Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 263/12

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede.

Die am 23.10.1984 geborene Klägerin ist aufgrund verschiedener befristeter Arbeitsverträge seit dem 18.06.2008 bei dem Landesbetrieb Wald & Holz beschäftigt.

Der erste Arbeitsvertrag sah eine sachgrundlose Befristung für die Zeit vom 18.06.2008 bis zum 30.06.2009 vor. Anschließend wurde die Klägerin aufgrund weiteren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages bis zum 17.06.2010 weiterbeschäftigt. Ab dem 18.06.2010 wurde die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte weiterbeschäftigt, befristet für die Dauer der Stundenreduzierung einer Mitarbeiterin B1, längstens bis zum 30.09.2010.

Mit Wirkung zum 10.08.2010 wurde die Klägerin als vollbeschäftige Mitarbeiterin für die Dauer der Mutterschutzfrist, der Elternzeit und des Urlaubs einer Frau R1 weiterbeschäftigt, längstens bis zum 31.08.2011. Durch weiteren Änderungsvertrag vom 11.05.2011 wurde für die Dauer der Elternzeit der Frau R1 befristet bis zum 31.01.2012 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Vollzeitkraft vereinbart.

Tatsächlich hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Aufgaben der Frau R1 übernommen. Die Aufgaben der Frau R1 wurden – zumindest teilweise – einer zum 15.01.2011 neu eingestellten Frau D1 übertragen. Die Aufgaben der Klägerin selbst sind seit Beginn ihrer Tätigkeit bei dem beklagten Land im Jahre 2008 weitestgehend gleich geblieben. Sie verwaltet die Poststelle, führt die Kranken- und Schwerbehindertenkartei, nimmt Meldungen an das LBV vor und vertritt verschiedene Kolleginnen im Team Personal/Organisation in deren Abwesenheit.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sowie Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder setzen, Anwendung. Sie ist in die Entgeltgruppe 5 TV-L eingruppiert. Entsprechend der Stufe 3 dieser Entgeltgruppe beläuft sich das monatliche Bruttogehalt der Klägerin auf ca. 2.100,- €. Die in Elternzeit befindliche Frau R1 ist eingruppiert in die Entgeltgruppe 6 Stufe 4. Ihr waren in der Vergangenheit zugewiesen Tätigkeiten im Rahmen der IT-Beschaffung, der Belegerfassung der Zentrale, Anlagenbuchhaltung, Einführung des digitalen Dienstausweises sowie vertretungsweise Übernahme von Aufgaben des Teamleiters wegen dessen Personalratsfreistellung.

Mit der am 17.10.2011 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage hat die Klägerin den unbefristeten Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.

Sie hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Befristung sei unwirksam. Der Sachgrund der Befristung habe tatsächlich nicht bestanden, da die Klägerin Frau R1 weder unmittelbar noch mittelbar vertreten habe. Eine Vertretungskette von Frau R1 aus sei auch über mehrere Mitarbeiter bis zur Klägerin nicht gegeben. Die Tätigkeiten der Frau R1 und die der Klägerin seien überdies nicht vergleichbar, was sich bereits aus der unterschiedlichen Eingruppierung ergäbe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung zum 31.01.2012 nicht beendet ist,

das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin im Fachbereich I im Team Personal zu im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen tatsächlich über den 31.01.2012 hinaus weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei entsprechend der Befristungsabrede beschäftigt worden. Nachdem die Mitarbeiterin R1 im Februar 2010 angezeigt habe, dass sie ab dem 11.08.2010 in Mutterschutz gehen werde, sei ein Vertretungskonzept erarbeitet worden. Dieses habe unter anderem die Einstellung einer externen Ersatzkraft vorgesehen. In diesem Zusammenhang sei Frau D1 sachgrundlos eingestellt und die Klägerin mit dem Sachgrund der Vertretung für die Elternzeit der Frau R1 weiterbeschäftigt worden. Damit sich nicht sowohl die Klägerin als auch Frau D1 in neue Aufgaben einarbeiten mussten, habe man sich entschieden, die Klägerin bei ihren bisherigen Aufgaben zu belassen und Frau D1 die Tätigkeiten der Frau R1 zuzuweisen. Ohne diese Vertretungskette hätte man neben der Frau D1 eine zweite Person einstellen müssen, wenn die Klägerin nach Ablauf der vorherigen Befristung ausgeschieden wäre. Die Tätigkeiten, die von der Klägerin auf der einen Seite und von Frau R1 auf der anderen Seite verrichtet worden seien, seien gleichwertig. Maßgeblich sei hier nicht, dass Frau R1 im Verhältnis zu ihrer Arbeit zu hoch eingruppiert sein könnte.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt, die Befristungsabrede in dem allein der Befristungskontrolle unterliegenden letzten Vertrag vom 11.05.2011 sei rechtsunwirksam, da nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sei Diese sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Der Sachgrund für die Befristung liege in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis stehe und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechne. Damit bestehe an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.

Der Sachgrund der Vertretung setze dabei nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertrete und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledige. Der vorübergehende Ausfall einer Stammkraft und die befristete Beschäftigung des Vertreters ließen die Vertretungs- und Umsetzungsbefugnis des Arbeitgebers unberührt . Ein Vertretungsfall im Sinne des § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG liege auch bei einer mittelbaren Vertretung vor. Bei einer solchen würden die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers ganz oder teilweise anderen Arbeitnehmern übertragen, deren Aufgaben vom Vertreter erledigt würden. Es müsse dabei jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolge, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entstehe. Fehle dieser Kausalzusammenhang, sei die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dieser Kausalzusammenhang habe vom insoweit darlegungspflichtigen Land nicht dargestellt werden können. Vielmehr habe es eingeräumt, dass die neu eingestellte Frau D1 Teile der Tätigkeiten der vorübergehend ausgefallenen Mitarbeiterin übernommen habe, während die Klägerin weiterhin die Tätigkeiten verrichtet habe, die sie auch in der Vergangenheit bereits verrichtet habe und man für den Fall der Nichtfortsetzung des befristeten Arbeitsverhältnisses der Klägerin, neben Frau D1 eine weitere Kraft habe einstellen müssen. Damit habe es verdeutlicht, dass es einen Kausalzusammenhang zwischen dem vorübergehenden Ausfall der Mitarbeiterin R1 und der Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht gebe. Die Tätigkeiten, die die Klägerin bereits in der Vergangenheit – als auch Frau R1 tätig gewesen sei – ausgeübt habe, fielen weiterhin an und hätten, wenn die Klägerin nicht weiterbeschäftigt worden wäre, durch eine neu einzustellende Person verrichtet werden müssen. Mit dem Ausfall der Frau R1 habe dies nichts zu tun.

Das beklagte Land könne sich auch nicht auf eine generelle Neuverteilung der Tätigkeiten berufen. Unter Berufung auf eine Entscheidung des LAG Brandungen hat es die Auffassung vertreten, dass es an einer tatsächlichen Neuverteilung der Arbeitsaufgaben fehle, wenn der mehrfach befristet Beschäftigte mit Abschluss des letzten Arbeitsvertrages seine bisherigen Arbeitsaufgaben fortführe. Unerheblich sei es dabei, ob bei anderen Beschäftigten im Rahmen einer behaupteten mittelbaren Vertretung eine Umorganisation von Arbeitsaufgaben tatsächlich stattfinde (vgl. LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 01.06.2011 15 Sa 712/11).

Bedenken hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhanges bestünden auch insoweit, als nicht ersichtlich sei, dass das beklagte Land rechtlich in der Lage gewesen wäre, der vertretenen Frau R1 die Aufgaben der Klägerin zuzuweisen, was aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes Voraussetzung für die Annahme einen Kausalzusammenhangs sei, da Frau R1 tariflich höher eingruppiert sei als die Klägerin und Anspruch auf Beschäftigung entsprechend ihrer Vergütungsgruppe habe. Soweit das beklagte Land pauschal vorgetragen habe, Frau R1 sei möglicherweise unzutreffend eingruppiert, könne dies für die Annahme der für den Kausalzusammenhang erforderlichen Vergleichbarkeit nicht ausreichen. Aufgrund des Obsiegens mit der Befristungsklage sei auch der Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung begründet.

Gegen dieses ihm am 06.02.2012 zugestellte Urteil hat das Beklagte Land mit am 17.02.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 17.02.2012 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 06.05.2012 mit am Montag, 07.05.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 07.05.2012 begründet.

Es ist der Ansicht, dass eine mittelbare Vertretung gegeben sei, da diese auch dann gegeben sei, wenn sie im zukünftigen Umfeld des Vertretenen erfolgt. Im Streitfall sei das Aufgabengebiet der Mitarbeiter so weit gefasst, dass Frau R1 nunmehr Aufgaben wahrnehme, die auch dem Tätigkeitsbereich der Klägerin unterfallen könnten. So sei die Tätigkeit der Klägerin nicht in allen Verträgen spezifiziert, vielmehr sei Voraussetzung der Anstellung das Bestehen der Abschlussprüfung zur Kauffrau für Bürokommunikation gewesen, die Parteien seien daher von einer Anstellung als „allgemeine Sekretärin" ausgegangen. Sie habe Arbeiten erledigen sollen, die gerade anfielen, sei es aufgrund der Vertretung der Frau R1 oder aufgrund Notwendigkeit wegen Arbeitsanfalls. Soweit das Arbeitsgericht darauf abstelle, dass eine Vertretung schon daran scheitere, dass Frau D1 mit den Arbeiten der Frau R1 betraut worden sei, stehe dies mit der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht im Einklang, welche betone, dass der Arbeitgeber bei der Wahl der Mittel der Vertretung und Organisation frei sei. Der Verweis auf die Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg greife vorliegend nicht, da auch nach der Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg von einer mittelbaren Vertretung ausgegangen werden könne, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag eine gedankliche Zuordnung zu der zu vertretenden Stammkraft ersehen ließe, was vorliegend gegeben sei. Da die Klägerin ebenso wie Frau R1 allgemein als Kauffrau für Bürokommunikation beschäftigt sei. Eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Frau R1 scheitere auch nicht an den unterschiedlichen Vergütungsgruppen. Unter Berufung auf das Urteil BAG 7 AZR 232/05 sei eine Vergleichbarkeit gegeben, wenn bei der Stammkraft zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfielen, die den Anforderungen der Vergütungsgruppe der Vertretenen entsprächen. Die Tätigkeit der Frau R1 sei nach ihrer Rückkehr zu etwas mehr als der Hälfte mit den Tätigkeiten der Klägerin vergleichbar, wenn man auf Sekretariatsdienstleistungen abstellte. Es sei absehbar, dass Frau R1 aufgrund von Umorganisationen in Teilen Aufgaben der Frau D1 übernehmen werde; ein weiterer Teil von Arbeiten im erforderlichen Umfang sei den Tätigkeiten der Klägerin zuzuordnen.

Das beklagte Land beantragt,

Das Urteil des ArbG Münster vom 27.01.2012 zum Aktenzeichen 4 Ca 1769/11 abzuändern und die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes und verweist darauf, dass für die Frage des Kausalzusammenhangs für die Vertretung nicht ausschlaggebend sei, ob die Beschäftigten „im weiten Feld der Sekretariatsdienstleistungen" tätig seien. Vielmehr hätten beide Beschäftigte spezifische Tätigkeiten ohne die geringsten Überschneidungen, Frau R1 sei auch nie in der Poststelle eingesetzt worden. Auch reiche eine nur teilweise Übernahme der Tätigkeiten durch Frau R1 nicht aus. Hinsichtlich der konkreten Aufgaben und deren Änderung sei der Vortrag auch unsubstantiiert. Das Urteil des EuGH sei für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da dort eine grundsätzlich zulässige Befristung und damit die Frage vorlag, ob diese gleichwohl aufgrund einer Vielzahl vorangegangener Befristungen wegen Unzumutbarkeit unwirksam sei. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg stütze die Auffassung des Arbeitsgerichtes im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten, da auch danach die Zuordnung des Vertreters zu einem Vertretenen eine notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit der Vertretung sei, keinesfalls jedoch eine hinreichende Bedingung. Dass die Tätigkeiten der Klägerin Frau R1 aufgrund der vorhandenen Eingruppierung übertragen werden könnten, sei nicht substantiiert dargetan.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben. Die Befristung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses war nicht wirksam vereinbart; ein Fall der auch nur mittelbaren Vertretung gem. § 14 Abs. 1 Ziff.3 TzBfG lag nicht vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht somit gem. § 16 TzBfG unbefristet fort, weshalb das beklagte Land auch zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet ist. Die Berufungskammer folgt zunächst der Begründung des Arbeitsgerichtes und macht sich diese nach § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen, weshalb von einer wiederholenden Darstellung abgesehen wird.

Das Berufungsvorbringen veranlasst folgende ergänzende Ausführungen:

II.1 Grundsätzlich bedarf die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, soweit nicht die Besonderheiten des § 14 Abs. 2 TzBfG vorliegen, eines sachlichen Grundes entsprechend § 14 Abs. 1 TzBfG, da Leitbild des Arbeitsrechtes unverändert das unbefristete Beschäftigungsverhältnis darstellt. Ein solcher sachlicher Grund ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG u.a. dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen beschäftigt wird. Bei Vertretungsbefristungen liegt der Grund für die Befristung darin, dass der Arbeitgeber bereits auf Dauer an einen Arbeitnehmer gebunden ist, welcher vorübergehend an der Arbeitsleistung gehindert ist und mit dessen Rückkehr gerechnet wird, weshalb der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters vorübergehender Natur ist.

Zwischen den Parteien war unstreitig, dass eine unmittelbare Vertretung der Frau R1 durch die Klägerin nicht erfolgt ist, vielmehr ist die ebenfalls, allerdings ohne Sachgrund, befristet für den Zeitraum 15.01.2011 bis 14.01.2013 eingestellte Frau D1 mit deren Tätigkeiten betraut worden. Damit sind vorliegend die Grundsätze für die Begründetheit einer mittelbaren Vertretung heranzuziehen.

Wie das Arbeitsgericht schon zu Recht festgestellt hat, setzt der Sachgrund der Vertretung nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG Urt. v. 12.01.2011, 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507 unter Hinweis auf die insoweit ständige Rechtsprechung)

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer, der zur Vertretung beschäftigt wird, auf einem Dauerarbeitsplatz mit dauerhaft anfallenden Tätigkeiten eingesetzt wird. Ebenso steht der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen, dass ein Arbeitgeber dauerhaften Vertretungsbedarf hat, der ebenso mit Dauerarbeitskräften erfüllt werden könnte. Soweit sich das beklagte Land hier auf die Rechtsprechung des EuGH berufen hat, führt dies allerdings nicht dazu, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Münster „überholt" ist. Vielmehr war die (Vorlage-)Frage, ob der Umstand, dass es sich um einen ständigen oder häufigen Vertretungsbedarf handle, der auch durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könnte, diesem Sachgrund „Vertretungsbedarf" entgegenstehe. (EuGH Urt. v. 26.01.2012, C-586/10, NZA 2012, 135.) Das Gericht hat sodann entschieden, dass zwar auch ein ständiger Vertretungsbedarf keine Pflicht zur Begründung von Dauerarbeitsverhältnissen (quasi einer Personalreserve) begründe, (RZ. 54 der Entscheidung). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt sei, müssten die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. Dieser Rechtsprechungslinie hat sich das BAG auch mit einen Urteilen vom 18.07.2012 (BAG Urt. v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 -, NZA 2012, 1351; 7 AZR 783/10, NZA 2012, 1359) angeschlossen.

Um diesen Sachverhalt geht es aber vorliegend nicht. Die Klägerin hat sich nicht auf die Unwirksamkeit der letzten Befristung aufgrund Vorliegens von Kettenbefristungen und daraus intendiertem Rechtsmissbrauch berufen; sie bestreitet vielmehr das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den letzten zwischen den Parteien begründeten Arbeitsvertrag.

Ein solcher sachlicher Grund liegt nicht vor. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen des beklagten Landes. So hat es ausgeführt, das Frau D1 im Rahmen eines Vertretungskonzeptes, welches die Einstellung einer externen Ersatzkraft vorgehen habe, eingestellt worden sei, nachdem Frau R1 angezeigt habe, ab dem 11.08.2010 in Mutterschutz zu gehen und alternativ zu der tatsächlichen Handhabung der Vertretungsregelung die Möglichkeit bestanden hätte, Frau D1 auf der Stelle der Klägerin einzusetzen und die Klägerin auf der Stelle der Frau R1, was zur Vermeidung beiderseitiger Einarbeitung nicht erfolgt sei und man die Klägerin auf ihrer bisherigen Stelle belassen habe. Damit räumt aber das beklagte Land selbst ein, dass zum Zeitpunkt der Einstellung der Frau D1 jedenfalls der Bedarf für die Beschäftigung von zwei Mitarbeitern bestanden hat, obwohl nur ein Vertretungsfall gegeben war. Die Klägerin ist auf ihrer bisherigen Stelle fortlaufend mit derselben Tätigkeit eingesetzt worden, dies war zwischen den Parteien nicht streitig. Wenn dann aber der tatsächlich im Tätigkeitsbereich der Frau R1 aufgetretene Vertretungsbedarf durch eine externe Einstellung befriedigt worden ist, die nach dem Ausschreibungstext (Bl. 35/36 d.A.) auf den sich das beklagte Land selbst berufen hat, genau auf die konkrete Tätigkeit der Frau R1 zugeschnitten war, ist der konkrete Vertretungsbedarf durch Vornahme einer befristete eingestellten Vertretungskraft gestillt worden, einer weitergehenden Vertretung durch die Klägerin hätte es nicht bedurft. Damit hat die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt Vertretungstätigkeiten für Frau R1 ausgeführt.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der letzte Arbeitsvertrag der Parteien als Befristungsgrund ausdrücklich die Elternzeit der Frau R1 angegeben hat. Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass die Anknüpfung an die zu vertretende Person im Arbeitsvertrag nicht schon gewährleistet, dass der Vertretungsgrund im Fall einer mittelbaren Vertretung gegeben ist. Vielmehr ist dies nach der Rechtsprechung erforderlich, da es dem Arbeitgeber unbenommen ist, im Vertretungsfall von einer Neuverteilung der Aufgaben abzusehen und dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten zu übertragen, die der vertretene Arbeitnehmer zu keiner Zeit ausgeübt hat. In diesem Fall besteht der Kausalzusammenhang, wenn dem Vertreter Tätigkeiten übertragen worden sind, die dem Vertretenen im Falle der Rückkehr übertragen werden könnten. Dabei spielt es keine Rolle, ob und durch wen die vom Vertretenen früher ausgeübten Tätigkeiten während der Vertretungsdauer ausgeübt werden. (BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, AP Nr. 58 zu § 14 TzBfG )

Da dies weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Vertretung darstellt, liegt der für eine auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG erforderliche Kausalzusammenhang in diesen Fällen nur dann vor, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgabe gedanklich einem abwesenden Beschäftigten zuordnet und dies nach außen erkennbar macht, etwa durch Aufnahme im Arbeitsvertrag, da nur dann sichergestellt ist, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des Vertretenen beruht. Der Grund für die Angabe liegt darin, dass ohne eine erkennbare Festlegung des Arbeitgebers nicht beurteilt werden kann, ob der Sachgrund der Vertretung tatsächlich vorliegt oder nur vorgeschoben ist. Damit soll auch verhindert werden, dass bei mehreren befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen der Arbeitgeber sich gegenüber jedem der befristet beschäftigten Arbeitnehmer darauf berufen könnte, dass der Vertretene nach seiner Rückkehr jeweils deren Arbeiten übernehmen könnte. (BAG, Urt. v. 15.02.2006, 7 AZR 232/05, NZA 2006, 781)

Nach diesen Grundsätzen reicht die Angabe der Vertretung der Frau R1 im Arbeitsvertrag der Klägerin entgegen der Ansicht des beklagten Landes eben nicht aus, um den Kausalzusammenhang zwischen der Befristung und dem befristen Ausfall der Frau R1 herzustellen. Das beklagte Land hat vorliegend aufgrund des Ausfalls der Frau R1 zwei Mitarbeiterinnen befristet beschäftigt. Selbst wenn es daher trotz der unterschiedlichen Vergütungsgruppen der Klägerin und der Frau R1 ggf. rechtlich möglich sein sollte Frau R1 im Wege des Direktionsrechtes mit den Tätigkeiten der Klägerin nach Rückkehr auf ihren Arbeitsplatz zu betrauen, stünde der tatsächlichen Kausalität des Ausfalls der Frau R1 für die Beschäftigung der Klägerin die Tatsache entgegen, dass für die Erledigung dieser Tätigkeiten Frau D1 eingestellt worden ist und diese auch tatsächlich ausgeübt hat. Das beklagte Land könnte nicht die Tätigkeit beider Arbeitnehmerinnen auf Frau R1 überragen, da beide vollzeitig tätig sind.

Wenn aber beide Arbeitnehmerinnen in diesem Zusammenhang eingestellt werden, muss auch für beide Einstellungen eine Kausalität gegeben sein. Dies ist nicht der Fall. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Einstellung der Frau D1 mit einer Befristung ohne Sachgrund gem. § 14 Abs. 2 TzBfG für zwei Jahre erfolgt ist und es daher auch keiner ausdrücklichen Zuordnung bedurfte. Wird nämlich ein weiterer Arbeitnehmer zur Erledigung der von dem vorübergehend verhinderten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten befristet eingestellt, hat der Arbeitgeber einen Befristungsfall zum Anlass für zwei Einstellungen zweier befristet beschäftigter Arbeitnehmer genommen. In diesem Fall fehlt die Kausalität zwischen dem Verhinderungsfall und der befristeten Beschäftigung. (so auch BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, AP Nr. 58 zu § 14 TzBfG )

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Einstellung der Frau D1 zum 15.01.11 erfolgte, während die Klägerin ab dem 01.09.2011erneut befristet als Vertretung für Frau R1 eingestellt wurde. Zwar gilt grundsätzlich, dass für die Begründetheit einer Befristung die bei Abschluss des Vertrages gegebenen Voraussetzungen ausschlaggebend sind (BAG 7. Senat, 20.02.2002, 7 AZR 600/00, juris). Das beklagte Land hat aber die Entscheidung, die Vertretung der Frau R1 durch Einstellung einer externen Kraft und die Weiterbeschäftigung der Klägerin mit dem Sachgrund der Elternzeit der Frau R1 als einheitlichen Vorgang getroffen, so dass diese Voraussetzungen schon bei Abschluss des letzten befristeten Vertrages der Parteien zu berücksichtigen waren.

Etwas anderes gelte im Übrigen auch dann nicht, wenn die Einstellung der Frau D1 als unbefristete Kraft erfolgt wäre. Tatsache bleibt auch dann, dass das beklagte Land dem Vertretungsbedarf für eine Kraft mit zwei Einstellungen begegnet ist, so dass ein sachlicher Grund für eine Befristung nicht erkennbar ist. Dies gilt auch und insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung, wonach dann, wenn der Vertreter eine Tätigkeit ausübt, die der Vertretene nicht ausgeübt hat, es dahinstehen kann, durch wen die vom Vertretenen früher ausgeübten Tätigkeiten während der Vertretungsdauer ausgeübt werden. (BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, a.a.O.)

Dieses Denkmodell findet erkennbar dort seine Grenze, wo nicht mehr ein bestehender Mitarbeiterpool vorhanden ist, bei dem zu unterschiedlichen Zeiten in unterschiedlichem Umfang Arbeitnehmer ausfallen und dem jeweils mit Sachgrund befristeten sozusagen „auf die Stirn geschrieben" werden muss, für welche ausfallende Kraft er (dann auch zu den hierzu passen Zeiträumen) als Vertretung anzusehen ist. In diesem Zusammenhang kann sicherlich dahinstehen, wie der Vertretene tatsächlich vertreten wird, wenn nur, bei Ausscheiden des Vertreters, der Vertretene dessen Tätigkeit übernehmen könnte, und somit die Gesamtbeschäftigtenzahl vorhanden ist und arbeitsvertragsgerecht eingesetzt wird. Dieser Gedanke steht ja hinter dieser Rechtsprechung. Wenn aber gleichzeitig weitere Kräfte eingestellt werden und zwar ohne weiteren (neuen) Beschäftigungsbedarf, etwa aufgrund Einrichtung neuer Arbeitsplätze und dies erkennbar im Zusammenhang mit dem Vertretungsbedarf für eine zeitweise ausfallende Mitarbeiterin geschieht – dass die Einstellung der Frau D1 Teil des Vertretungskonzeptes war, ist eigener Vortrag des beklagten Landes - , ist eine Kausalität des Ausfalls eines Beschäftigten für die Befristung nicht ersichtlich.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, die sich nicht ausschließlich auf die Frage, wie lange und wie oft ein Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit befristet wurde, beschränken,(der EuGH führt insoweit aus, es müssten alle Umstände des Einzelfalles, einschließlich Zahl und Dauer der Befristungen beachtet werden, EuGH Urt. v. 26.01.2012, C-586/10, NZA 2012, 135.) lag damit vorliegend jedenfalls kein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vor, da der Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin ein dauerhafter ist und gerade nicht auf dem Ausfall von Arbeitnehmern, in diesem Fall konkret dem Ausfall der Frau R1, beruhte, der durch Umorganisation an anderer Stelle und Erledigung der dann noch für die Klägerin verbleibenden Arbeiten nur für einen befristeten Zeitraum begründet war.

Die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Parteien vom 11.05.2011 war daher unwirksam, weshalb das Arbeitsverhältnis gem. § 16 TzBfG fortbesteht.

III. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht, ist das beklagte Land auch verpflichtet, die Klägerin weiter zu beschäftigen. Auf die richtigen Ausführungen des Arbeitsgerichtes wird insoweit Bezug genommen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

V. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.