Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 960/12

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Zahlungsansprüche und den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Der 1950 geborene, verheiratete Kläger war seit April 1992 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Elektromonteur im Bereich Sonderanlagenbau automatisiertes Schweißen im Betrieb in Wissen gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.740,00 Euro zzgl. Kontoführungsgebühr in Höhe von 1,30 Euro und VWL AG-Anteil in Höhe von 26,60 Euro tätig.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Bei ihr ist kein Betriebsrat gebildet.

Auf einer mit „Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit" überschriebenen Liste vom 6. Oktober 2009 (Bl. 10 d.A.) erklärten die meisten Arbeitnehmer – so auch der Kläger – ihr Einverständnis, dass für den Betrieb aufgrund Auftragsmangels „vorübergehend" Kurzarbeit angemeldet wird. Auf dieser Grundlage erstellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten im laufenden Monat eine Abrechnung unter Ansatz des vollen Bruttomonatsgehalts und im Folgemonat eine Korrekturabrechnung unter Berücksichtigung von Kurzarbeit. Dabei verrechnete sie Überzahlungen aus dem Vormonat mit den Auszahlungen für den Folgemonat. Dementsprechend wurden dem Kläger für die Monate Oktober (Bl. 11 - 12 d.A.), November (Bl. 14 - 15 d.A.) und Dezember 2009 (Bl. 17 - 18 d.A.) jeweils zwei Abrechnungen erteilt. Für den Monat November 2009 nahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Abzug in Höhe von 379,94 Euro „Rechnung T1" sowie einen Abzug in Höhe von 220,06 Euro als „Bearbeitungsgebühr" vor.

Der Kläger war seit Februar 2010 aufgrund Kniegelenkserkrankungen und einer Anpassungsstörung mit Wesensveränderung arbeitsunfähig.

Nachdem der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis einschließlich zum 21. Februar 2010 (Sonntag) vorgelegt hatte, besuchte der Abteilungsleiter ihn am 19. Februar 2010 (Freitag) in der Privatwohnung. Dabei sprachen die beiden auch über eine mögliche weitere Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Am 22. Februar 2010 (Montag) suchte der Kläger einen Arzt auf und erhielt eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 23. Februar 2010 (Dienstag) gegen 13:00 Uhr übergeben wurde.

Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 (Bl. 54 d.A.) erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger eine Abmahnung, weil er an diesem Tag „zum wiederholten Mal" seine Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig gemeldet habe. Für den Fall einer erneuten Verletzung seiner arbeitsrechtlichen Pflichten stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen in Aussicht.

Die Abrechnungen für den Monat März 2012 (Bl. 19 - 20 d.A) ergaben einen Zahlbetrag in Höhe von 2.441,81 Euro netto.

Die zum Ersten des Monats in das Arbeitsverhältnis eingetretene Beklagte rechnete den April 2010 aufgrund des Endes der Entgeltfortzahlung auf den 19. mit insgesamt 1.389,78 Euro brutto, entsprechend 1.277,00 Euro netto ab. Die Abrechnung (Bl. 21 d.A.) weist die Bezüge Monatslohn, Kurzarbeitergeld und Feiertagsentgelt, Kontoführungsgebühr und VWL AG-Anteil aus.

Nachdem er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis einschließlich zum 23. April 2010 (Freitag) vorgelegt hatte, suchte der Kläger an diesem Tag einen Arzt auf, der ihm eröffnete, dass er wegen der ausgelaufenen Entgeltfortzahlung nur noch Krankengeldauszahlscheine erhalte. Anschließend wurde der Kläger in eine Klinik eingewiesen.

Mit E-Mail vom 29. April 2010 (Bl. 72 d.A.) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er sich weiter in ärztlicher Behandlung befinde, in den nächsten Wochen noch nicht mit ihm zu rechnen sei und er Bescheide sage, sobald er mehr wisse. Laut Aussage des behandelnden Arztes würden nur noch Krankengeldauszahlscheine ausgefüllt. Er habe keine Ahnung, ob das richtig sei. Sollte dem nicht so sein, bitte er um Mitteilung.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2010 (Bl. 55 d.A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, weil er sie erst am 29. April 2010 über die fortbestehende Arbeitsunfähigkeit nach dem 23. April 2010 unterrichtet habe. Hierbei wies sie den Kläger darauf hin, dass er entgegen der Ansicht seines behandelnden Arztes auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums verpflichtet sei, jede Arbeitsverhinderung und deren Fortdauer über das zunächst angenommene Datum hinaus unverzüglich anzuzeigen und umgehend eine (neue) ärztliche Bescheinigung einzureichen.

Mit E-Mail vom 8. Juni 2010 (Bl. 73 - 74 d.A.) teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass sie den Krankengeldauszahlschein vom 23. April 2010 nicht anerkennen könne. Es fehle das voraussichtliche Ende der Arbeitsunfähigkeit. Die Angabe „b.a.w. (ca 4 Wo)" sei zu ungenau und gebe ihr nicht die Möglichkeit, rechtzeitig zu disponieren.

In einer Antwortmail vom 10. Juni 2010 (Bl. 75 - 76 d.A.) vertrat dessen Prozessbevollmächtigter die Ansicht, dass die unzureichenden Angaben im Krankengeldauszahlschein nicht dem Kläger, sondern einzig dem behandelnden Arzt vorgeworfen werden könnten. Er habe den Kläger aber gebeten, die E-Mail der Beklagten vom 8. Juni 2010 dem Arzt vorzulegen, der sodann sicherlich den Wünschen der Beklagten entsprechen werde.

Mit Schreiben vom 1. und 14. Juli 2010 (Bl. 56 - 57 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger für vermeintlich genesungswidriges Verhalten im Mai (Fahren eines Pkw mit beladenem Anhänger) sowie am 27. Juni und 10., 11. und 12. Juli 2010 (ua. Mitgehen in Schützenumzügen, Feiern im Festzelt, Konsum von Alkohol) ab und forderte ihn auf, künftig alles zu unterlassen, was den Genesungsprozess unnötig verzögern könnte.

Am 22. Juli 2010 reichte der Kläger bei der Beklagten einen Krankengeldauszahlschein mit der Angabe „arbeitsunfähig bis auf Weiteres" ein.

Am 31. Juli 2010 feierte der Kläger von 21:00 bis 22:30 Uhr in einem Festzelt auf einem Schützenfest.

Am 4. August 2010 reichte der Kläger bei der Beklagten einen Krankengeldauszahlschein mit der Angabe ein, dass Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich bis zum 5. September 2010 bestehe.

Mit Schreiben vom 5. August 2010 (Bl. 4 d.A. 1 Ca 1118/10), dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgemäß zum 28. Februar 2011.

Nachdem der Kläger für die Zeit ab dem 27. November 2010 keinerlei Mitteilung zu einer weiteren Arbeitsunfähigkeit gemacht hatte, teilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 (Bl. 86 d.A.) mit, dass sie sich leider gezwungen sehe, ihm erneut eine Abmahnung auszusprechen, da er seit dem 27. November 2010 unentschuldigt fehle. Dabei wies sie den Kläger erneut darauf hin, dass er auch nach Auslaufen der Entgeltfortzahlung verpflichtet sei, jede Arbeitsverhinderung und deren Fortdauer über das zunächst angenommene Datum hinaus unverzüglich anzuzeigen und umgehend eine (neue) ärztliche Bescheinigung einzureichen und forderte sie ihn auf, das vorgenannte oder ein ähnliches Verhalten künftig zu unterlassen, um einen reibungslosen Betriebsablauf zu gewährleisten und rechtzeitig disponieren zu können. Anderenfalls müsse der Kläger mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung rechnen.

Mitte Dezember 2010 beschloss die Beklagte die Stilllegung des Betriebs in Wissen und die Aufgabe des Nicht-Laser-Geschäfts (traditionelles automatisiertes Schweißen) mit Ausnahme des Projekts Laser-Schweiß-Zange. In Umsetzung dieses Beschlusses wurden die Räumlichkeiten in Wissen seit der sechsten Kalenderwoche 2011 nicht mehr genutzt.

Am 10. Februar 2011 übersandte der Kläger weitere Krankengeldauszahlscheine.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 (Bl. 106 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der Kündigung vom 5. August 2010 ordentlich fristgemäß zum 31. August 2011.

Am 22. Juli 2011 wurde der Kläger rückwirkend auf den 21. Juli 2011 krankgeschrieben. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ging erst am 25. Juli 2011 bei der Beklagten ein. Ihr Prozessbevollmächtigter führte mit Schriftsatz vom 28. Juli 2011 (dort S. 5 = Bl. 199 d.A.) aus, dass die Beklagte deshalb aus Gründen der Vorsorge eine außerordentliche fristlose sowie hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 31. Januar 2012 erkläre. Sowohl die beglaubigte als auch die einfache Abschrift des Schriftsatzes wurde von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten eigenhändig unterzeichnet.

Mit separaten Schreiben vom 1. August 2011 (Bl. 7 - 8 d.A. 1 Ca 975/11), dem Kläger jeweils am gleichen Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis jeweils unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der Kündigungen vom 5. August 2010 und 17. Februar 2011 fristlos sowie hilfsweise ordentlich fristgemäß zum 29. Februar 2012.

Im Kammertermin am 4. August 2011 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf die Frage des Vorsitzenden, ob der Kläger den Schriftsatz der Beklagten vom 28. Juli 2011 erhalten habe und dazu Erklärungen abgeben möchte, ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 200 d.A.):

„Den Schriftsatz hat der Klägervertreter am 29.07.2011 erhalten. Soweit in diesem Schriftsatz eine weitere fristlose hilfsweise ordentliche Kündigung enthalten ist, wird eine weitere Kündigungsschutzklage durch den Kläger erfolgen. Die Kündigungsschutzklage gegen die Schriftsatzkündigung vom 28.07.2011 ist bereits diktiert und wird morgen ggf. übermorgen beim Arbeitsgericht eingehen."

Der Schutzantrag des Klägers gegen die Kündigung vom 5. August 2010 ist am 11. August 2010 zum Aktenzeichen 1 Ca 1118/10, derjenige gegen die Kündigung vom 17. Februar 2011 am 7. März 2011 zum Aktenzeichen 1 Ca 1029/10 sowie derjenige gegen die Kündigungen vom 1. August 2011 am 9. August 2011 zum Aktenzeichen 1 Ca 975/11 beim Arbeitsgericht eingegangen. Die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 hat der Kläger nicht mit einem eigenen Schutzantrag angegriffen. Das Arbeitsgericht hat sämtliche Verfahren zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 147 ZPO mit dem aus dem hiesigen Tenor ersichtlichen führenden Aktenzeichen 1 Ca 1029/10 verbunden.

Der Kläger hat – zusammengefasst und soweit für die Berufung noch von Interesse –vorgetragen: Für die Monate Oktober bis Dezember 2009 sowie März und April 2010 stehe ihm weiteres Entgelt zu. Die Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit sei unwirksam, weil hinsichtlich ihrer Dauer zu unbestimmt. Zudem sei willkürlich nur ihm gegenüber Kurzarbeit abgerechnet worden, während die anderen Arbeitnehmer in der Elektroabteilung in erheblichem Umfang Überstunden geleistet hätten. Am 2., 22. und 29. Oktober und am 5., 18., 24. und 26. November 2009 habe er mehr Stunden geleistet, als die Beklagte abgerechnet habe. Für den Monat November 2009 sei zu Unrecht eine „Bearbeitungsgebühr" abgezogen worden. Das korrekt abgerechnete Nettogehalt für den Monat März 2010 sei überhaupt nicht gezahlt worden. Für den Monat April 2010 habe die Beklagte Entgeltfortzahlung für 19 Tage in Höhe von 2.386,40 Euro brutto leisten müssen. Die Kündigungen seien allesamt unwirksam. Die Kündigung vom 5. August 2010 sei nicht sozial gerechtfertigt. Er habe sich nicht genesungswidrig verhalten und auch die Anzeige- und Nachweispflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG nicht verletzt. Die Abmahnung vom 22. Februar 2010 sei unberechtigt. Vor dem Datum der Abmahnung habe er nie seine Arbeitsunfähigkeit verspätet angezeigt. Am 19. Februar 2010 habe er dem zu Kontrollzwecken bei ihm erschienenen Abteilungsleiter erklärt, dass er weiterhin arbeitsunfähig sei und am 22. Februar 2010 nicht zur Arbeit erscheinen werde. Auch hiernach habe er die Beklagte immer rechtzeitig über die andauernde Arbeitsunfähigkeit unterrichtet. Die Krankengeldauszahlscheine seien jeweils an die Beklagte weitergeleitet worden. Es könne nicht ihm vorgeworfen werden, dass der Arzt dort teils nur „bis auf Weiteres" eingetragen habe. Jedenfalls habe er sich auf die Mitteilung der Beklagten um präzisere ärztliche Bescheinigungen bemüht. Die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Zum einen sei sie dem Kläger nicht zugegangen. Die vom Kläger erteilte Prozessvollmacht ermächtige nicht zum Empfang von Kündigungen. Der Kläger habe auch keine Abschrift des Schriftsatzes erhalten. Zum anderen sei der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht zum Ausspruch der Schriftsatzkündigung bevollmächtigt gewesen. Die weiteren Kündigungen vom 17. Februar und 1. August 2011 seien ebenfalls unwirksam. Es fehle an einem wichtigen Grund bzw. an einer verhaltens- oder betriebsbedingten sozialen Rechtfertigung. Auf seinen Auflösungsantrag sei das Arbeitsverhältnis der Parteien aufzulösen. Dessen Fortsetzung sei ihm unzumutbar. Die Beklagte habe nichts unversucht gelassen, ihn unter Druck zu setzen und unberechtigte Kündigungsvorwürfe erhoben. Zudem habe sie seine Vergütung für die Zeit der vermeintlichen Kurzarbeit willkürlich zu niedrig abgerechnet.

Der Kläger hat – soweit für die Berufung noch von Interesse – sinngemäß beantragt:

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 5. August 2010 nicht zum 28. Februar 2011 endet,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Februar 2011 nicht zum 31. August 2011 endet,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 1. August 2011 nicht aufgelöst worden ist,

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 1. August 2011 nicht zum 29. Februar 2012 endet,

5. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Oktober 2009 3.767,90 Euro brutto abzüglich 1.581,35 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5. November 2009 zu zahlen,

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat November 2009 3.767,90 Euro brutto abzüglich 1.788,25 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5. Dezember 2009 zu zahlen,

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Dezember 2009 3.767,90 Euro brutto abzüglich 1.441,52 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5. Januar 2010 zu zahlen,

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat März 2010 2.441,81 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5. April 2010 zu zahlen,

10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat April 2010 2.386,50 Euro brutto abzüglich 1.277,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 5. Mai 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat – zusammengefasst und soweit für die Berufung noch von Interesse – vorgetragen: Die Klage mit den Zahlungsanträgen sei unbegründet. Der Vortrag des Klägers sei weitgehend unschlüssig. Es sei wirksam Kurzarbeit angeordnet worden. Die Monate Oktober und November 2009 seien nach den vom Kläger vorgelegten Montageberichten abgerechnet worden. Für den 26. November 2009 liege kein Montagebericht vor. Von dem Gehalt für den Monat November 2009 sei zu Recht eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 220,06 Euro aufgrund des überdurchschnittlichen Verwaltungsaufwands abgezogen worden, der durch eine auf Namen und Rechnung ihrer Rechtsvorgängerin vom Kläger getätigte Bestellung bei der Firma T1 ausgelöst worden sei. Die Klage mit den Kündigungsschutzanträgen sei ebenfalls unbegründet. Das Arbeitsverhältnis sei bereits durch die Kündigung vom 5. August 2010 zum 28. Februar 2011 aufgelöst worden. Diese Kündigung sei verhaltensbedingt sozial gerechtfertigt wegen genesungswidrigen Verhaltens des Klägers nach zwei vorangegangenen Abmahnungen. Einen Verstoß des Klägers gegen seine Pflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG in der Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010 hat die Beklagte zunächst bloß ergänzend und frühestens mit Schriftsatz vom 28. Juli 2011 (Bl. 195 - 199 d.A.) als eigenständigen Kündigungsgrund angeführt. In diesem Zusammenhang hat sie die Abmahnung vom 22. Februar 2010 als rechtmäßig verteidigt. Der Kläger habe schon früher wiederholt seine Arbeitsunfähigkeit nicht rechtzeitig mitgeteilt. Am 19. Februar 2010 habe er seinem Abteilungsleiter bei dessen rein privatem Besuch lediglich erklärt, dass er wieder einen Arzt aufsuchen müsse und nicht glaube, wieder einsatzfähig zu sein. Das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls durch die außerordentliche fristlose, nicht angegriffene Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 mit deren anzunehmendem Zugang beim Kläger am 29. Juli 2011 aufgelöst worden. Zum einen sei der Prozessbevollmächtigte des Klägers als Empfangsbote anzusehen. Zum anderen stehe der Zugang beim Kläger aufgrund der Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten im Kammertermin am 4. August 2011 fest. Die Klage mit den weiteren Schutzanträgen sei abzuweisen, weil die – im Übrigen rechtmäßigen – Kündigungen vom 17. Februar und 1. August 2011 das Arbeitsverhältnis frühestens zum 1. August 2011 – und damit erst nach der fristlosen Schriftsatzkündigung – auflösen konnten. Der vom Kläger gestellte Auflösungsantrag sei jedenfalls mangels Auflösungsgrunds unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7. Februar 2012 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 5. August 2010 zum 28. Februar 2011 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weiteres Gehalt für den Monat November 2009 in Höhe von 220,06 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Dezember 2009 sowie Gehalt für den Monat März 2010 in Höhe von 2.441,81 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2010 zu zahlen. Die weitergehende Klage und den Auflösungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht nach Vernehmung der Zeugin J1 (Personalleiterin der Beklagten) zur Frage der Kündigungserklärungsvollmacht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 231 - 246 d.A. und wegen der Einzelheiten der Zeugenvernehmung auf das Sitzungsprotokoll vom 7. Februar 2012 (Bl. 227 - 228 d.A.) verwiesen.

Das Urteil ist beiden Parteien am 5. Juli 2012 zugestellt worden. Dagegen richtet sich die am 4. Juli 2012 eingelegte und nach Fristverlängerung bis zum 1. Oktober 2012 an diesem Tage begründete Berufung des Klägers sowie die am 20. Juli 2012 eingelegte und nach Fristverlängerung bis zum 5. Oktober 2012 an diesem Tage begründete Berufung der Beklagten. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Klage mit den Zahlungs- und Kündigungsschutzanträgen sowie den Auflösungsantrag abgewiesen hat, wobei er für den Monat November 2009 den vom Arbeitsgericht für rechtmäßig befundenen Abzug in Höhe von 379,94 Euro wegen der „Rechnung T1" gegen sich gelten lassen will und für diesen Monat auf einen Nettoantrag umgestellt hat. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrag und trägt ergänzend vor: Entgegen dem Arbeitsgericht habe die Beklagte nicht unter Berücksichtigung von Kurzarbeit abrechnen dürfen. Die Beklagte habe den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, weil nur ihm gegenüber Kurzarbeit abgerechnet worden sei. Deshalb sei für die betreffenden Monate das Vollzeitentgelt zugrunde zu legen. Im Übrigen seien die Abrechnungen auch unter Berücksichtigung von Kurzarbeit fehlerhaft. Richtigerweise hätte das Arbeitsgericht die korrekte Abrechnung entweder selbst durchführen oder dies der Beklagten aufgeben müssen. Jedenfalls hätte es dem Kläger einen Hinweis erteilen und damit die Möglichkeit zu entsprechendem Vortrag geben müssen. Aus dem für den Monat November 2009 noch verlangten Betrag in Höhe von 526,96 Euro netto sei der vom Arbeitsgericht zuerkannte Betrag von 220,06 Euro netto herausgerechnet. Die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 habe das Arbeitsverhältnis entgegen dem Arbeitsgericht nicht aufgelöst. Zum einen habe die Beklagte die Schriftsatzkündigung nicht aufrechterhalten. Zum anderen habe der Kläger die Schriftsatzkündigung durch die gegen die Kündigungen vom 1. August 2011 gerichteten Schutzanträge mit angefochten. Beides folge daraus, dass die Beklagte in den Kündigungsschreiben vom 1. August 2011 ausdrücklich nur die Kündigungen vom 5. August 2010 und vom 17. Februar 2011, nicht hingegen die Schriftsatzkündigung aufrechterhalten habe. Dies könne nur bedeuten, dass jene aus Sicht der Beklagten nicht „von Bedeutung" gewesen sei. In der Folge hätte das Arbeitsgericht auch über die Kündigungen vom 17. Februar und 1. August 2011 entscheiden müssen. Diese seien aus den erstinstanzlich angeführten Gründen unwirksam. Die Berufung der Beklagten sei überwiegend zurückzuweisen. Die Kündigung vom 5. August 2010 sei unwirksam. Er sei – als solches unstreitig – im fraglichen Zeitraum erstmals in den Krankengeldbezug geraten und habe auf das ordnungsgemäße Ausfüllen der Krankengeldauszahlscheine durch den behandelnden Arzt vertrauen dürfen. Zudem fokussiere sich die Beklagte im Widerspruch zu ihren erstinstanzlichen Ausführungen erst im Berufungsverfahren auf eine angebliche Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht in der Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010. Die Beklagte habe zu Unrecht mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 220,06 Euro gegen das Nettogehalt für den Monat November 2009 aufgerechnet. Abgesehen davon, dass eine auf seinen eigenen Namen erfolgte Bestellung fehlerhaft der Beklagten zugeordnet worden sei und man ihn hierüber lediglich hätte informieren müssen, werde der von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren behauptete, als „abenteuerlich" zu bezeichnende Zeitaufwand mit Nichtwissen bestritten. Zutreffend sei hingegen, dass die Beklagte das Nettogehalt für den Monat März 2010 bereits am 29. März 2010 überwiesen habe. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 28. September 2012 (Bl. 288 - 293 d.A.) sowie vom 26. November 2012 (Bl. 341 - 344 d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Arbeitslohn zu zahlen für

a) den Monat Oktober 2009 in Höhe von 3.767,90 Euro brutto abzüglich 1.581,35 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2009;

b) den Monat November 2009 in Höhe von 526,96 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Dezember 2009;

c) den Monat Dezember 2009 in Höhe von 3.767,90 Euro brutto abzüglich 1.441,52 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Januar 2010;

d) den Monat April 2010 in Höhe von 2.386,50 Euro brutto abzüglich 1.277,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2010.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Februar 2011 nicht zum 31. August 2011 aufgelöst worden ist.

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 1. August 2011 nicht aufgelöst worden ist.

4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 1. August 2011 nicht zum 29. Februar 2011 aufgelöst worden ist.

5. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts dahin teilweise abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Berufung des Klägers sei wegen mangelnder Auseinandersetzung mit den Argumenten des arbeitsgerichtlichen Urteils bereits unzulässig. Zur Begründung ihrer eigenen Berufung trägt sie vor, ihre Rechtsvorgängerin habe gegen das Nettogehalt des Klägers für den Monat November 2009 wirksam mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 220,06 Euro aufgerechnet. Ein Mitarbeiter der zweiten Führungsebene habe fünf Stunden und sechs Minuten aufwenden müssen, um die auf Namen und Rechnung ihrer Rechtsvorgängerin getätigte private Bestellung des Klägers aufzuklären und zu bearbeiten und habe sich in dieser Zeit nicht seinem „arbeitsvertraglichen Kerngeschäft" widmen können. Das Nettogehalt für den Monat März 2010 in Höhe von 2.441,81 Euro sei am 26. März 2010 an den Kläger gezahlt worden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei bereits mit Ablauf des 28. Februar 2011 aufgelöst worden. Die Kündigung vom 5. August 2010 sei wirksam. Sie sei verhaltensbedingt sozial gerechtfertigt wegen eines erneuten Verstoßes des Klägers gegen die Anzeige- und Nachweispflicht aus § 5 Abs. 1 EFZG. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei der eingetretene Verstoß durchaus schwerwiegend gewesen. Zum einen müsse der Arbeitnehmer dafür Sorge tragen, dass der behandelnde Arzt die Krankengeldauszahlscheine ordnungsgemäß ausfüllt. Zum anderen mache der Umstand, dass einen Tag vor Zugang der Kündigung ein konkretisierter Nachweis zur voraussichtlichen Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 5. September 2010 vom Kläger hereingereicht worden sei, die bereits eingetretene Pflichtverletzung für die Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010 nicht ungeschehen. Das Arbeitsgericht habe schließlich auch die Interessenabwägung fehlerhaft vorgenommen. Es habe fälschlich auf den – vermeintlich – ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses bis Februar 2010 abgestellt. Dabei habe es verkannt, dass der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der Zugang der Kündigung Anfang August 2010 sei. In der Zwischenzeit seien aber erhebliche, durch vier Abmahnungen dokumentierte Störungen des Arbeitsverhältnisses eingetreten. Der Kläger habe trotz dieser Warnungen sein Fehlverhalten wiederholt und damit seine Gleichgültigkeit dokumentiert. Die Beklagte habe deshalb mit immer neuen Verstößen rechnen müssen. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 5. Oktober 2012 (Bl. 305 - 313 d.A.) sowie vom 7. Dezember 2012 (Bl. 348 - 350 d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der im ersten Rechtszug zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise, die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

I. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

1. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von Gehalt für den Monat März 2010 in Höhe von 2.441,81 Euro netto nebst Zinsen verurteilt hat. Der Gehaltsanspruch des Klägers für diesen Monat ist durch Erfüllung vor Fälligkeit erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Zahlung ist nach dem Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren spätestens am 29. März 2010 auf dem Konto des Klägers eingegangen.

2. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 BGB für den Monat November 2009 bereits ab dem 5. Dezember 2009 verurteilt hat. Da der Entgeltanspruch des Klägers an jenem Tag fällig wurde, setzte die Zinspflicht nach § 187 Abs. 1 BGB erst mit dem 6. Dezember 2009 ein (vgl. nur BAG 8. Oktober 2008 – 5 AZR 715/07 – Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27).

3. Die Berufung der Beklagten ist hingegen unbegründet, soweit das Arbeitsgericht sie in die Hauptforderung in Höhe von 220,06 Euro verurteilt hat. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung restlichen Nettogehalts für den Monat November 2009 in dieser Höhe ist nicht durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Zwar leugnet der Kläger nicht, dass eine Aufrechnung nach § 394 BGB iVm. §§ 850 ff. ZPO zulässig war. Jedoch hat die Beklagte keine aufrechenbare Schadensersatzforderung aus §§ 280 ff. BGB schlüssig dargelegt. Dabei kann zum einen dahinstehen, ob es Zufall ist, dass der Rechnungsbetrag und die „Bearbeitungsgebühr" sich auf exakt 600,00 Euro aufaddieren. Zum anderen kann offen bleiben, ob ausgerechnet ein Mitarbeiter der „zweiten Führungsebene" mit der Angelegenheit betraut werden musste. Jedenfalls hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan, warum jener Mitarbeiter geschlagene fünf Stunden und sechs Minuten auf die „Aufklärung und Bearbeitung" des Vorgangs verwenden musste. Zudem hätte sie den vorgeblichen Schaden mit dem Gehalt des Mitarbeiters für den „Bearbeitungszeitraum" falsch aufgemacht. Da die Beklagte nicht vorträgt, dass der Mitarbeiter aufgrund der Angelegenheit Überstunden habe leisten müssen, hätte sie ihn ohnehin in gleicher Höhe vergüten müssen. Ein möglicher Schaden der Beklagten könnte deshalb allenfalls in dem Gewinn liegen, der ihr dadurch entgangen ist (vgl. § 252 Satz 1 BGB), dass der mit der Angelegenheit befasste Mitarbeiter sich in der gleichen Zeit nicht seinem – wie die Beklagte es nennt – „arbeitsvertraglichen Kerngeschäft" widmen konnte.

4. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts richtet, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 5. August 2010 nicht zum 28. Februar 2011 aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die fristgerecht im Sinne von § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG angegriffene und unter Geltung des KSchG (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1) ausgesprochene Kündigung nicht verhaltensbedingt sozial gerechtfertigt ist.

a) Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, dass ein genesungswidriges Verhalten des Klägers am 31. Juli 2010 nicht ersichtlich ist. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts (zu I 6 a, b der Gründe) sind in jeder Hinsicht überzeugend. Das Landesarbeitsgericht folgt ihnen uneingeschränkt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung nicht hiergegen.

b) Das Arbeitsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Kündigung vom 5. August 2010 auch nicht darauf gestützt werden kann, dass der Kläger am 22. Juli 2010 einen Krankengeldauszahlschein mit der Angabe „Arbeitsunfähigkeit bis auf Weiteres" bei der Beklagten hereingereicht hat.

aa) Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine derartige negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. zu alledem nur LAG Niedersachsen 4. Dezember 2008 – 7 Sa 866/08 – jurisRn. 86 ff. mN aus der Rechtsprechung des BAG).

bb) Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung am 5. August 2010 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereits unzumutbar war.

(1) Allerdings hat der Kläger gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verstoßen und ein gesetzlich geschütztes Informationsinteresse der Beklagten verletzt, indem er am 22. Juli 2010 einen Krankengeldauszahlschein vorgelegt hat, welcher zur Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit lediglich die Angabe „bis auf Weiteres" enthielt. Der Kläger wäre gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 EFZG zu einer genaueren Mitteilung über die voraussichtliche Dauer der weiteren Arbeitsunfähigkeit verpflichtet gewesen. Eine Beschränkung dieser Pflicht auf den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dem steht nicht entgegen, dass der behandelnde Arzt gemäß § 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien vom 1. Dezember 2003 (Bundesanzeiger 2004; Nr. 61: S. 6501) nur während des Bestehens eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zur Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verpflichtet ist, während nach Ablauf der Entgeltfortzahlung bzw. der Fortzahlung von Entgeltersatzleistung eine Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit vom Vertragsarzt lediglich auf der Bescheinigung für die Krankengeldzahlung (Muster Nr. 17) zu attestieren ist (§ 6 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien). Denn die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien regeln lediglich das Verhältnis des Vertragsarztes zu den Krankenkassen und nicht das Verhältnis des erkrankten Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Der behandelnde Arzt wird deshalb in aller Regel auf entsprechende Anforderung und gegen Erstattung der hierdurch entstehenden Kosten eine zusätzliche ärztliche Bescheinigung über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit ausstellen, die der Arbeitnehmer dann – seinerseits gegen Kostenerstattung – seinem Arbeitgeber vorlegen kann (vgl. zu alledem LAG Niedersachen 4. Dezember 2008 – 7 Sa 866/08 – juris Rn. 90 f. und LAG Rheinland-Pfalz 4. April 2007 – 7 Sa 108/07 – juris).

(2) Des Weiteren trifft es zwar zu, dass der Kläger bereits mit Schreiben vom 22. Februar und 11. Mai 2010 im Pflichtenkreis des § 5 Abs. 1 EFZG abgemahnt worden war. Auch kann unterstellt werden, dass die Abmahnung vom 22. Februar 2010 trotz des bloßen Androhens „weitere arbeitsrechtlicher Maßnahmen" die kündigungsrechtlich erforderliche Warnfunktion entfalten konnte (vgl. hierzu BAG 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 23, DB 2012, 2404). Beide Abmahnungen betrafen jedoch eine verspätete Anzeige fortbestehender Arbeitsunfähigkeit. Auf das Erfordernis konkreter Angaben zur voraussichtlichen Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums machte die Beklagte den Kläger auf dessen Nachfrage zu seinen Pflichten während des Krankengeldbezugs erstmals mit E-Mail vom 8. Juni 2010 aufmerksam. Sie erhielt umgehend die Antwort des Prozessbevollmächtigten, dass dieser den Kläger gebeten habe, die E-Mail der Beklagten dem behandelnden Arzt vorzulegen, der sodann sicherlich deren Wünschen entsprechen werde. Zu einem Verstoß gegen die Pflicht, konkrete Angaben zur voraussichtlichen Dauer der weiteren Arbeitsunfähigkeit zu machen, kam es nach Klarstellung der Rechtslage dann lediglich für die Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010, während die Beklagte noch vor Kündigungsausspruch ein ordnungsgemäß aufgefüllter Krankengeldauszahlschein für die Zeit bis zum 5. September 2010 erreichte. Unter diesen Umständen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagten die Erteilung einer weiteren Abmahnung als dem milderen Mittel zuzumuten war, mit welchem das Ziel der künftigen Einhaltung der Vertragspflichten aus der Sicht bei Zugang der Kündigung noch erreicht werden konnte (vgl. BAG 26. November 2009 – 2 AZR 751/08 – Rn. 10, NZA 2010, 823). Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass entgegen der missverständlichen Formulierung des Arbeitsgerichts der für die Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010 bereits eingetretene Pflichtverstoß durch das anschließende Hereinreichen eines korrekt ausgefüllten Krankengeldauszahlscheins nicht mehr „geheilt" werden konnte. Jedoch verkennt die Beklagte, dass es bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht um die Sanktionierung von Fehlverhalten in der Vergangenheit, sondern um die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen geht (vgl. BAG aaO). Insofern war dem Umstand durchaus erhebliche Bedeutung beizumessen, dass der Kläger noch vor Zugang der Kündigung seinen Willen zur ordnungsgemäßen Anzeige und zum korrekten Nachweis der voraussichtlichen weiteren Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit dokumentiert hatte. Die Kündigung vom 5. August 2010 erweist sich damit als unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Pflichten gemäß § 5 Abs. 1 EFZG objektiv verfrüht.

(3) Nur ergänzend sei ausgeführt, dass die Beklagte offenbar selbst davon ausgegangen ist, dass die Kündigung vom 5. August 2010 noch nicht tragend auf einen Verstoß des Klägers gegen seine Pflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG gestützt werden konnte. Dies zeigt sich zum einen daran, dass sie frühestens mit Schriftsatz vom 28. Juli 2011 die ihr von Anfang an bekannte Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht zum eigenständigen Kündigungsgrund erhoben hat. Auch wenn sie damit weder nach den Vorschriften des BetrVG noch den Regeln des Prozessrechts präkludiert war (vgl. BAG 23. Februar 2011 – 5 AZR 84/10 – NZA 2011, 693 zur Präklusion von Rechtfertigungsgründen im Rahmen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes), ist der Prozessführung der Beklagten im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO doch erhebliches Gewicht dahin beizumessen, dass sie selbst von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses allein aufgrund des Verstoßes gegen die Anzeige- und Nachweispflicht in der Zeit vom 22. Juli bis zum 4. August 2010 bei Ausspruch der Kündigung noch nicht ausgegangen ist. Diese anfängliche Einschätzung der Beklagten wird zum anderen und vor allem daraus deutlich, dass sie auf die erneute, viel schwerwiegendere Pflichtverletzung des Klägers (überhaupt keine Mitteilung zu seinem Verbleib für die Zeit ab dem 27. November 2010) nicht mit einer weiteren Kündigung, sondern mit ausdrücklichem Bedauern lediglich mit einer weiteren Abmahnung reagiert und hierin erst für den Fall künftigen einschlägigen Fehlverhaltens eine Kündigung in Aussicht gestellt hat. Unter diesen Umständen hätte es weiterer, nicht erfolgter Darlegungen der Beklagten bedurft, warum ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 5. August 2010 unzumutbar, hingegen am 10. Dezember 2010 trotz neuerlichen einschlägigen Pflichtverstoßes „auf einmal wieder" zumutbar gewesen sein soll. Hierzu genügt der Einwand der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht, sie habe am 10. Dezember 2010 lediglich eine Abmahnung ausgesprochen, weil sie das Risiko der Unwirksamkeit einer Kündigung nicht habe eingehen wollen. Das ändert einerseits nichts an dem objektiven Gehalt ihrer Erklärung, dass sie immer noch keine Kündigung auf den Themenkreis „§ 5 Abs. 1 EFZG" stützen wollte, weil sie eine solche weiterhin für verfrüht hielt (vgl. BAG 26. November 2009 – 2 AZR 751/08 – Rn. 13 f., NZA 2010, 823). Andererseits will sie das angeblich gescheute Risiko ja bereits mit der Kündigung vom 5. August 2010 eingegangen sein.

II. Die Berufung des Klägers ist teils unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Auflösungsantrags richtet. Das Arbeitsgericht hat den Auflösungsantrag mit der Begründung abgewiesen, dass jedenfalls Auflösungsgründe nicht ersichtlich seien. Hiermit setzt sich die Berufung in keiner Weise auseinander. Der Kläger führt auch keine neu entstandenen Auflösungsgründe an. Deshalb mangelt es einerseits an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung im Sinne von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und kann andererseits nicht angenommen werden, der Kläger habe gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG einen neuen Auflösungsantrag gestellt.

2. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit er mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiteren Nettogehalts für den Monat November 2009 in Höhe von 220,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Dezember 2009 begehrt. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Beschwer. Entgegen seinem Vortrag in der Berufungsbegründung hat der Kläger aus dem für den Monat November 2009 nun verlangten Nettobetrag nicht den ihm vom Arbeitsgericht zuerkannten Betrag herausgerechnet. Vielmehr setzen sich die mit der Berufung noch begehrten 526,96 Euro netto zusammen aus der „Bearbeitungsgebühr" in Höhe von 220,06 Euro netto und dem vom Kläger als unberechtigt erachteten Abzug einer Nettoüberzahlung für den Monat Oktober 2009 in Höhe von 306,90 Euro.

3. Soweit der Kläger mit der Berufung Entgeltansprüche für die Monate Oktober bis Dezember 2009 sowie April 2010 nebst gestaffelter Verzugszinsen verfolgt, stützt er dieses Begehren bei einheitlichen Klageanträgen auf mehrere Lebenssachverhalte. Seine Berufung ist insofern teilweise unzulässig. Im Übrigen ist sie zwar zulässig, aber unbegründet.

a) Der Kläger stützt die noch verfolgten Zahlungsansprüche einerseits auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dabei handelt es sich um einen eigenen Streitgegenstand, weil er über die Abwicklung des eigenen Arbeitsverhältnisses hinaus den Blick auf die Abwicklung der Arbeitsverhältnisse anderer Arbeitnehmer richtet (vgl. BAG 17. April 2002 – 5 AZR 400/00 – zu I 1 der Gründe, DB 2003, 341).

aa) Die Berufung des Klägers ist insofern zulässig. Es genügt die Rüge, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass andere Arbeitnehmer keine Kurzarbeit, sondern in erheblichem Umfang Überstunden geleistet hätten. Aus dieser Ungleichbehandlung leitet der Kläger in der Berufung erstmals ausdrücklich einen Anspruch auf Vergütung mit dem vollen Bruttomonatsgehalt ab. Ob dieser Ansatz schlüssig und rechtlich haltbar ist, spielt für die Zulässigkeit der Berufung keine Rolle (vgl. BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 120/10 – Rn. 7, juris).

bb) Die diesbezügliche Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat schon keinen nachvollziehbaren Vortrag dazu gehalten, dass mit ihm nach deren geschuldeter Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in Vollzeit gearbeitet hätten oder gar Überstunden leisten mussten. Deshalb kann dahinstehen, ob aus einem möglichen Gleichheitsverstoß nicht lediglich die Unwirksamkeit der Anordnung von Kurzarbeit folgen dürfte und dem Kläger weitere Entgeltansprüche deshalb allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 293 ff. BGB; s. unten) zustehen könnten.

b) Soweit der Kläger die noch verfolgten Zahlungsansprüche weiterhin auf die nicht ordnungsgemäße Abwicklung seines eigenen Arbeitsverhältnisses stützt, ist die Berufung bereits unzulässig (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

aa) Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit er Vergütung für tatsächlich mehr geleistete Arbeit in den Monaten Oktober und November 2009 und hiervon unabhängig für die Monate Oktober bis Dezember 2009 Vergütung unter Außerachtlassung von Kurzarbeit begehrt. Der Kläger nimmt insofern lediglich seinen erstinstanzlichen Vortrag in Bezug und setzt sich in keiner Weise mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils auseinander. Auch die vom Kläger erhobene Hinweisrüge (§ 139 ZPO) macht seine Berufung nicht zulässig, weil er keinen Vortrag dazu hält, was er auf den vermissten Hinweis des Arbeitsgerichts vorgetragen hätte (vgl. GMP/Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rn. 90). Soweit der Kläger ohne jegliche Begründung ausführt, das Arbeitsgericht habe die ordnungsgemäße Abrechnung im Übrigen selbst vornehmen oder jedenfalls der Beklagten aufgeben müssen, bleibt vollkommen dunkel, ob und inwieweit hieraus nach seiner Ansicht ein vom erstinstanzlichen Urteil abweichendes Ergebnis gefolgt wäre. Da die diesbezügliche Berufung bereits unzulässig ist, kann dahinstehen, dass aus der vermeintlich unwirksamen Anordnung von Kurzarbeit allenfalls Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB folgten könnten, er aber weder erst- noch zweitinstanzlich etwas zu einem Angebot weitergehender Arbeitsleistung nach §§ 293, 294 BGB oder zumindest zur Entbehrlichkeit eines Angebots der über die angeordnete Kurzarbeit hinausgehenden Arbeitsleistung nach § 296 oder § 242 BGB vorgetragen hat (zum Erfordernis eines weitergehenden Arbeitsangebots bei unwirksam angeordneter Kurzarbeit vgl. einerseits BAG 10. Oktober 2006 – 1 AZR 811/05 – Rn. 35, NZA 2007, 637 sowie andererseits BAG 10. Juli 1969 – 5 AZR 323/68 – zu I 3 der Gründe, NJW 1969, 1734; 27. Januar 1994 – 6 AZR 541/93 – zu II 1 der Gründe, NZA 1995, 134; 12. Oktober 1994 – 7 AZR 398/93 – zu II 4 der Gründe, NZA 1995, 641)

bb) Die Berufung des Klägers ist auch unzulässig, soweit er für den Monat April 2010 Ansprüche aus Entgeltfortzahlung bis zum 19. des Monats weiter geltend macht. Insofern findet sich in der Berufungsbegründung keine Auseinandersetzung mit dem Einwand des Arbeitsgerichts, der Kläger hätte vortragen müssen, ob und in welchem Umfang – entgegen der erteilten Abrechnung – Kurzarbeit im Betrieb durchgeführt wurde. Solchen Vortrag hat das Arbeitsgericht im Übrigen zu Recht mit Blick auf den – wenn auch von ihm nicht explizit angeführten – § 4 Abs. 3 EFZG verlangt.

c) Die Berufung hinsichtlich der Zahlungsansprüche war im Tenor einheitlich zurückzuweisen und nicht teils zu verwerfen. Wird ein einheitlicher Antrag auf mehrere Lebenssachverhalte gestützt, ist die Verwerfung im Tenor hinsichtlich eines Klagegrundes unzulässig, weil der Kläger nur eine zusprechende Entscheidung begehrt (vgl. BGH 27. April 1954 – I ZR 239/52 – zu V der Gründe, BGHZ 13, 145 zur Klageabweisung).

4. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Schutzanträge bezüglich der ordentlichen Kündigung vom 17. Februar 2011 sowie der beiden Kündigungen vom 1. August 2011 richtet.

a) Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung dieser Kündigungsschutzanträge ist zulässig. Das Arbeitsgericht hat sich mit den weiteren Kündigungen nicht mehr befasst, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits durch die nicht angegriffene fristlose Schriftsatzkündigung vom 28. Juli zum 29. Juli 2011 aufgelöst worden sei. Deshalb genügte der näher begründete Einwand des Klägers, dass entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts mit den beiden Kündigungen vom 1. August 2011 zugleich die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 angegriffen worden sei. Ob die Argumentation des Klägers zutrifft, ist – wie bereits gezeigt – eine Frage der Begründetheit der Berufung.

b) Die Berufung des Klägers hinsichtlich der weiteren Kündigungsschutzanträge ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat diese zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist bereits vor Zugang der fristlosen Kündigung vom 1. August 2011 – als dem nächstmöglichen Beendigungstatbestand – durch die fristlose Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 aufgelöst worden. Die Wirksamkeit der fristlosen Schriftsatzkündigung steht gemäß § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG fest.

aa) Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Schriftsatz vom 28. Juli 2011 eindeutig eine außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt. Die Kündigungserklärung war nicht versteckt und ist vom Klägervertreter als solche wahrgenommen worden. Der Wille ihres Prozessbevollmächtigten zur Vertretung der Beklagten im Sinne von § 164 Abs. 1, 2 BGB trat nach dem Wortlaut und den Umständen der urkundlichen Erklärung eindeutig hervor. Nach der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme und der vom Kläger mit der Berufung nicht angegriffenen Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts steht im Sinne von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fest, dass die Beklagte ihrem Prozessbevollmächtigten zuvor Vollmacht zum Ausspruch der Schriftsatzkündigung erteilt hatte. Das Landesarbeitsgericht hat ebenfalls keinen Anlass, an der nachvollziehbaren, detaillierten und widerspruchsfreien Aussage der Zeugin J1 und deren persönlicher Glaubwürdigkeit zu zweifeln.

bb) Die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 ist dem Kläger formwirksam im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen.

(1) Unstreitig hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sowohl die beglaubigte als auch die einfache Abschrift des Schriftsatzes vom 28. Juli 2011 eigenhändig unterzeichnet. Mit Zuleitung der durch die eigenhändige Unterschrift ihres Prozessbevollmächtigten beglaubigten Abschrift hat die Beklagte dem Schriftformerfordernis des § 623 Halbs. 1 iVm. § 126 Abs. 1 BGB Genüge getan. Zwar wird mit dem Beglaubigungsvermerk regelmäßig nur die Übereinstimmung der Abschrift mit der Urschrift bezeugt. Der Prozessbevollmächtigte übernimmt jedoch bei einem von ihm selbst unterschriebenen Beglaubigungsvermerk zugleich die Verantwortung für den Inhalt der Urkunde. Die Abschrift des Schriftsatzes stellt dann eine eigenhändig unterzeichnete und die Schriftform wahrende Erklärung dar (vgl. BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – Rn. 28 mwN, DB 2006, 2750).

(2) Die Kündigung ist auch dem Kläger formwirksam zugegangen, ohne dass es auf die Eigenschaft seines Prozessbevollmächtigten als Empfangsvertreter oder zumindest Empfangsbote ankäme.

(a) Eine wie hier unter Abwesenden abgegebene Erklärung ist zugegangen, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, dieser könne von ihr Kenntnis erlangen. So liegt es, sobald ein Rechtsanwalt den Auftrag angenommen hat, gegen eine Kündigung nicht bloß mit der Begründung vorzugehen, dass er selbst keine Empfangsvollmacht habe. Denn von diesem Zeitpunkt an hat der Mandant die Möglichkeit der Einsichtnahme. Sein Rechtsanwalt muss sie ihm aufgrund des übernommenen Auftrags gewähren (vgl. BGH 13. Februar 1980 – VIII ZR 5/79 – zu 2 der Gründe, NJW 1980, 990).

(b) So liegt es hier. Nach der eindeutigen Protokollerklärung im Kammertermin am 4. August 2011 hatte dessen Prozessbevollmächtigter von dem Kläger den Auftrag zur Erhebung einer Schutzklage gegen die Schriftsatzkündigung bereits erhalten. Es ist davon auszugehen, dass die Schriftsatzkündigung auch in der Sache angegriffen und nicht bloß ihr fehlender Zugang klargestellt werden sollte. Zum einen ist ohne Zugang einer schriftlichen Kündigung eine punktuelle Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG unstatthaft (vgl. statt aller LAG Hamm 5. August 2009 – 3 Sa 1677/08 – zu B I 1 der Gründe, PflR 2010, 72). Zum anderen hat der Kläger auch die fehlende Erklärungsvollmacht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten rügen lassen. Schließlich hat der Kläger in Kenntnis der schon vom Arbeitsgericht angezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (aaO) im Berufungsverfahren nicht behauptet, dass er seinem Prozessbevollmächtigten lediglich den Auftrag erteilt hätte, die Schriftsatzkündigung mit der Begründung zurückzuweisen, dieser habe keine Empfangsvollmacht gehabt.

100

cc) Im Berufungsverfahren ist anzunehmen, dass die Schriftsatzkündigung dem Kläger vor den Kündigungen vom 1. August 2011 zugegangen ist. Nachdem die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hatte, dass von einem Zugang der Schriftsatzkündigung am 29. Juli 2011 (Freitag) auszugehen sei und das Arbeitsgericht die Schutzklagen hinsichtlich aller weiteren Kündigungen mit dieser Begründung abgewiesen hat, hätte der Kläger zweitinstanzlich einwenden müssen, dass er den Auftrag zur Erhebung einer Schutzklage gegen die Schriftsatzkündigung wenigstens so spät am 1. August 2011 erteilt habe, dass mit einer Einsichtnahme in den Schriftsatz vor dem Zugang der weiteren fristlosen Kündigung nicht mehr zu rechnen war. Solcher Vortrag des Klägers ist unterblieben. Damit gelten die Annahmen der Beklagten als zugestanden (§ 138 Abs. 2 ZPO).

101

dd) Der Kläger hat keine Schutzklage im Sinne von § 4 Satz 1 KSchG gegen die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 erhoben.

102

(1) Die fristgerechten Schutzklagen gegen die Kündigungen vom 1. August 2011 genügen nicht. Nach dem sog. punktuellen Streitgegenstandsbegriff hat der Kläger ausschließlich die Wirksamkeit dieser beiden Willenserklärungen zur Überprüfung gestellt (vgl. ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 30 mwN). Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 mit den beiden – zumal ihrerseits separat erklärten – Kündigungen vom 1. August 2011 identisch sein sollte. Hierfür genügt es nicht, dass die Beklagte in den beiden Kündigungsschreiben vom 1. August 2011 lediglich die Kündigungen vom 5. August 2010 und 17. Februar 2011 ausdrücklich aufrechterhalten hat. Zum einen war dieser Zusatz nicht zwingend erforderlich. Zum anderen kann die Beklagte bei Abfassung der Kündigungsschreiben vom 1. August 2011 die unmittelbar vorangegangene Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 schlicht vergessen haben. Es tritt hinzu, dass im Schriftsatz eine sog. Verbundkündigung erklärt worden ist, die für die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Januar 2012 einen anderen Termin benannte als die nach dem Monatswechsel zum 29. Februar 2012 erklärte ordentliche Kündigung vom 1. August 2011.

103

(2) Der Kläger hat nicht bereits im Kammertermin am 4. August 2011 eine Kündigungsschutzklage zu Protokoll erhoben. Nach dem eindeutigen Wortlaut seiner Erklärung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Erhebung einer Schutzklage gegen die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 ausdrücklich bloß angekündigt.

104

(3) In dem Schriftsatz, mit welchem die Schutzklagen gegen die Kündigungen vom 1. August 2011 erhoben worden sind, wird die Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 mit keinem Wort erwähnt. Deshalb verbietet sich die Annahme, dass auch diese „in der Sache" – wenn auch ohne ausdrücklichen Antrag – angegriffen werden sollte.

105

ee) Schließlich genügt der überflüssige Zusatz in den beiden Kündigungsschreiben vom 1. August 2011, dass die Kündigungen vom 5. August 2010 und 17. Februar 2011 aufrechterhalten würden, nicht für den Schluss, dass die Beklagte die nicht erwähnte Schriftsatzkündigung vom 28. Juli 2011 „zurücknehmen" oder als gegenstandlos betrachten wollte. Dies wäre einseitig ohnehin bloß bis zu ihrem – hier bereits erfolgten – Zugang möglich gewesen (§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB), während ansonsten es der Kläger in der Hand gehabt hätte, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Verstreichenlassen der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gegen den geänderten Willen der Beklagten herbeizuführen (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 620 BGB Rn. 73).

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107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die verschiedenen Kostenquoten für beide Rechtszüge folgen zum einen daraus, dass der Kläger die Forderung für den Monat November 2009 verringert hat und die Anträge auf Entfernung einer Abmahnung und Erteilung vierer Gehaltsabrechnungen überhaupt nicht in die Berufung gelangt sind. Zum anderen waren der Beklagten nach § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auch insoweit aufzuerlegen, als die Klage auf Zahlung des Nettogehalts für den Monat März 2010 abgewiesen worden ist. Denn die Klageabweisung beruht allein auf dem erst in der Berufungsbegründung erhobenen Erfüllungseinwand, den die Beklagte bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen imstande war. Der abgesenkte Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird informatorisch mit 42.282,24 Euro mitgeteilt.

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109

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.