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Tatbestand

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Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem beendeten Arbeitsverhältnis und insofern vor allem über die fristgerechte Geltendmachung im Sinne von § 22 des allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003 (RTV Gebäudereinigung).

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Die Klägerin war bis zum 31. März 2011 bei der Beklagten als Innenreinigerin beschäftigt.

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Mit der am 16. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht sie nach einer teilweisen Klagerücknahme noch nicht abgerechnete Vergütung für die Monate Januar bis März 2011 sowie Urlaubsabgeltung in Höhe von insgesamt 903,38 Euro brutto geltend. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 18. Oktober 2011 (Bl. 36 - 42 d.A.) Bezug genommen.

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Die Klägerin hat zusammengefasst vorgetragen: Die Ansprüche auf restliche Vergütung für die Monate Januar und Februar 2011 sowie auf Urlaubsabgeltung habe sie mit einem Schreiben der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) vom 8. April 2011 (Bl. 43 - 46 d.A.) geltend gemacht. Das Schreiben sei am selben Tag per Telefax an die Beklagte versandt worden. In dem Sendebericht (Bl. 47 d.A.) sei als Ergebnis „OK" vermerkt. Die ausstehende Vergütung für den Monat März 2011 habe sie mit Schreiben der NGG vom 23. Mai 2011 (Bl. 48 d.A.) geltend gemacht.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 903,38 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat zusammengefasst vorgetragen: Die nicht bestehenden Ansprüche seien jedenfalls verfallen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die behaupteten Geltendmachungsschreiben überhaupt versandt worden seien. Die Post werde bei der Beklagten täglich von eigens dafür eingestellten Mitarbeitern kontrolliert und mit einem Eingangsstempel versehen. Gewerkschaftliche Schreiben würden dem Niederlassungsleiter regelmäßig vorgelegt. Die angeblichen Geltendmachungsschreiben der Klägerin seien nicht darunter gewesen und der Beklagten auch nicht zugegangen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2011 (Bl. 70 - 75 d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Zahlungsansprüche der Klägerin seien jedenfalls verfallen. Für das behauptete Telefax vom 8. April 2011 sei ein Zugang nicht feststellbar. Für das angebliche Schreiben vom 23. Mai 2011 sei schon die Versendung nicht konkret dargelegt.

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Gegen das ihr am 6. März 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. April 2012 eingelegte und nach Fristverlängerung bis zum 8. Juni 2012 am 1. Juni 2012 begründete Berufung der Klägerin, mit welcher sie die Klage mit dem erstinstanzlichen Schlussantrag unverändert weiterverfolgt.

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Die Klägerin wendet sich gegen den vom Arbeitsgericht angenommenen Verfall und trägt hierzu vor: Es sei von dem Zugang beider Geltendmachungsschreiben auszugehen. Das gelte jedenfalls für das Schreiben vom 8. April 2011. Der Empfang des Telefaxes sei durch den „OK-Vermerk" nachgewiesen. Zumindest griffen die Grundsätze des Anscheinsbeweises ein. Die entgegenstehende Rechtsprechung sei abzulehnen. Sie lasse technische Entwicklungen unberücksichtigt und stelle ein Hemmnis im modernen Geschäftsverkehr dar. Mit dem den Versand belegenden „OK-Vermerk" sei zugleich nachgewiesen, dass die das Schreiben bildenden Daten das Empfangsgerät erreicht hätten. Versandte Daten verschwänden nicht „irgendwo im Niemandsland", sondern erreichten zwingend das angesteuerte Empfangsgerät. Was dann mit den Daten geschehe, liege nicht mehr in der Sphäre des Absenders. Der Empfänger sei auch nicht schutzlos. Er könne durch Vorlage des Empfangsjournals nachweisen, dass er ein bestimmtes Telefax nicht erhalten habe. Das Geltendmachungsschreiben vom 23. Mai 2011 sei ebenfalls zugegangen. An dem Bestreiten der Beklagten bestünden erhebliche Zweifel. Offenbar gehöre es zu deren Geschäftsmodell, den Zugang nachteiliger Schreiben zu bestreiten. Die Beklagte möge die Namen derjenigen Mitarbeiter benennen, die im fraglichen Zeitraum für die Verwaltung des Posteingangs zuständig waren. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf deren Schriftsatz vom 31. Mai 2012 (Bl. 94 - 100 d.A.) Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 903,38 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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                die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage und trägt ergänzend vor: Entgegen der Annahme der Klägerin könne es durch technische Störungen bei der Übermittlung dazu kommen, dass Daten nicht beim Empfangsgerät eingehen und gleichwohl das Sendegerät einen „OK-Vermerk" ausgebe. Ein solcher belege lediglich das Zustandekommen der Verbindung, nicht aber die erfolgreiche Übermittlung. Das Empfangsprotokoll für den 8. April 2011 sei nicht mehr vorhanden. Das Empfangsgerät sammele bis zu 100 Vorgänge für Senden/Empfangen und drucke diese dann aus. Die Ausdrucke würden bei der Beklagten nicht aufbewahrt. Eine weitere Archivierung innerhalb des Geräts sei nicht möglich. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 5. Juli 2012 (Bl. 112 - 114 d.A.) sowie vom 26. September 2012 (Bl. 130 d.A.) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A.

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Die Berufung ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

22

I.              Die Berufung ist unzulässig, soweit die Klägerin die Zahlung restlicher Vergütung für den Monat März 2011 in Höhe von 179,87 Euro brutto weiter verfolgt, die sie mit dem Schreiben vom 23. Mai 2011 geltend gemacht haben will. Insofern fehlt es an einer ausreichenden Berufungsbegründung im Sinne von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Das Arbeitsgericht hat die diesbezügliche Klage mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht einmal die Versendung des Schreibens konkret dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. Mit dieser tragenden Begründung setzt sich die Berufung in keiner Weise auseinander und versucht auch nicht, den vom Vordergericht vermissten Vortrag nachzuliefern. Es ist nicht einmal erkennbar, dass die Klägerin die Argumentation des Arbeitsgerichts überhaupt zur Kenntnis genommen hat (vgl. BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 120/10 - jurisRn. 7, 12 und 20).

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II.              Die Berufung ist unbegründet, soweit die Klägerin die Zahlung restlicher Vergütung für die Monate Januar und Februar 2011 sowie von Urlaubsabgeltung in Höhe von insgesamt 723,51 Euro brutto weiter verfolgt, die sie mit Telefax vom 8. April 2011 geltend gemacht haben will. Das Arbeitsgericht hat die diesbezügliche Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist unbegründet. Etwaige Ansprüche der Klägerin sind jedenfalls verfallen.

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1.              Die Klägerin hat die vermeintlichen Zahlungsansprüche mit der am 16. Juni 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift nicht rechtzeitig geltend gemacht. Nach § 22 RTV Gebäudereinigung verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Gemäß § 8 Ziff. 2 RTV Gebäudereinigung wird, wenn die Lohnperiode der Kalendermonat ist, der Lohn spätestens am 15. des folgenden Monats fällig. Nach § 20 Ziff. 1 Satz 1, 2 RTV Gebäudereinigung ist bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Restlohn sofort, spätestens bis zum 15. des folgenden Monats zu zahlen. Angesichts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2011 sind alle streitgegenständlichen Ansprüche spätestens am 15. April 2011 fällig geworden und spätestens mit Ablauf des 15. Juni 2011 verfallen. Das gilt auch für die verlangte Urlaubsabgeltung (vgl. BAG 9. August 2011 - 9 AZR 352/10 - PflR 2012, 14; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - NZA 2011, 1421; 9. August 2011 - 9 AZR 475/10 - NZA 2012, 166; 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - NZA 2012, 514; 21. Februar 2012 - 9 AZR 486/10 - NZA 2012, 750; 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - NZA 2012, 982; 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - NZA 2012, 1087). Da die Klage einen Tag zu spät anhängig gemacht worden ist, kann dahinstehen, ob § 167 ZPO auf die erste Stufe des § 22 RTV Gebäudereinigung (schriftliche Geltendmachung) entsprechend anzuwenden ist (vgl. zum Streitstand ErfK/Preis 13. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 62 mwN).

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2.              Der Zugang des Geltendmachungsschreibens vom 8. April 2011 ist nicht feststellbar.

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a)              Der behauptete Zugang des Faxschreibens gilt nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Der vorgelegte Sendebericht mit „OK-Vermerk" begründet nach der ganz herrschenden, insbesondere höchstrichterlichen Rechtsprechung selbst dafür keinen Anscheinsbeweis, dass die Daten vollständig und richtig beim Empfangsgerät angekommen sind (vgl. BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 148/10 - jurisRn. 3; 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - zu II 3 b bb der Gründe, NJW 1995, 665; BAG 14. August 2002 - 5 AZR 169/01 - zu I 3 b der Gründe, NZA 2003, 158; BFH 8. Juli 1998 - I R 17/96 - zu II 2 b und c der Gründe, BB 1999, 303; LAG Hamm 17. August 2005 - 18 Sa 729/05 - jurisRn. 41; OLG München 20. April 2011 - 20 U 4721/10 - jurisRn. 9). Die Klägerin hat auch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass bei dem am 8. April 2011 verwendeten Telefaxgerät ein „OK-Vermerk" ausschließlich dann ausgedruckt wird, wenn die Übertragung ordnungsgemäß erfolgt ist, also das Geltendmachungsschreiben so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser von dessen Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Ihr Vortrag erschöpft sich vielmehr in der pauschalen Behauptung, das Telefax sei der Beklagten zugegangen, weil der Sendebericht einen „OK-Vermerk" enthalte. Die Beklagte konnte daher den Erhalt des Telefaxes ohne weitere Darlegungen einfach bestreiten (vgl. BAG aaO). Im Übrigen hätte die Beklagte auch einer sie nach anderer Ansicht (vgl. OLG Frankfurt 30. September 2008 - 12 U 65/08 - zu II der Gründe, DB 2008, 2479; OLG München 7. Juli 2008 - 7 U 2451/08 - zu BI2a der Gründe, OLGR München 2008, 777) treffenden sekundären Behauptungslast genügt. Einerseits hat sie vorgetragen, dass die eingehende Post jeden Tag von eigens dafür eingestellten Mitarbeitern kontrolliert und mit Eingangsstempel versehen werde. Schreiben von Gewerkschaften würden dem Niederlassungsleiter regelmäßig vorgelegt. Das angebliche Faxschreiben vom 8. April 2011 sei nicht dabei gewesen. Andererseits hat die Beklagte mitgeteilt, dass das Empfangsjournal für den 8. April 2011 nicht mehr vorhanden sei. Das Empfangsgerät sammele bis zu 100 Vorgänge für Senden/Empfangen und drucke diese dann aus. Die Ausdrucke würden nicht aufbewahrt. Eine weitere Archivierung innerhalb des Geräts sei nicht möglich. Mehr konnte und musste die Beklagte in keinem Fall vortragen.

27

b)              Die Klägerin hat keine weiteren Indizien dargetan, aus denen in Verbindung mit dem Sendebericht mit „OK-Vermerk" gemäß § 286 ZPO im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung auf einen Zugang geschlossen werden könnte (vgl. zur Möglichkeit eines solchen Indizienbeweises LAG Hamm 5. August 2009 - 3 Sa 1677/08 - jurisRn. 108 ff.).

28

c)              Zugunsten der Klägerin greifen nicht mit der Folge einer möglichen Beweiserleichterung bis hin zur Beweislastumkehr die Grundsätze der Beweisvereitelung ein. Eine Beweisvereitelung setzt voraus, dass eine Partei dem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung in schuldhafter Weise erschwert oder unmöglich gemacht hat (vgl. BGH 23. November 2005 - VIII ZR 43/05 - II 1 b bb der Gründe, NJW 2006, 434). Indes war die Beklagte nicht generell und „anlasslos" verpflichtet, ausgedruckte Empfangsjournale zu archivieren. Die Klägerin behauptet auch nicht einmal, dass das Empfangsprotokoll für den 8. April 2011 bei Zustellung der Klageschrift am 22. Juni 2011 überhaupt noch bei der Beklagten vorhanden war. Im Übrigen ist in der Klageschrift (dort S. 3 = Bl. 3 d.A.) von einem Telefax bestimmten Datums keine Rede, sondern nur von einer vergeblichen schriftlichen Geltendmachung durch die „hinter dem Kläger stehende Einzelgewerkschaft". Ein Faxschreiben vom 8. April 2011 hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2011 (dort S. 1 - 2 = Bl. 36 - 37 und Bl. 43 - 46 d. A.) benannt. Es stellt grundsätzlich auch kein nach § 242 BGB unzulässiges widersprüchliches Verhalten dar, dass der ein Faxgerät betreibende Empfänger sich auf die Vernichtung eines Empfangsprotokolls beruft (vgl. zu einem derartigen Sonderfall BGH 21. Juni 2000 - 4 ZR 154/99 - zu I der Gründe, VersR 2000, 1133).

29

d)              Der von der Klägerin angebotene Sachverständigenbeweis war nicht einzuholen. Es fehlt an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt im Sinne von § 403 ZPO. Vielmehr handelt es sich um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag. Zwar wird von der beweispflichtigen Partei keine wissenschaftliche (sachverständige) Substantiierung verlangt, sondern genügt die summarische Angabe der zu begutachtenden Punkte (BGH 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - zu 4 b der Gründe, NJW 1995, 130). Jedoch erschöpft sich der Vortrag der Klägerin in Kenntnis der maßgeblichen Rechtsprechung zum Nichteingreifen eines Anscheinsbeweises in der pauschalen Behauptung, das Telefax müsse der Beklagten zugegangen sein, weil der Sendebericht einen „OK-Vermerk" enthalte und Daten bei der Übermittlung nicht „irgendwo im Niemandsland" verschwänden. Damit stellt die Klägerin ohne greifbare Anhaltspunkte, insbesondere ohne jeglichen Bezug zu den an der Kommunikation konkret beteiligten Geräten einen bloß in das Gewand einer bestimmten Behauptung gekleideten allgemeinen Erfahrungssatz „aufs Geratewohl" bzw. „ins Blaue hinein" (vgl. BGH 12. Juni 1996 - VIII ZR 251/95 - zu II 2 a der Gründe, NJW-RR 1996, 1212; 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - Rn. 40, NJW 2012, 2427; OLG München 25. Oktober 2012 - 23 U 2047/12 - jurisRn. 13) unter Beweis, der nach der einen Anscheinsbeweis ablehnenden höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht existiert. Angesichts des vollkommen unzureichenden, in keiner Weise auf den Einzelfall (technischer Stand der beteiligten Geräte, Aussagekraft des vom verwendeten Sendegerät ausgegebenen „OK-Vermerks") abstellenden und deshalb nicht einmal Anknüpfungstatsachen (vgl. OLG Naumburg 27. Juni 2002 - 14 WF 83/02 - zu I 1 der Gründe, FamRZ 2003, 385) liefernden Vortrags der Klägerin wäre es ermessensfehlerhaft gewesen, nach § 144 ZPO in eine Aufklärung durch Sachverständigengutachten über den Parteivortrag hinaus einzutreten (vgl. zu dieser Möglichkeit BGH 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - zu II 3 c der Gründe, NJW 1995, 665). Die Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes nach § 144 ZPO geht nicht soweit, dass das Gericht einen Beweis einholen dürfte, der – wie hier – bei einem entsprechenden Beweisantritt einer Partei als unzulässiger Ausforschungsbeweis zurückzuweisen wäre (vgl. OLG Naumburg aaO).

30

B.

31

Die Klägerin hat bei einem dem Nominalwert der verbliebenen Klageforderung entsprechenden Streitwert gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

32

C.

33

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Die Klägerin hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die jene Rechtsprechung in Frage stellen könnten. Sie hat insbesondere keine zuverlässigen neuen technischen Erkenntnisse dargestellt, die die Annahme eines Anscheinsbeweises rechtfertigen könnten (vgl. BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 148/10 - jurisRn. 3).