden. Eine persönliche Abhängigkeit des Klägers habe nicht vorgelegen. Der Umfang seiner Tätigkeit sei nicht durch eine feste Wochenarbeitszeit, sondern durch zu liefernde Fotos bestimmt gewesen. Nur für tatsächlich erbrachte Leistungen habe der Kläger eine Vergütung erhalten. Die Verbindlichkeit der Vorgaben hinsichtlich von Zeit und Ort der Fototermine hätten sich aus den sachlichen Erfordernissen der vom Kläger vertraglich geschuldeten Leistung ergeben, nicht dagegen auf einem persönlichen Weisungsrecht ihrerseits beruht. Es sei allein Entscheidung des Klägers gewesen, wenn dieser sich ausschließlich an einen Auftraggeber gebunden habe.

Schließlich habe der Kläger ein etwaiges Recht, den Arbeitnehmerstatus geltend zu machen, verwirkt.

Das Arbeitsgericht Paderborn hat mit Urteil vom 03.08.2012 die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Der Kläger sei nicht Arbeitnehmer der Beklagten gewesen. Zwar sei er von der Beklagten wirtschaftlich abhängig gewesen; dies sei indes kein maßgebliches Abgrenzungskriterium. Der Kläger habe nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, dass er im Wesentlichen seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei habe bestimmen können. Mangels konkreten Vortrages habe es einer Beweisaufnahme hierüber nicht bedurft.

Konkreter Vortrag, welche Weisungen der Kläger im Einzelnen während der durchzuführenden Fototermine von wem und in welcher Art und Weise erhalten und zu beachten gehabt habe, sei nicht erfolgt. Die Vorgabe der Beklagten, welche Möbelprogramme zu fotografieren gewesen sein, stehe der selbstständigen Tätigkeit des Klägers nicht entgegen. Die Verbindlichkeit der Vorgaben hinsichtlich Zeit und Ort der Fototermine ergäben sich vorrangig aus den sachlichen Erfordernissen der vertraglich geschuldeten Leistung. Auch hätte der Kläger jederzeit einen Auftrag ablehnen können. Er habe nicht vorgetragen, warum er nicht frei darin gewesen sein sollte. Auch habe der Kläger nicht substantiiert und unter ordnungsgemäßem Beweisantritt vorgetragen, dass er tatsächlich keine Angebote gegenüber der Beklagten abzugeben und keine Verhandlungen über die ihm zugewiesenen Aufträge stattgefunden hätten. Hinsichtlich der Urlaubsabstimmung habe der Kläger lediglich einmal einen Tage benennen können, an dem ihm seitens der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass er keinen Urlaub nehmen könne. Bezogen auf die übrigen Urlaubszeiträume des 10 Jahre bestandenen Vertragsverhältnisses habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Entscheidend für die selbstständige Tätigkeit des Klägers spreche, dass dieser das komplette Equipment für seine Fotografentätigkeit habe mitbringen müssen. Die Kammer habe nicht feststellen können, dass dem Kläger seitens der Beklagten Anweisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsumfang gemacht worden seien. Eine persönliche Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten sei somit nicht ersichtlich. Der Kläger habe selbst entscheiden können, ob er einen Auftrag der Beklagten annehmen wolle oder nicht. Der Studiobelegungsplan habe auch erhebliche Zeiten enthalten, in denen überhaupt keine Fototätigkeiten durch den Kläger erbracht worden seien. Dieser sei zudem nicht verpflichtet gewesen, eine bestimmte Auftragsmenge in einer bestimmten Zeit anzunehmen. Der Umfang der Aufträge, den der Kläger von der Beklagten erhalten habe, habe in seinem eigenen Interesse gelegen. Die Kammer habe schließlich nicht erkennen können, dass der Kläger in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen sei.

Gegen das ihm am 14.09.2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 14.09.2012 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.11.2012 – mit am 26.11.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er vertritt die Ansicht, zur Frage der persönlichen Abhängigkeit so substantiiert vorgetragen zu haben, wie es ihm möglich sei. Das Arbeitsgericht überspanne die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag. Er habe unstreitig die Aufträge per Fax oder per E-Mail von der Beklagten mit den genauen Vorgaben, welche Möbelprogramme wann und wie zu fotografieren seien, erhalten. Eben hierin lägen die genauen Weisungen der Beklagten zu Zeitpunkt, Ort und Art und Weise der Tätigkeit. Er habe nicht aussuchen können, was er fotografiere und wie er es fotografiere. Natürlich hätte er einen Auftrag ablehnen können, dann aber damit rechnen müssen, zukünftig keine weiteren Aufträge zu erhalten. Dass er sein Equipment, welches in den Räumlichkeiten der Beklagten aufbewahrt worden sei, habe mitbringen müssen, sei gerade für die Frage der Scheinselbstständigkeit typisch. Ihm sei jedenfalls von Seiten der Beklagten genau vorgegeben worden, wann er in deren Fotostudio welche Möbel zu fotografieren hatte. Auch sei er in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen. Es habe ein zeitlicher Ablauf im Zusammenhang mit der Planung der eigenen Mitarbeiter der Beklagten beim Auf- und Abbau bestanden. Seine Tätigkeiten und die vor- und nachbereitenden Tätigkeiten der Mitarbeiter der Beklagten seien „Hand in Hand" gegangen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 03.08.2012 (3 Ca 533/12) abzuändern, und

1. festzustellen, dass der Kläger seit dem 01.01.1999 als Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt ist;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.01.2012 nicht mit Ablauf des 30.06.2012 beendet wurde;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Möbelfotograf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vorläufig weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 03.08.2012, Az. – 3 Ca 533/12 -, wird zurückgewiesen

Unter Hinweis auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen hält die Beklagte ein etwaiges Recht des Klägers, den Arbeitnehmerstatus geltend zu machen, bereits für verwirkt. Der Kläger sei letztmalig am 14.01.2009 für die Beklagte tätig gewesen und habe erst 22 Monate später durch seinen Rechtsvertreter mitteilen lassen, dass er sich seiner Ansicht nach in einem Arbeitsverhältnis befinde und entschlossen sei, ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten. Nach dem hierauf unmittelbar antwortenden Schreiben vom 30.11.2010 durch ihre Vertreter habe es ein weiteres Jahr gedauert, bis der Kläger seine vermeintliche Arbeitnehmereigenschaft gerichtlich geltend gemacht habe. Neben dem Zeitmoment sei auch das Umstandsmoment gegeben. Sie habe aufgrund des langen Zuwartens des Klägers nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses nicht mehr damit rechnen müssen, aus dem beendeten Vertragsverhältnis noch in Anspruch genommen zu werden. Ein Vertragspartner könne erwarten, dass sein Kontrahent den Abbruch der Rechtsbeziehung zum Anlass nehme, ungeklärte Fragen alsbald zu bereinigen.

Die Beklagte hält den Vortrag des Klägers, er habe im Wesentlichen seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen können, für nicht ausreichend substantiiert. Natürlich sei dem Kläger konkret vorgegeben worden, welches Möbelprogramm er unter besonderer Hervorhebung zu fotografieren habe; dies habe ihm nicht freigestellt werden können. Auch Änderungswünsche habe die Marketingabteilung mitteilen dürfen vor Abnahme der Fotografien. Vorgaben hinsichtlich Zeit und Ort der Fototermine hätten sich aus dem sachlichen Erfordernissen der vertraglich geschuldeten Leistung ergeben. Es müsse bestritten werden, dass der Kläger mit ihren Aufträgen voll ausgelastet gewesen sei. Unsubstantiiert sei auch der Vortrag des Klägers, wann, wie oft und wo genau er sein Equipment bei ihr abgestellt habe. Eine Eingliederung in ihre Arbeitsorganisation sei nicht darin zu sehen, dass die Möbel durch ihre Mitarbeiter erst auf- und nach den Fotografien wieder abgebaut worden seien.

Wegen des Weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 03.08.2012 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig.

II. Die Berufung ist in der Sache unbegründet. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.01.1999 kein Arbeitsverhältnis bestand, welches durch die Kündigung der Beklagten vom 27.01.2012 zum 30.06.2012 hätte aufgelöst werden können.

Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.1999 bis zur Bearbeitung seines letzten Auftrags für die Beklagte am 14.01.2009 kein Arbeitnehmer der Beklagten.

1. Für die Beurteilung der rechtlichen Beziehungen der Parteien war auszugehen von den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters aufgestellt hat. Beide unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, etwa BAG, 29.08.2012 – 10 AZR 499/11, NZA 2012, 1433; BAG, 20.01.2010 – 5 AZR 106/09, NZA 2010, 840; BAG, 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172; BAG, 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, NZA-RR 2007, 424; BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, BAGE 115, 1; BAG, 16.02.2000 – 5 AZB 71/99, BAGE 93, 310). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB; BAG, 25.05.2005, a. a. O.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse könne nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (vgl. BAG, 22.08.2001 – 5 AZR 502/99, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 109). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG, 20.01.2010 a. a. O.; BAG, 25.05.2009 a. a. O.).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Vertragsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufung gibt Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

a) Der Kläger war aufgrund der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 08.07.1999 für die Beklagte in deren hauseigenem Fotostudio als Fotograf im Bereich Möbeldekoration und Möbelfotografie tätig (§ 1 der Vereinbarung). Auch die spätere Grundsatzvereinbarung vom 20.02.2006 (Bl. 103 f. d. A.) sah in ihrem § 1 eine Tätigkeit des Klägers für die Beklagte in deren hauseigenem Fotostudio im Bereich Möbelfotografie/Möbeldekoration vor. Bei der Erbringung seiner Dienste unterlag der Kläger keinen inhaltlichen Weisungen der Beklagten, die seine Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit derart eingeschränkten, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist.

aa) Die dem Kläger von der Beklagten zunächst per Fax, später per E-Mail erteilten Aufträgen zur Fotografie von Möbelprogrammen wirkten nicht statusbegründend. Tatsächlich nahm die Beklagte mit der verbindlichen Bestimmung der zu fotografierenden Möbelprogramme eine enge Konkretisierung der zu erbringenden Leistung vor. Dies ist auch bei einem freien Dienstverhältnis üblich und zulässig.

bb) Zunächst ergab sich die Verbindlichkeit hinsichtlich des Ortes der Fototermine aus den sachlichen Erfordernissen der von dem Kläger vertraglich geschuldeten Leistung, Möbel zu fotografieren im hauseigenen Fotostudio der Beklagten. Auch in zeitlicher Hinsicht, bezogen auf die Termine der Fotoarbeiten, kann nichts anderes gelten. Die Termine der zu erledigenden Arbeiten sind durch Absprachen der Parteien festgelegt worden. Dies hat die Beklagte im Einzelnen vortragen können, ohne dass der darlegungsbelastete Kläger dem substantiiert entgegen getreten wäre.

cc) Zum Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten gehörte ohne Weiteres die Vorgabe der zu fotografierenden Möbel. Geschuldete Tätigkeit des Klägers war das Fotografieren von ihm durch die Beklagte gestellten Möbeln und Möbeldekoration(en). Im Rahmen dieser Vorgabe besaß der Kläger in fotografischer Hinsicht gestalterische Freiheit und Selbstständigkeit. Einer Vorgabe, wie er technisch die Fotografien zu bewerkstelligen hatte, war er nicht ausgesetzt. Er war Fotograf; im Bereich der Technik der Fotografie arbeitete er weisungsfrei.

dd) Die Gestaltungsfreiheit des Klägers war auch nicht durch die Abnahme der von ihm erstellten Fotografien beeinträchtigt. Auch freie Mitarbeiter sind in der Erbringung ihrer Leistung nicht völlig frei. Die Beklagte war berechtigt, dass ihr als Auftraggeberin zustehende Kontrollrecht sowie das vertragliche Rügerecht wahrzunehmen. Mit einer Kontrolle der Qualität seiner Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen (BAG, 14.03.2007, a. a. O.; BAG, 12.01.2000 – 5 AZR 644/98, BAGE 93, 218).

b) Der Kläger war in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden.

Weisungsgebundenheit ist in zeitlicher Hinsicht ist anzunehmen, wenn ständig Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen" werden. Eine solche ständige Dienstbereitschaft kann sich zum einen aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien, zum anderen aber auch aus der Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft stellt die Einteilung des Mitarbeiters in Dienstpläne ohne vorheriger Absprache dar (BAG, 14.03.2002, a. a. O.; BAG, 20.09.2000 – 5 AZR 61/99, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 37).

Dass die Parteien von einer ständigen Dienstbereitschaft des Klägers ausgingen, folgt weder aus der schriftlichen Vereinbarung vom 08.07.1999 und erst Recht nicht aus der späteren Grundsatzvereinbarung vom 20.02.2006, noch hat der Kläger dies substantiiert behauptet. Dass die Parteien zunächst von einer jährlichen Umsatzerwartung von etwa 250.000,00 D-Mark ausgingen, mag zwar für einen gewissen von dem Kläger zu leistenden zeitlichen Aufwand sprechen, belegt jedoch eine ständige Dienstbereitschaft ersichtlich nicht. Auch der Kläger vermochte seine ständige Dienstbereitschaft nicht darzutun.

Die Beklagte nahm den Kläger ebenso wenig einseitig in Dienstpläne auf. Beispielhaft zeigt dies ein E-Mail-Verkehr unter dem 23.11.2007 zum Thema Studio-Belegungsplan. Hier wird dem Kläger der von der Beklagten erstellte bzw. intern abgestimmte Fotostudio-Belegungsplan übermittelt und ihm mitgeteilt, dass bestimmte Aufnahmen in der 48. oder 49. Kalenderwoche, spätestens am 07.11. laut Plan, für einen „Herrn W1, J1" zwischendurch mitgemacht werden können. Weiter heißt es in der E-Mail an den Kläger: „Bitte geben Sie uns Bescheid, wann es möglich ist." Diese Kommunikation zwischen den Parteien verdeutlicht, dass eine einseitige Aufnahme des Klägers in Dienst- bzw. Studiobelegungspläne nicht erfolgte. Schon gar nicht ist dem Sachverhalt entnehmbar, dass der Kläger einseitig zu Tätigkeiten gegen seinen Willen eingeteilt wurde. Auf Abwesenheitszeiten des Klägers nahm die Beklagte vielmehr Rücksicht, wie eine weitere E-Mail-Nachricht des Klägers an die Beklagte vom 25.07.2007 zeigt („…berücksichtige bei der Studioplanung, dass ich am 06.08.2007 nicht zur Verfügung stehe.", Bl. 109 d. A.). Allein die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten – hier: den Studio-Belegungszeiten – schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis (BAG, 14.03.2007, a. a. O.).

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte einzige Auftraggeberin des Klägers gewesen ist und ob der Kläger Aufträge der Beklagten hätte ablehnen können. Eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers von den Aufträgen der Beklagten vermag jedenfalls – auch hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen – den Arbeitnehmerstatus des Klägers nicht zu begründen.

d) Auch das Berufungsvorbringen des Klägers, er habe das Equipment für die Fotografentätigkeit selbst gestellt und dieses in den Räumlichkeiten der Beklagten, die ihm nicht exklusiv zur Verfügung gestanden hätten, aufbewahrt, führt nicht zur Annahme der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers.

Zum einen ist der Vortrag des Klägers unsubstantiiert geblieben. Es finden sich keine Angaben dazu, (ab) wann, in welcher Häufigkeit und an welchem Ort genau er sein woraus im Einzelnen bestandenes Equipment in die Räumlichkeiten der Beklagten verbracht hat. Zum anderen erschließt es sich nicht, inwiefern aus dem Verbringen und Lagern des Equipments der Arbeitnehmerstatus des Klägers ableitbar sein soll. Zu Recht weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass das Mitbringen und Zurverfügungstellung des kompletten Equipments für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers spreche. Das Eigentum des Klägers an den mitgebrachten Gegenständen ist nämlich gerade kein Hinweis auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, das regelmäßig auch dadurch charakterisiert ist, dass der Arbeitnehmer mit Hilfe der ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten sächlichen Mittel die Arbeitsleistung erbringt. Der Hinweis des Klägers aus das Vorliegen einer so genannten Scheinselbstständigkeit, wenn der so genannte scheinselbstständige Unternehmer Gegenstände für das Ausführen der Aufträge seines Auftraggebers selbst anzuschaffen hat, geht fehl. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Leistung des Vertragspartners des Auftraggebers in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. Dazu vermag der Begriff der so genannten Scheinselbstständigkeit ohne jedes weitere, die Weisungsunterworfenheit beschreibende Vorbringen nichts beizutragen.

e) Es fehlt schließlich an einer Eingliederung des Klägers in die Arbeitsorganisation der Beklagten. Der Vortrag des Klägers, diese ergäbe sich aus den vor- und nachbereitenden (Auf- und Abbau-) Tätigkeiten der Mitarbeiter der Beklagten, die mit seinen Fotografiertätigkeiten „Hand in Hand" gegangen seien, führt nicht zur Annahme einer Eingliederung des Klägers in die Arbeitsorganisation der Beklagten. Diese weist nämlich zutreffend darauf hin, das Objekt des klägerischen Auftrags aufgebaute Möbel gewesen seien. Auf- und Abbau der Möbel/der Dekorationen ergaben sich daher aus den sachlichen Erfordernissen der mit dem Kläger vereinbarten Fotoeinsätze, ohne das der Kläger insoweit in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen wäre.

f) Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass die Parteien ihre Vertragsbeziehungen gemäß der schriftlichen Vereinbarung zunächst vom 08.07.1999, später vom 20.02.2006 auch tatsächlich durchgeführt haben. Der Kläger hat seine Leistungen „zu den üblichen Welle Konditionen jeweils nach abgeschlossenem Auftrag" abgerechnet und Rechnung gestellt mit einem Zahlungsziel von 14 Tagen und 2 % Skonto/30 Tagen netto bzw. zu den später zum 01.01.2006 neu vereinbarten Konditionen. Ein Widerspruch zwischen den vertraglich getroffenen Vereinbarungen der Parteien und deren tatsächlicher, knapp 10jähriger Durchführung war insgesamt nicht erkennbar.

3. Da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt bestand, musste die beklagtenseits erklärte Kündigung (dieses vermeintlichen Arbeitsverhältnisses) vom 27.01.2012 rechtlich ins Leere gehen mit der Folge, dass das Arbeitsgericht zu Recht nicht über den Feststellungsantrag des Klägers zu Ziffer 2) sowie dessen Weiterbeschäftigungsantrag zur entscheiden hatte.

4. Bei dem so gefundenen Ergebnis konnte dahin stehen, ob der Anspruch des Klägers auf die begehrte Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses bereits verwirkt war, wofür allerdings starke Anhaltspunkte sprechen (letztmaliges Tätigwerden des Klägers für die Beklagte im Januar 2009; erstmalige außergerichtliche Geltendmachung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses im November 2010; Klageerhebung nach ablehnender Reaktion der Beklagten noch im November 2010 im November 2011).

III. Die Kostentscheidung zu Lasten des mit dem Rechtsmittel unterlegenen Klägers folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision waren gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.