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Gründe :

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I.

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Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 – haben der Kläger ¼ und die Beklagte ¾ der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Mit Schreiben vom 25.04.2012 hat die Beklagte die Festsetzung der ihr vom Kläger zu erstattenden Kosten beantragt. Der Kläger hat mit Schreiben vom 08.05.2012 die Berücksichtigung gleich hoher Kosten entsprechend §§ 12a Abs. 2 S. 1 ArbGG geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hat die von dem Kläger an die Beklagte zu erstattenden Kosten 3. Instanz auf 412,65 € festgesetzt, ohne fiktive Kosten zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der sofortigen Beschwerde vom 16.07.2012. Er meint, eine verfassungskonforme Auslegung von § 12a Abs. 2 S. 1 ArbGG ergebe, dass diese Norm auch für den dritten Rechtszug anwendbar sei.

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II.

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Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der Kläger ist entsprechend § 12a Abs. 2 S. 1 ArbGG hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten so zu stellen, als wenn er durch einen Rechtsanwalt vertreten worden wäre.

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1. Werden im Urteilsverfahren des zweiten Rechtszugs die Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig geteilt und ist die eine Partei durch einen Rechtsanwalt, die andere Partei durch einen Verbandsvertreter vertreten, so ist diese Partei nach § 12 Abs. 2 S. 1 ArbGG hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten so zu stellen, als wenn sie durch einen Rechtsanwalt vertreten worden wäre. Diese Regelung ist entsprechend anzuwenden, wenn in vergleichbarer Vertretungssituation im Urteilsverfahren des dritten Rechtszugs die Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig geteilt werden.

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2. Eine analoge Anwendung einer Gesetzesnorm kommt in Betracht, wenn die gesetzliche Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist. Dabei muss eine dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke bestehen oder sich jedenfalls später durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben haben. Der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu schließen und es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig ist (BAG 18.12.2008 – 8 AZR 660/07). So liegt der Fall hier.

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2.1. Die gesetzliche Regelung ist im Hinblick auf die Vertretung einer Partei durch einen Verbandsvertreter in dritter Instanz planwidrig lückenhaft. Seit der ArbGG-Novelle 1979 sind bei der Kostenausgleichung zweiter Instanz auf Seiten der nicht durch Anwälte vertretenen Partei fiktive Anwaltskosten zu berücksichtigen, wenn der Gegner anwaltlich vertreten war (GK-ArbGG-Schleusener § 12a Rn. 3 u. 94). Die Beschränkung der Berücksichtigung fiktiver Anwaltskosten auf die Berufungsinstanz fand ihren Grund darin, dass bis zum 30.06.2008 eine Vertretung durch Verbandsvertreter in dritter Instanz nicht zulässig war. Infolge der Schaffung der Vertretungsmöglichkeit durch Verbandsvertreter in dritter Instanz durch Art. 11 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007 (BGBl. I, 2840) mit Wirkung vom 01.07.2008 entstand eine Lücke im Hinblick auf die Berücksichtigung fiktiver Anwaltskosten. Dieses Problem wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht erkannt. In den parlamentarischen Materialien finden sich keine Hinweise, dass das Verfahren dritter Instanz bewusst aus der Regelung ausgenommen werden sollte. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 16, 3655) findet sich zur Anpassung von § 12a Abs. 2 ArbGG nur die Begründung, es handele sich um eine Folgeänderung zur Anpassung der Verweisung an die Änderung in § 11 ArbGG. Hieraus wird deutlich, dass die Einbeziehung des Revisionsverfahrens versehentlich unterblieben ist (ErfKomm-Koch, 12.A., § 12a Rn. 7).

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2.2. Nach dem gesetzlichen Regelungsplan sollten die Besonderheiten der Vertretung durch Verbandsvertreter für das arbeitsgerichtliche Verfahren ausgewogen geregelt werden. Die Beschränkung der Berücksichtigung fiktiver Anwaltskosten auf die Berufungsinstanz folgte nicht aus einem übergreifenden Sachgrund, sondern allein aus der entsprechenden Begrenzung der Vertretungsmöglichkeit durch Verbandsvertreter auf die Berufungsinstanz. Die Erweiterung der Vertretungsmöglichkeit durch Verbandsvertreter in der Revisionsinstanz gebietet unter Respektierung des gesetzlichen Regelungsplans die Berücksichtigung der fiktiven Anwaltskosten auch in der Revisionsinstanz.

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III.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 574 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO).