Landesarbeitsgericht Hamm, 13 Sa 9/13

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung.

Der am 06.04.1978 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Er trat mit Wirkung ab 20.06.2005 als Schmiedehelfer zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.500,-- € in die Dienste der Beklagten, bei der ca. 120 Arbeitnehmer beschäftigt sind.

Die Tätigkeit des Klägers, der dem im Betrieb bestehenden Betriebsrat angehört, bestand in der Vergangenheit überwiegend darin, einen Ofen mit Material zu bestücken, wobei es um Gewichte zwischen 5 und 140 kg ging. Zusammen mit einem zweiten Arbeitnehmer waren vom Kläger große, schwere Teile mit Zangen vom Boden aufzuheben, was mit ständigem Bücken verbunden war. Außerdem hatte der Kläger die Teile im Ofen mit einem Haken umzudrehen und wieder herauszuholen, was er bei Gewichten bis zu 20 kg alleine erledigte. Die im Ofen erhitzten Teile waren dann mit einer 2 bis 3 kg schweren Zange auf eine Vordruckpresse (Höhe von ca. 1,20 m) und die zu bearbeitenden Teile in die etwa 80 cm hohe Schmiedepresse zu verbringen. – Zeitweise war der Kläger auch an einer anderen Presse tätig, wo lediglich Gewichte bis maximal 3 kg zu bewältigen waren.

Für den Zeitraum ab 05.03.2012 bis zum 17.03.2012 legte der Kläger zwei jeweils für eine Woche vom Internisten Dr. K2 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, datierend vom 05. und 09.03.2012 (Bl. 34 d. A.).

Seinerzeit fanden namentlich auch im Keller eines im Eigentum des Klägers stehenden Hauses Umbau- und Renovierungsarbeiten statt. Davon erfuhr die Beklagte am 12.03.2012. Daraufhin fuhr ihr Justitiar F1 am Folgetag in der Mittagszeit am Haus des Klägers vorbei. Er sah dort einen zur Hälfte mit Bauschutt gefüllten Container, konnte aber nicht feststellen, dass dort gerade Renovierungsarbeiten vorgenommen wurden.

Am 15.03.2012 fuhren dann im Anschluss an einen auswärtigen Termin der Betriebsleiter der Beklagten, S1, und der Mitarbeiter W1 etwa gegen 18.30 Uhr zum Haus des Klägers. Das anschließende Geschehen gab der Zeuge S1 am Folgetag in einem vom Zeugen W1 mitunterzeichneten Protokoll wie folgt wieder:

„Wir haben einen uns unbekannten Mann beim Schaufeln von Bauschutt vom Bürgersteig in einen Container gesehen. Der Bauschutt wurde von Herrn Ö1 durch ein Kellerfenster auf den Bürgersteig geschaufelt. Herr Ö1 wurde aber von Herrn W1 nicht eindeutig erkannt.

Wir haben dann gedreht und an der Bürgersteigseite ca. 30 m vom Kellerfenster geparkt und die Arbeiten ca. 15 Min. beobachtet.

Danach sind wir nochmal mit dem Auto langsam an dem Kellerfenster vorbeigefahren (da hat Herr W1 Herrn Ö1 erkannt), haben danach an der Seitenstraße geparkt. Konnten aber von da aus die Arbeiten verfolgen.

Ich bin dann aus dem Auto ausgestiegen und bin zu Fuß auf der gegenüberliegenden Bürgersteigseite nochmals hin und zurück daran vorbeigegangen. Dabei habe ich Herrn Ö1 weiterhin kräftig schaufeln gesehen.

Ich habe mich danach kurz mit Herrn W1 abgesprochen wie ich weiter vorgehen soll.

In dieser Zeit trat Herr Ö1 in Arbeitskleidung und mit einem Besen in der Hand auf den Bürgersteig und begann den Bauschutt zusammen zu fegen.

Daraufhin bin ich sofort auf Herrn Ö1 zugegangen und es kam zu folgendem Wortlaut:

Guten Abend Herr Ö1, es ist interessant zu sehen, wie Sie Ihre Krankheit pflegen.

Ich helfe nur meinem Bruder.

Ja, aber Sie sind heute und morgen noch krankgeschrieben.

Ich komme aber am Montag wieder zur Arbeit.

Trotzdem sind Sie heute und morgen noch krankgeschrieben.

Herr Ö1, ich wünsche Ihnen noch einen schönen Abend. Sie hören von uns.

Ich bin dann ins Auto gestiegen, habe Herrn W1 von dem Gespräch berichtet und wir sind dann nochmals langsam an beiden Herren vorbei nach Hause gefahren."

Unter dem 16.03.2012 fertigte die Beklagte ein an den Betriebsrat gerichtetes Schreiben mit der Absicht, dem Kläger eine fristlose Kündigung auszusprechen. Auszugsweise heißt es darin weiter wie folgt:

„Die Kündigung ist aus den in der Anlage aufgeführten Gründen erforderlich. Wir beziehen uns außerdem auf unsere mündlichen Erläuterungen vom 16.03.2012."

Die Empfangsbestätigung des Betriebsratsvorsitzenden stammt vom 17.03.2012 (Bl. 39 d. A.).

Am 19.03.2012 erhielt die Beklagte sodann vom Betriebsrat eine schriftliche Stellungnahme (Bl. 40 d. A.), wonach dieser der beabsichtigten Kündigung in der Sitzung vom selben Tag zugestimmt hatte. Als Eingangsuhrzeit ist von der Beklagten 13.30 Uhr vermerkt, während die Sitzung des Betriebsrates um 14.30 Uhr endete.

Um 15.16 Uhr wurde sodann dem Kläger, der zwischenzeitlich eine weitere von Dr. K2 ausgestellte Folgebescheinigung für den Zeitraum bis 23.03.2012 eingereicht hatte, das Schreiben mit der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Bl. 13 f. d. A.) zu Hause übergeben. Die Beklagte stützte sich in dem Schreiben darauf, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht; in jedem Fall habe er sich aber grob genesungswidrig verhalten.

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates bestritten; weiterhin hat er das fehlerhafte Zustandekommen bzw. überhaupt das Vorliegen eines wirksamen Zustimmungsbeschlusses des Betriebsrates gerügt.

Davon abgesehen liege auch kein Kündigungsgrund vor. Vom Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit könne keine Rede sein, weil er aufgrund eines sogenannten LWS-Syndroms zu Recht über mehrere Wochen arbeitsunfähig krankgeschrieben worden sei. Wegen bereits Ende Februar 2012 aufgetretener und dann unerträglich gewordener Rückenschmerzen habe ihn der behandelnde Arzt Dr. K2 gründlich, insbesondere durch Abtasten der Wirbelsäule, untersucht. Er habe ein akutes LWS-Syndrom festgestellt und dieses durch Einrenken der betroffenen Wirbel, einer Schmerzspritze und die Verschreibung starker Schmerzmittel behandelt. Aufgrund dessen habe er ihn für die Tätigkeiten eines Schmiedehelfers bei der Beklagten (wiederholt) arbeitsunfähig krankgeschrieben. Zugleich seien vom Arzt aber leichte häusliche Arbeiten für möglich und sogar für medizinisch sinnvoll gehalten worden. Deshalb habe er, der Kläger, sich auch nicht genesungswidrig verhalten, als er im Zuge der Umbauarbeiten an seinem Haus jeweils am Ende eines Arbeitstages auf dem Gehweg Baustaub und kleinere Betonteile zusammengefegt und in den bereitgestellten Container geschaufelt und sich im Übrigen als Hauseigentümer auf die Beaufsichtigung der Baumaßnahmen beschränkt habe. Bauschutt und damit gewichtigere Teile habe einer seiner Brüder in den Container geschaufelt. Am 15.03.2012 sei es allein der Sohn seiner Nichte gewesen, der den Bauschutt aus dem Kellerfenster geschippt habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.03.2012 nicht beendet worden ist,

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schmiedehelfer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Betriebsratsbeteiligung sei rechtmäßig erfolgt.

Bereits am Morgen des 16.03.2012 sei der Betriebsrat mündlich über den Kündigungssachverhalt unterrichtet worden; noch am Vormittag des Tages sei es dann zur Übergabe des Anhörungsbogens einschließlich des vom Betriebsleiter S1 gefertigten Protokolls gekommen. Die Stellungnahme des Betriebsrates habe man nach Beendigung von dessen Sitzung am 19.03.2012 erhalten, also nach 14.30 Uhr.

In der Sache sei die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, weil der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und damit einen Entgeltfortzahlungsbetrug begangen habe.

Insoweit könne verwiesen werden auf den Inhalt des Protokolls zu den Beobachtungen beider Zeugen am 15.03.2012 (Bl. 35 f. d. A.). Ergänzend hat die Beklagte behauptet, bei dem vom Kläger aus dem Kellerfenster geschaufelten Bauschutt habe es sich um größere Fragmente roten Backsteins gehandelt. Außerdem seien vom Kläger immer wieder große „Gesteinsbrocken", die mit ihrem Gewicht von jeweils mehreren Kg nicht auf die Schaufel gepasst hätten, per Hand aufgehoben und durch das Kellerfenster auf den Bürgersteig befördert worden. Solche schweren körperlichen Aktivitäten seien bei dem vom Kläger beschriebenen Krankheitsbild ausgeschlossen gewesen.

Hier komme hinzu, dass es sich bei dem behandelnden Arzt Dr. K2 um keinen Fachmediziner gehandelt habe. Dieser hätte den Kläger bei dem behaupteten Befund auch niemals mit der Empfehlung nach Hause geschickt, sich zur Förderung des Heilungsprozesses an Renovierungsarbeiten zu beteiligen.

Vor dem Hintergrund habe sich der Kläger zumindest grob genesungswidrig verhalten, als er am 15.03.2012 im Keller seines Hauses im behaupteten Umfang tätig geworden sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.09.2012 der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass selbst auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten keine so gravierenden Umstände gegeben seien, um von einem Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit durch den Kläger ausgehen zu können. In dem Zusammenhang werde der hohe Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht dadurch in Frage gestellt, dass kein Facharzt, sondern ein Internist die Erkrankung, ein LWS-Syndrom, diagnostiziert habe, weil auch ein solcher Arzt aufgrund seiner Erfahrung dazu in der Lage sei. Bei Zweifeln hätte die Beklagte ja die Möglichkeit gehabt, den Medizinischen Dienst der Krankenkassen einzuschalten.

Nach den von der Beklagten beschriebenen Beobachtungen am 15.03.2012, ihre Richtigkeit unterstellt, könne nur von einer ein-, maximal zweistündigen Beteiligung an den Kellerarbeiten ausgegangen werden. Diese Tätigkeit sei weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht vergleichbar gewesen mit der vom Kläger geschuldeten Vollzeitarbeit als Schmiedehelfer, zumal zu Hause die Möglichkeit bestanden habe, das Arbeitstempo und den Arbeitsrhythmus selbst zu bestimmen.

Die außerordentliche Kündigung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt genesungswidrigen Verhaltens gerechtfertigt. Dagegen spreche entscheidend, dass der Kläger am Abend des genannten Tages, wenn man von den Angaben der Beklagten ausgehe, allenfalls solche Tätigkeiten entfaltet habe, die nicht annähernd an die Anforderungen der vertraglich geschuldeten Arbeiten als Schmiedehelfer herangereicht hätten.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie ist der Auffassung, dass es aufgrund der namentlich am 15.03.2012 gemachten Beobachtungen keine vernünftigen Zweifel gebe, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe, um während dieser Zeit – offensichtlich kerngesund – auf Kosten des Arbeitgebers sein Wohnhaus zu renovieren. Der Beweiswert der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung sei erschüttert, zumal die fachliche Qualifikation des behandelnden Arztes Dr. K2 zu bezweifeln sei.

Im Übrigen habe der Kläger selbst am 15.03.2012 erklärt, nicht mehr krank zu sein, um sich dann anderntags für die Folgewoche nochmals arbeitsunfähig krankschreiben zu lassen.

In jedem Fall sei die außerordentliche Kündigung aber wegen grob genesungswidrigen Verhaltens des Klägers anlässlich der Beteiligung an den über Stunden andauernden Renovierungsarbeiten gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 11.09.2012 – 5 Ca 766/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er weist darauf hin, die Beklagte könne bestimmte, erst im Laufe des Rechtsstreits gewonnene Erkenntnisse schon deshalb nicht mehr zur Begründung der außerordentlichen Kündigung heranziehen, weil sie sie im Vorfeld dem Betriebsrat nicht mitgeteilt habe, z.B. den Grund für die Arbeitsunfähigkeit. So habe sie zum Kündigungszeitpunkt gar nicht beurteilen können, ob der Kläger sich genesungswidrig verhalten habe.

Im Übrigen nimmt der Kläger Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vortrags beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht sowohl dem Feststellungs- als auch dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers zu Recht stattgegeben hat.

I. Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 19.03.2012 schon deshalb für unwirksam erklärt, weil kein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist, so dass es auf die weiteren Einwendungen des Klägers namentlich zur Frage der ordnungsgemäßen Durchführung des Zustimmungsverfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG und zur Verwendbarkeit von dem Betriebsrat unbekannten Tatsachen nicht mehr ankam.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung des Klägers als Mitglied des im Betrieb bestehenden Betriebsrates nur möglich, wenn Tatsachen gegeben sind, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Dies bedingt wiederum, dass die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Danach müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

1. In dem Zusammenhang entspricht es allgemeiner Meinung (z.B. BAG, 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112; LAG Hamm, 13.12.2006 – 10 TaBV 72/06; Hess. LAG, 01.04.2009 – 6 Sa 1593/08; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., § 626 Rn. 156; KR/Fischermeier, 10. Aufl., § 626 BGB Rn. 428), dass das Vortäuschen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit im Einzelfall geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen; denn der betroffene Arbeitnehmer begeht dadurch eine schwere Vertragsverletzung und zugleich auch einen vollendeten Betrug, soweit er den Arbeitgeber veranlasst haben sollte, unberechtigterweise Entgeltfortzahlung zu leisten.

Die Voraussetzungen sind hier, auch wenn man den gesamten Vortrag der Beklagten verwertet und als richtig unterstellt, zu verneinen.

Die Beklagte hat nämlich nicht substantiiert genug darlegen können, dass der Kläger während der ihm am 09.03.2012 für den Zeitraum bis zum 17.03.2012 attestierten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt war, konnte deren Beweiswert also nicht erschüttern.

In der Regel ist der Beweis für eine Arbeitsunfähigkeit erbracht, wenn der Arbeitnehmer eine entsprechende ärztliche Bescheinigung vorlegt, wie es hier der Kläger gemacht hat. Es wäre nun an der Beklagten gewesen, nähere Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, die zu einer Erschütterung des Beweiswerts hätten führen können. Dem ist sie nicht gerecht geworden.

a) Soweit sie darauf verweist, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei von einem Internisten und nicht von einem auf Wirbelsäulenprobleme spezialisierten Orthopäden ausgestellt worden, kann das den Beweiswert der Bescheinigung vom 09.03.2012 nicht erschüttern. Denn auch ein Internist ist aufgrund seiner allgemeinen medizinischen Ausbildung und Erfahrung in der Lage, einen Patienten mit einem orthopädischen Leiden zu behandeln und sich anhand geäußerter Beschwerden, durchgeführter Untersuchungen und vorgenommener Behandlungsmaßnahmen ein fachliches Urteil darüber zu erlauben, ob die Person in der Lage ist, ihrer konkret geschuldeten Arbeitsleistung nachzugehen. Selbst wenn in dem Zusammenhang der behandelnde Arzt Dr. K2 dem Kläger empfohlen haben sollte, sich körperlich zu betätigen, steht dies nicht im Widerspruch zur attestierten Unfähigkeit, schwere, mit regelmäßigem Bücken verbundene Schmiedehelferarbeiten im Umfang von 35 Wochenstunden erbringen zu können.

b) Entsprechendes gilt für die von der Beklagten vorgebrachten, an dieser Stelle zu ihren Gunsten als richtig unterstellten Beobachtungen vor dem Haus des Klägers am 15.03.2012.

Dabei fällt zunächst auf, dass die Beklagte nach Eintreffen der beiden Zeugen S1 und W1 von einem „über Stunden" (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 02.11.2012, S. 15) abgelaufenen Geschehen ausgeht. Es stellt sich die Frage, wie bei einem Mitte März eingetretenen Sonnenuntergang etwa um die Zeit des Eintreffens der Zeugen „gegen 18.30 Uhr" diese in der Abenddämmerung über einen so langen Zeitraum, teilweise ca. 30 m vom Kellerfenster entfernt, noch die im Protokoll vom 16.03.2012 festgehaltenen Beobachtungen machen konnten, zumal der Kläger zunächst nur von außen durch ein Kellerfenster zu sehen war, und zwar kräftig schaufelnd bzw. „Gesteinsbrocken" herausbefördernd. So wurde der Kläger bezeichnenderweise vom Zeugen W1 zunächst auch nicht eindeutig erkannt.

Selbst wenn man aber trotzdem unterstellt, der Kläger habe über einen längeren Zeitraum Bauschutt in Gestalt größerer Fragmente roten Backsteins aus einem über ihn liegenden Kellerfenster nach außen geschaufelt sowie Gesteinsbrocken von jeweils mehreren Kg mit der Hand auf den Gehweg befördert, reicht das nicht aus, um die sich auf den Zeitraum bis zum 17.03.2012 erstreckende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in ihrem Beweiswert zu erschüttern.

Diese bezog sich nämlich auf eine Vollzeitbeschäftigung als Schmiedehelfer im Umfang von 35 Wochenstunden. Maßgeblich war dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger überwiegend am Ofen mit dessen Bestückung befasst ist. Hierbei hat er Gewichte von 5 bis 140 kg zu bewältigen, und zwar 25 bzw. 20 kg schwere Gewichte alleine beim Umdrehen und Herausholen von Teilen bzw. dem Verbringen auf eine Vordruckpresse; große und schwere Teile werden von zwei Arbeitnehmern mittels Zangen, die 2 bis 3 kg wiegen, gehoben.

Die Gesamttätigkeit, zu der auch das Verbringen der zu bearbeitenden Teile in die ca. 80 cm hohe Schmiedepresse gehört, ist mit ständigem Bücken verbunden.

Wenn deshalb der Internist Dr. K2 angesichts vorgebrachter Rückenschmerzen zu dem Ergebnis gelangt ist, der Kläger sei krankheitsbedingt nicht fähig, diesen Arbeitsbereich in vollem Umfang auszufüllen, wird dieses Attest nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger sich an einem Tag über einen gewissen Zeitraum an Umbau- bzw. Renovierungsarbeiten in seinem Haus beteiligt hat. So war seine von ihm selbst steuerbare Tätigkeit, soweit es das Schaufeln angeht, nicht mit ständigem Bücken verbunden. Auch die Gewichte, die von ihm bewegt wurden, beliefen sich bei den Gesteinsbrocken auf jeweils „nur" mehrere Kg, während er bei seiner geschuldeten Arbeitsleistung das Vielfache an Gewichten von bis zu 20 bzw. 25 kg alleine und bis zu 140 kg zusammen mit einem zweiten Arbeitnehmer zu bewegen hatte.

Angesichts der aufgezeigten wesentlichen Unterschiede in qualitativer und quantitativer Hinsicht zwischen der Tätigkeit eines vollzeitbeschäftigten Schmiedehelfers bei der Beklagten und eines im Verhältnis dazu relativ kurzen Einsatzes im Zuge von Umbau- bzw. Renovierungsarbeiten im eigenen Haus können die von der Beklagten vorgebrachten Gründe nicht dazu führen, die am 09.03.2012 ausgefüllte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert anzusehen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 12.02.2010 – 9 Sa 275/09).

2. Allerdings kann in schwerwiegenden Fällen eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch ein grob genesungswidriges Verhalten gefährdet (BAG, 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112; 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14; LAG Hamm, 13.12.2006 – 10 TaBV 72/06; LAG Köln, 09.10.1998 – 11 Sa 400/98 – NZA-RR 1999, 188; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 429). Davon ist z.B. auszugehen, wenn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer während dieser Zeit schichtweise einer Vollbeschäftigung nachgeht (vgl. BAG, 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112).

Vergleichbare Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Selbst wenn man nämlich zum Ergebnis käme, die zugunsten der Beklagten unterstellten Tätigkeiten des Klägers am 15.03.2012 seien für dessen weiteren Heilungsprozess nicht förderlich gewesen, so reicht das angesichts der geringen Quantität und Qualität nicht aus, um ohne vorangegangene Abmahnung die einschneidenste arbeitsrechtliche Sanktion der fristlosen Kündigung eines seit dem 20.06.2005 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

II. Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.

In Fällen wie hier überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG, a.a.O.).

Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.