Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 536/13

Tatbestand

Die Parteien streiten in einem nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht fortgesetzten Berufungsverfahren noch über tarifliche Entgeltansprüche unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.

Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di und seit April 1991 als Verkäuferin bei der Beklagten beschäftigt.

Die Beklagte ist seit langer Zeit Mitglied im Einzelhandelsverband Münsterland (EHV-M), der als Regionalverband Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen (EHV-NRW) ist. Im November 1999 wurde die Satzung des EHV-M neu gefasst und als weitere Form der Mitgliedschaft eine ohne Tarifgebundenheit (OT-Mitgliedschaft) vorgesehen. Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 14. Juni 2002 beim EHV-M ihren Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft. Mit Schreiben vom 18. Juni 2002 bestätigte der EHV-M, sie ab dem 1. August 2002 als OT-Mitglied zu führen.

Ab April 2002 liefen Lohn- und Gehaltstarifverhandlungen, die ua. mit Abschluss des Gehaltstarifvertrags vom 8. August 2002 endeten, der am 1. April 2002 in Kraft trat (GTV 2002). Die Klägerin erhielt seit 2002 - wie alle anderen Beschäftigten - von der Beklagten die Gehaltserhöhungen, die auch in den jeweiligen Tarifverträgen für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vorgesehen waren. Die Beklagte zahlte auch die Jahressonderzuwendungen und das Urlaubsgeld, jedoch nicht immer in der entsprechenden tarifvertraglichen Höhe und teilweise erst nach Aufforderung durch die Gewerkschaft ver.di. Seit dem Jahre 2005 enthielten die Gehaltsabrechnungen teilweise einen Freiwilligkeitsvorbehalt.

Im Jahre 2007/2008 fand für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen eine längere Tarifauseinandersetzung statt. Am 25. Juli 2008 erzielten die Tarifvertragsparteien des Einzelhandels auf nordrhein-westfälischer Landesebene, der EHV-NRW, der Handelsverband BAG NRW und die Gewerkschaft ver.di - Landesbezirk NRW, eine Einigung und schlossen mit Datum vom gleichen Tag den Gehaltstarifvertrag (GTV 2008), der unter anderem eine Anhebung der Gehälter ab 1. Mai 2008 um 3 vH sowie eine Einmalzahlung für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. April 2008 iHv. 400,00 Euro vorsah. Ebenfalls am 25. Juli 2008 gab die Beklagte den Beschäftigten durch Aushang im Betrieb sowohl das Verhandlungsergebnis als auch ihren Wechsel in die OT-Mitgliedschaft vom August 2002 bekannt.

Die Beklagte gab die Tariferhöhung aus dem GTV 2008 ab Mai 2008 nicht an ihre Beschäftigten weiter und zahlte auch nicht die tarifvertraglich vereinbarte Einmalzahlung. Erst mit Wirkung ab August 2008 leistete sie die Gehälter in der Höhe, die der GTV 2008 vorsah.

Nach erfolgloser Geltendmachung begehrt die Klägerin mit ihrer Klage die Zahlung der Differenz zwischen der geleisteten Vergütung und dem ab Mai 2008 geltenden Tarifgehalt für die Monate Mai bis Juli 2008 entsprechend ihrer Teilzeittätigkeit sowie die anteilige Einmalzahlung und Erhöhung der tariflichen Jahressonderzahlung für das Jahr 2008. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei an den GTV 2008 gebunden. Diese habe nicht wirksam in eine OT-Mitgliedschaft wechseln können. Die Satzung des EHV-M sehe keine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von tarifgebundenen und tarifungebundenen Mitgliedern in Tarifangelegenheiten vor. Die Beklagte sei weiter an den GTV 2008 gebunden, da sie ihren Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft erst nach dem Zeitpunkt dieses Tarifabschlusses bekannt gemacht habe. Die Beklagte verhalte sich treuwidrig, wenn sie nach Ablauf der Tarifverhandlungen auf ihren ohne entsprechende Hinweise vollzogenen Statuswechsel verweise. Ein Zahlungsanspruch ergebe sich zudem aus betrieblicher Übung. Die Beklagte habe seit 2002 sämtliche Tariferhöhungen nachvollzogen.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 213,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 62,52 Euro seit dem 1. August 2008, aus 138,16 Euro seit dem 1. September 2008 und aus 12,92 Euro seit dem 1. Dezember 2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, eine Anspruchsgrundlage für die begehrte Zahlung sei nicht erkennbar. Als OT-Mitglied im EHV-M sei sie nicht an den GTV 2008 gebunden. Sie sei nicht während laufender Tarifverhandlungen in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt, weshalb sie auch nicht verpflichtet gewesen sei, hierüber zu informieren. Die Satzung des EHV-M sehe eine hinreichend klare Trennung der Befugnisse von T- und OT-Mitgliedern vor.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage aus dem Gesichtspunkt beiderseitiger Tarifbindung stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Klägerin die begehrten Entgeltdifferenzen (einzig) aufgrund einer dynamischen Tarifanwendung und -anpassung aus betrieblicher Übung zustehen könnten. Die zur Klärung dieser Frage erforderlichen Feststellungen seien nachzuholen (vgl. Revisionsurteil Rn. 34).

Nach der Zurückverweisung hat die Klägerin – zusammengefasst – folgenden ergänzenden Vortrag gehalten: Die begehrten Entgeltdifferenzen stünden ihr aus betrieblicher Übung zu. Die Beklagte habe die jeweiligen Tarifabschlüsse des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen jahrelang ohne Hinweis auf eine Tarifbindung oder auch Nichtbindung weitergegeben. Die Gehaltstarifverträge habe sie bis 2008 immer in vollem Umfang umgesetzt. In den Jahren 2006 bis 2008 habe sie das Urlaubsgeld in exakt und die Jahressonderzuwendung in nahezu der tariflichen Höhe gezahlt. Es genüge, dass die Beklagte durch mehrmaliges Nachvollziehen der Tarifentwicklung ihren Bindungswillen signalisiert habe. Deutliche Anhaltspunkte für den Bindungswillen an das jeweils aktuelle Tarifrecht müssten nur gegeben sein, wenn der Arbeitgeber für die Arbeitnehmer erkennbar nicht tarifgebunden ist. Sie seien nur erforderlich, wenn den Arbeitnehmern bewusst sei, dass der Arbeitgeber gerade nicht oder nicht mehr tarifgebunden ist. Wegen der Einzelheiten des ergänzenden Vorbringens der Klägerin wird Bezug genommen auf deren Schriftsatz vom 16. Juli 2013 (Bl. 285 - 288 d.A.).

Die Beklagte hat – zusammengefasst – erwidert: Der Klägerin stünden die geltend gemachten Entgeltdifferenzen auch nicht aus betrieblicher Übung zu. Es fehle aus der maßgeblichen Sicht der Arbeitnehmer an den nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderlichen deutlichen Anhaltspunkten im Verhalten der Beklagten dafür, dass sie auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen wolle. Der Wechsel in die OT-Mitgliedschaft habe gerade ihren Willen verdeutlicht, zukünftige Entgelterhöhungen nicht ohne Prüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Bezüglich des Urlaubsgelds und der Jahressonderzuwendung fehle es schon an einem gleichförmigen Verhalten, weil insoweit eine – exakte – Anpassung an die Tarifentwicklung nicht stattgefunden habe. Hinsichtlich der Löhne und Gehälter habe eine betriebliche Übung schon deshalb nicht entstehen können, weil die Arbeitnehmer davon ausgegangen seien, die Beklagte leiste solche Erhöhungen aufgrund Tarifbindung. Im Übrigen habe die Beklagte nach jedem Tarifabschluss von ver.di zur Übernahme und Umsetzung aufgefordert werden müssen. Das belege, dass die Beklagte sich an die Tarifabschlüsse nicht gebunden fühlte, sondern im Einzelfall nach jedem Tarifabschluss über dessen Umsetzung und Weitergabe entscheiden wollte. Diese sei dann auch nicht rückwirkend erfolgt. Wegen der Einzelheiten des ergänzenden Vorbringens der Beklagten wird Bezug genommen auf deren Schriftsätze vom 6. Juni 2013 (Bl. 274 - 277 d.A.) und vom 12. August 2013 (Bl. 292 - 293 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der im ersten und zweiten Rechtszug zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf Tatbestände und Entscheidungsgründe der in der Sache bereits ergangenen Urteile verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin kann die begehrten Entgeltdifferenzen auch nicht aufgrund einer dynamischen Tarifanwendung und -anpassung aus betrieblicher Übung beanspruchen.

I. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (st. Rspr., zB BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 13 mwN, NZA-RR 2012, 344). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn die (betreffenden) Arbeitnehmer davon ausgehen, dass der Arbeitgeber eine Leistung nicht (allein) aufgrund eine anderweitig bereits bestehenden Rechtsgrundlage (zB Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag) erbringt, also nicht in bloßem Norm- oder Vertragsvollzug agiert (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 27, NZA-RR 2010, 293).

1. Bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wird eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur entstehen, wenn es deutliche Anhaltspunkte in seinem Verhalten dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will. Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber will sich grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers für eine dauerhafte Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet. Mit den in Anlehnung an Tariflohnerhöhungen erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohns, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige Tariflohnerhöhungen weiterzugeben. Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber will seine Entscheidungsfreiheit über die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung behalten. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von der betrieblichen Übung bei der Gewährung von Zulagen oder Jahressonderzahlungen. Hierbei entstehen zwar auch weitere Kosten. Diese sind aber statisch und damit vorhersehbar und nicht unüberschaubar dynamisch ausgestaltet (BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 14 f. mwN, NZA-RR 2012, 344).

2. Auch bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber, der durch Austritt aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband oder – wie hier – einen wirksamen Wechsel in eine sog. OT-Mitgliedschaft die Anwendbarkeit künftiger Tariflohnerhöhungen vermeiden kann (§ 3 Abs. 3 TVG), wird allein aufgrund regelmäßiger Erhöhungen eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nicht entstehen können. Denn es ist anzunehmen, er wolle nur den gesetzlichen Verpflichtungen des TVG Rechnung tragen und seine Arbeitnehmer gleich behandeln. Das muss der Arbeitnehmer erkennen, falls die Frage der Tarifbindung seines Arbeitgebers überhaupt eine Rolle für ihn spielt (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 16 mwN, NZA-RR 2012, 344).

II. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen auch dann nicht entstanden, wenn man außer Acht lässt, dass die Beklagte zumindest das Urlaubsgeld und die Jahressonderzuwendung nicht immer – zumal sofort – in exakt der tariflichen Höhe gezahlt hat (vgl. zum deshalb jedenfalls teilweise fehlenden gleichförmigen Verhalten LAG Hamm 17. August 2011 - 3 Sa 798/10 - jurisRn. 123).

1. Richtigerweise konnte eine betriebliche Übung – jedenfalls mit einem der Klage zum Erfolg verhelfenden Inhalt – schon deshalb zu keiner Zeit entstehen, weil die Arbeitnehmer nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin bis zuletzt nicht angenommen haben, die Beklagte gebe „Tarifleistungen" nicht aufgrund einer anderweitig bereits bestehenden Rechtspflicht weiter. Im Gegenteil: Die Klägerin hat ausdrücklich vorgetragen, dass die Arbeitnehmer – so auch sie selbst – durchgängig davon ausgegangen seien, die Beklagte sei aufgrund Tarifgebundenheit (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG) zur Weitergabe von Tariferhöhungen verpflichtet gewesen. Selbst in zwischenzeitlicher Kenntnis des erfolgten Statuswechsels hat die Klägerin bis zum Revisionsurteil gemeint, die Beklagte sei tarifrechtlich zur Umsetzung des GTV 2008 gehalten. Unter diesen Umständen war für die Entstehung einer betrieblichen Übung kein Raum (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 439/10 - Rn. 29, NJW 2012, 1900; LAG Hamm 17. August 2011 - 3 Sa 798/10 - jurisRn. 117 ff.; LAG Hamm 3. März 2006 - 6 Sa 158/05 - jurisRn. 57). In einem Fall wie dem vorliegenden wird die Leistungsgewährung – unabhängig von den nicht verlautbarten Vorstellungen des Arbeitgebers – nicht als konkludentes Angebot zur Begründung einer betrieblichen Übung wahrgenommen, sondern als Normvollzug (vgl. BAG 15. Januar 2013 - 5 AZR 147/12 - jurisRn. 16; 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 1406). Konnte danach schon eine betriebliche Übung der Zahlung der betreffenden tariflichen Leistung nicht entstehen, gilt dies erst recht für eine betriebliche Übung der Weitergabe künftiger Tariflohnerhöhungen und allemal für die Weitergabe künftiger Tariflohnerhöhungen trotz beendeter Tarifbindung. Keinesfalls haben die Arbeitnehmer nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin den als bloßen Normvollzug verstandenen Leistungsgewährungen den Willen der Beklagten zur Begründung einer betrieblichen Übung mit dem Inhalt einer „übertarifrechtlichen" Verpflichtung entnommen (vgl. BAG 15. Januar 2013 - 5 AZR 147/12 - jurisRn. 16; 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 1406).

2. Soweit man entgegen dem eindeutigen, anspruchsfeindlichen Vorbringen der Klägerin darauf abstellen wollte, dass die Beklagte – was anzunehmen ist – Leistungen entsprechend den Tarifverträgen für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen sämtlichen Arbeitnehmern gewährt hat, hätte sie damit zwar im Zweifel auch den tarifgebundenen Arbeitnehmern – wie der Klägerin – eine konstitutive rechtsgeschäftliche „Leistungszusage" erteilt, weil sie um deren Gewerkschaftszugehörigkeit regelmäßig nicht wissen konnte (vgl. ErfK/Franzen 13. Aufl. § 3 TVG Rn. 33 mwN für Bezugnahmeklauseln). Jedoch war die Beklagte jedenfalls bis August 2002 sowohl objektiv als aus Sicht ihrer Arbeitnehmer tarifgebunden und sind auch nach der Zurückverweisung keinerlei Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die aus dem Horizont der Leistungsempfänger dafür gesprochen haben könnten, dass die Beklagte nicht lediglich den gesetzlichen Verpflichtungen des TVG Rechnung tragen und ihre Arbeitnehmer gleich behandeln wollte. Richtigerweise bezog sich die Gleichbehandlung jeweils nur auf die konkrete Leistung und war deren Weitergabe nicht geeignet, ein Vertrauen auch bloß darauf zu begründen, die Beklagte werde bei jedem künftigen Tarifabschluss während der Dauer ihrer Tarifgebundenheit gleichermaßen verfahren. Es handelte sich um rein punktuelle, statische Gleichbehandlungen. In keinem Fall kam dem – wenn auch regelmäßigen – „Weitergabeverhalten" der Beklagten der Erklärungswert zu, dass es sich um eine unbeschränkt dynamische Zusage handeln solle. Allenfalls ließ es sich mit der in der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geforderten Eindeutigkeit (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 563/04 - Rn. 21, NZA 2006, 607) als sog. Gleichstellungsabrede und damit maximal beschränkt dynamische Zusage auffassen, die vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls aus dem GTV 2002 folgenden Tarifabschlüssen nicht mehr begründen könnte. Nach der sog. Unklarheitenregel des § 305c Abs. 1 BGB gehen zwar Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, als welche auch die Bedingungen einer betrieblichen Übung einzuordnen sind (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 14, NZA 2012, 908; 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 20, NZA 2009, 49), zulasten des Verwenders. Jedoch muss der Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sein Arbeitgeber auf allgemeine Bezugnahmeklauseln verzichtet und stattdessen schlicht einzelne – in den Abrechnungen nicht einmal als solche bezeichnete – Tarifleistungen weitergibt, dieses Verhalten typischerweise dahin verstehen, dass er eine Gleichbehandlung allenfalls solange vornehmen will, wie aufgrund seiner Tarifbindung die Basis für eine Gleichbehandlung der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer überhaupt vorliegt (vgl. BAG 20. Juni 2001 - 4 AZR 290/00 - zu A II 4 c der Gründe, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45; LAG Hamm 3. März 2006 - 6 Sa 158/05 - jurisRn. 52; LAG Schleswig-Holstein 30. März 2004 - 2 Sa 385/03 - NZA-RR 2005, 146). Tatsachen dafür, dass die Beklagte den Arbeitnehmern eine weitergehende Rechtsstellung im Sinne einer unbeschränkten Dynamik einräumen wollte, sind nicht ersichtlich (vgl. LAG Hamm 25. September 2002 - 18 Sa 740/02 - jurisRn. 53). Es ist bereits nicht vorgetragen oder sonst erkennbar, dass und warum die Arbeitnehmer annehmen durften, die Beklagte wolle auf die Möglichkeit verzichten, in Zukunft eine tarifliche Erhöhung „nach Gutdünken" nicht oder nicht vollständig an alle Beschäftigten weiterzugeben (vgl. BAG 20. Juni 2001 - 4 AZR 290/00 - zu A II 4 c der Gründe, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45). Keinesfalls durften sie von einer dauerhaften Bindung auch für den Fall der „abgelegten" Tarifbindung ausgehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 16, NZA-RR 2012, 344; 9. Februar 2005 - 5 AZR 284/04 - jurisRn. 21; 3. November 2004 - 5 AZR 622/03 - zu II 5 der Gründe, AP BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 28). Deshalb kann dahinstehen, dass die Beklagte, da eine etwaige betriebliche Übung jedenfalls vor dem 1. Januar 2002 entstanden wäre (vgl. LAG Hamm 4. Februar 2010 - 15 Sa 1296/09 - jurisRn. 36), selbst bei Annahme einer – hier nicht ansatzweise erkennbaren – dynamischen allgemeinen Bezugnahme auf tarifvertragliche Regelungen Vertrauensschutz in Richtung einer Auslegung als Gleichstellungsabrede genösse (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., NZA 2006, 607).

3. Soweit die Beklagte Leistungen nach dem GTV 2002 an sämtliche Arbeitnehmer weitergegeben hat, kommt dem ein abweichender Erklärungswert nicht zu, weil sie objektiv noch an den Tarifvertrag gebunden war, der Gegenstand der Verhandlungen zur Zeit des „Blitzwechsels" in die OT-Mitgliedschaft war (vgl. Revisionsurteil Rn. 29 und 31), und sich jedenfalls die Situation aus der subjektiven Sicht ihrer Arbeitnehmer gerade wegen der nicht sofortigen Offenlegung des Statuswechsels als unverändert darstellte. Selbst wenn zunächst Raum für die Entstehung einer betrieblichen Übung gewesen wäre, gingen die Arbeitnehmer, aus deren Sicht alles „beim Alten" geblieben war und gerade auch bleiben sollte, nicht davon aus, dass die Beklagte eine neue betriebliche Übung begründen wollte, sondern nahmen sie bestenfalls an, dass die Beklagte eine bereits entstandene betriebliche Übung unverändert „vollziehen" wollte. Damit stellt sich – zumal der bloße Gleichbehandlungszweck weiterhin hinreichend deutlich hervorgetreten wäre – auch die Frage des konkludenten Abschlusses eines die durch betriebliche Übung zum Vertragsinhalt gewordene „Bezugnahmeklausel" erfassenden „Neuvertrags" (vgl. dazu BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27, DB 2011, 2783) nicht.

4. Auch soweit die Beklagte Leistungen aus späteren Tarifverträgen an ihre Arbeitnehmer weitergegeben hat, mussten jene gerade wegen der zunächst unterbliebenen Mitteilung weiterhin davon ausgehen, dass sich an der Tarifgebundenheit der Beklagten nichts geändert hatte und diese bestenfalls eine bereits begründete betriebliche Übung unverändert „vollziehen" wollte.

a) Stellte man fälschlich auf die objektive – obschon den Arbeitnehmern nicht bekannt gemachte und damit deren Verständnis vom Verhalten der Beklagten nicht bestimmende – Sachlage ab und sähe man deshalb nach dem Ende der Tarifgebundenheit Raum für die Begründung einer neuen betrieblichen Übung, gölte nach der aufgezeigten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass es jedenfalls deutlicher Anhaltspunkte im Verhalten der dann als nicht (mehr) tarifgebunden „entlarvten" Beklagten dafür bedürfte, dass sie nunmehr auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen wollte. Solche deutlichen Anhaltspunkte sind indes weder von der Klägerin, die insofern auch nach der Zurückverweisung einzig auf die vermeintlich regelmäßige Weitergabe der jeweils aktuellen Tarifabschlüsse verweist, dargetan noch sonst ersichtlich. Hätten die Arbeitnehmer seit 2002 um den Statuswechsel der Beklagten gewusst, wäre der bloßen Umsetzung nachfolgender Tarifabschlüsse kein weitergehender Erklärungswert zugekommen als derjenige, dass sie vorerst von den durch den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft gewonnenen „Freiheiten" noch keinen Gebrauch machen wollte. Die für die Arbeitnehmer erkennbare Interessenlage des Arbeitgebers stellt sich im Fall eines offengelegten Verbandsaustritts oder Statuswechsels nicht anders dar als bei einer „von vornherein" fehlenden Tarifgebundenheit. Es wäre im Gegenteil überaus ungewöhnlich, dass ein Arbeitgeber mit dem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft alle Einflussmöglichkeiten auf künftige Tarifabschlüsse gleichsam „aus der Hand gibt", um sich diesen postwendend über den „Umweg" einer betrieblichen Übung dauerhaft und „blindlings" zu unterwerfen (vgl. LAG Hamm 25. September 2002 - 18 Sa 740/02 - jurisRn. 57 ff.; LAG Hamm 3. März 2006 - 6 Sa 158/05 - jurisRn. 58).

b) Wollte man schließlich fälschlich im Wege einer ex-post-Betrachtung, die per se die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht mehr beeinflussen kann, die unterbliebene Mitteilung über den Statuswechsel bewerten, kann diesem Unterlassen nicht mehr entnommen werden, als dass die Beklagte ihre Arbeitnehmer (sowie den Betriebsrat und die Gewerkschaft ver.di) vorerst in dem Glauben an eine fortbestehende Tarifgebundenheit lassen wollte. Auch hieraus könnte allerdings mit der erforderlichen Eindeutigkeit iSv. § 305c Abs. 2 BGB jedenfalls auf keine weitergehende Bindung geschlossen werden, als sie tarifrechtlich aufgrund von § 3 Abs. 3 TVG oder einer unterlassenen Mitteilung über den Statuswechsel (Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG) ohnehin bestand. Anders gewendet: Auch in der – schon im Ansatz verfehlten – Rückschau kann das Verhalten der Beklagten nicht anders verstanden werden, als dass sie sich vorbehalten wollte, sich durch eine – wenn auch zeitgleich erfolgte – Mitteilung über den längst erfolgten Statuswechsel von der Verpflichtung zur Weitergabe weiterer Tariferhöhungen zu „befreien". Auch dann erstreckte sich ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht mehr auf den GTV 2008.

5. Schließlich gibt es keine Hinweise darauf, dass die Beklagte dem GTV 2002 nachfolgende Tarifabschlüsse trotz ihrer zwischenzeitlich jedenfalls beendeten Tarifbindung nicht aus freier, einzelfallbezogener Entscheidung, sondern nur deshalb weitergegeben hat, weil sie selbst von einer bereits vor dem Statuswechsel begründeten betrieblichen Übung im Sinne einer dynamischen Verweisung auf den jeweils geltenden Gehaltstarifvertrag ausging (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 24, NZA-RR 2012, 344).

Die Klägerin hat die Kosten von Berufung und Revision zu tragen (§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO).

Gründe für die – erneute – Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere stellte sich keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die in Anwendung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorgenommene Klärung der Frage, ob aus einem im Einzelnen festzustellenden, tatsächlichen Verhalten eines Arbeitgebers eine bestimmte betriebliche Übung erwächst, ist in erster Linie tatrichterliche Aufgabe (vgl. Revisionsurteil Rn. 34), die auch im Streitfall nicht ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des - wenn auch für eine bestimmte Zahl weiterer Arbeitnehmer ähnlich liegenden - Einzelfalls erfüllt werden konnte (vgl. GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 72 Rn. 13 und 17).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.