Landesarbeitsgericht Hamm, 3 Sa 386/12

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung einerseits, um einen Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte andererseits.

Die am 26.05.1986 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 21.08.2006 bei dem Beklagten zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.000,00 € beschäftigt.

Die Klägerin war in einer vom Beklagten betriebenen Kindertagesstätte beschäftigt.

Eine Personalvertretung besteht bei dem Beklagten nicht.

Nach Kenntniserlangung von einer Schwangerschaft am 25.05.2010 nahm die Klägerin am 31.05.2010 nach einem Urlaub ihre Tätigkeit beim Beklagten wieder auf und machte an diesem Tage der Leiterin der K4, Frau G3 E1 und deren Stellvertreterin, Frau R2 K5, Mitteilung von der Schwangerschaft.

Der weitere Inhalt des Gespräches am 31.05.2010 ist unter den Parteien streitig, insbesondere ist streitig, ob vonseiten der Kita-Leiterin und deren Stellvertreterin die Bewilligung einer beantragten Elternzeit erfolgte.

Hinsichtlich eines weiteren Gespräches anlässlich des Weihnachtsfestes am 22.12.2010 ist gleichfalls unter den Parteien streitig, ob in diesem Rahmen überElternzeit gesprochen wurde und vonseiten der Leiterin und deren Stellvertreterin erneut erklärt worden ist, die beantragte Elternzeit für die Dauer von zwei Jahren sei in Ordnung.

Nach der Entbindung des Kindes der Klägerin am 26.01.2011 erschien die Klägerin zu einem weiteren Termin, nach ihren Angaben am 10.03.2011 am Arbeitsplatz und präsentierte ihr Kind. Auch hinsichtlich dieses Gespräches ist unter den Parteien streitig, ob über eine Elternzeit gesprochen worden ist.

Als die Klägerin nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes nach der Kindesgeburt ihre Tätigkeit beim Beklagten nicht wieder aufnahm, meldete dieser die Klägerin bei den Sozialversicherungsträgern ab.

Über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses führten die Parteien dann unter dem Aktenzeichen 1 Ca 836/11 einen Rechtsstreit über das Bestehen des Arbeitsverhältnisses über den 23.03.2011 hinaus, der mit Vergleich vom 16.05.2011 dahingehend endete, dass das Arbeitsverhältnis einvernehmlich als fortbestehend angesehen wurde.

Bereits zuvor hatte der Beklagte nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.07.2012 mit Schreiben vom 19.04.2012 darauf hingewiesen, dass seiner Ansicht nach eine Elternzeit nicht wirksam verlangt worden sei.

Mit Schreiben vom 16.05.2011 forderte der Beklagte die Klägerin über deren Prozessbevollmächtigte zur Tätigkeitsaufnahme am 17.05.2011, spätestens jedoch am 18.05.2011 auf.

Eine Arbeitsaufnahme der Klägerin erfolgte in der Folgezeit nicht.

Der Beklagte mahnte die Klägerin daher mit Schreiben vom 19.05.2011 wegen Nichterscheinens zur Arbeit am 17., 18. und 19.05.2011 ab und forderte die Klägerin zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme auf.

Eine weitere Abmahnung erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 01.06.2011 wegen Nichterscheinens zur Arbeit seit dem 20.05.2011, verbunden wiederum mit der Aufforderung zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme.

Mit Schreiben vom 17.06.2011 sprach der Beklagte sodann eine dritte Abmahnung wegen Nichtaufnahme der Arbeit aus und drohte für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit spätestens am 27.06.2011 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.

Nachdem die Klägerin auch darauf die Arbeit nicht aufnahm, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.06.2011 zum 31.08.2011.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit der unter dem 07.07.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Zugleich begehrt die Klägerin die Entfernung der in Rede stehenden Abmahnungen aus der Personalakte. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie sich in Elternzeit befunden habe und daher eine Kündigung gemäß § 18 BEEG nicht habe erfolgen können.

Elternzeit habe sie in wirksamer Form in Anspruch genommen.

Sie habe, so hat sie hierzu behauptet, bereits am 31.05.2010 bei Mitteilung der Schwangerschaft erklärt, nach der erfolgreichen Entbindung eine Elternzeit für einen Zeitraum von zwei Jahren zu nehmen. Die Kita-Leiterin und deren Stellvertreterin hätten ihr dabei die beantragte zweijährige Elternzeit bewilligt.

Auch anlässlich des Weihnachtsfestes am 22.12.2010 habe sie erneut die Leiterin E1 bezüglich der beantragten Elternzeit befragt, ob dieses nun in Ordnung sei oder ob sie irgendetwas Schriftliches bezüglich der Elternzeit hereinreichen müsse. Die Kita-Leiterin E1 habe ihr daraufhin sinngemäß erklärt, das mit der beantragtenElternzeit für die Dauer von zwei Jahren sei in Ordnung, der Beklagte brauche nichts Schriftliches, die Elternzeit sei selbstverständlich genehmigt, sie brauche nichtsweiter zu tun und die Angelegenheit sei so wie abgestimmt in Ordnung.

Auch anlässlich der Präsentation ihres Kindes sei erneut über die zweijährige Elternzeit gesprochen worden. Ihr sei bei diesem Gespräch noch einmal ausdrücklichbestätigt worden, dass die zweijährige Elternzeit in Ordnung sei, sie braucht sichkeinerlei Sorgen zu machen.

Ihr sei daher wirksam die geltend gemachte Elternzeit genehmigt worden.

Die in § 16 Abs. 1 BEEG normierte Schriftform diene nur der Klarstellung, einVerlangen nach Elternzeit bleibe trotz Nichtbeachtung des Formerfordernisseswirksam.

Zudem seien jedenfalls die Kita-Leiterin und deren Stellvertreterin die richtigenAnsprechpartner hinsichtlich der geltend gemachten Elternzeit gewesen.

Sie sei daher berechtigt gewesen, nach der bewilligten Elternzeit die Arbeit beim Beklagten nicht aufzunehmen, so dass auch die Abmahnungen unberechtigt seien.

Nachdem mit Versäumnisurteil vom 08.11.2011 die Klage abgewiesen worden war, gegen das die Klägerin nach Zustellung am 15.11.2011 unter dem 16.11.2011 Einspruch eingelegt hat,

hat die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil vom 08.11.2011 aufzuheben und

1. den Beklagten zu verurteilen, die ihr mit Datum 19.05., 01.06. und 17.06.2011 erteilten Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2011 sein Ende finden wird.

der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 08.11.2011 aufrechtzuerhalten.

Er hat die Auffassung vertreten, die Klägerin zu Recht abgemahnt und gekündigt zu haben, weil diese ihre Arbeit nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes nicht wieder aufgenommen habe.

Eine Elternzeit sei nicht wirksam angemeldet gewesen.

Eine Zusage habe es insoweit weder im Gespräch am 31.05.2010, noch ansonsten gegeben. Zwar hätten sowohl die Leiterin E1 als auch deren Stellvertreterin K5 eine Zusage insoweit machen können, dies jedoch erst nach Rücksprache mit dem Vorstand. Eine solche habe es jedoch nicht gegeben, so dass auch am 22.12.2010 keine Zusage gemacht worden sei. Auch in einem Gespräch nach der Entbindung sei, so hat der Beklagte seinerseits behauptet, über Elternzeit nicht gesprochen worden.

Mit Urteil vom 14.02.2012 hat das Arbeitsgericht das Versäumnisurteil vom 08.11.2011 aufrechterhalten.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei wirksam, da die Klägerin zu keiner Zeit wirksam Elternzeit beantragt habe. Das Kündigungsverbot des § 18 BEEG bestehe grundsätzlich nur dann, wenn die Arbeitnehmerin die Elternzeit berechtigterweise die Elternzeit angetreten habe und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Elternzeit vorgelegen hätten. Soweit vereinzelt die Einhaltung der Schriftform nur eine deklaratorische Bedeutung beigemessen werde, könne dem nicht gefolgt werden.

Einen schriftlichen Antrag habe die Klägerin unstreitig zu keinem Zeitpunkt gestellt. Sie habe sich daher auf den Sonderkündigungsschutz des § 18 BEEG nicht berufen können.

Eine Ausnahme hiervon könne nur dann in Betracht kommen, wenn die Berufung auf den Formmangel ausnahmsweise treuwidrig sei. Solcher Ausnahmetatbestand liege jedoch nicht vor. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin innerhalb eines Monats unstreitig eine Arbeitsaufforderung sowie insgesamt drei Abmahnungen erhaltenhabe. Elternzeit sei der Klägerin nicht gewährt worden. Spätestens mit der Arbeitsaufforderung vom 16.05.2011 habe die Klägerin sogar gewusst, dass der Beklagte von einer unverändert bestehenden Arbeitspflicht ausgegangen sei. Mit den nachfolgenden Abmahnungen habe der Beklagte dann dargelegt, dass er nicht von einer wirksam vereinbarten Elternzeit ausgegangen sei. Er habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt als Arbeitnehmerin behandelt, die sich in Elternzeit befinde. Es sei daher irrelevant, ob es im Vorfeld die von der Klägerin behaupteten mündlichen Zusagen gegeben habe, da es grundsätzlich Aufgabe der Arbeitnehmerin gewesen sei, gesetzliche Formerfordernisse einzuhalten. Es habe entsprechend ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorgelegen.

Gegen das unter dem 16.02.2012 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 16.03.2012 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.05.2012 unter dem 07.05.2012 begründet.

Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, die Kündigung sei nichtig, da sie sich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung berechtigterweise in Elternzeit befunden habe. Daher seien auch die streitbefangenen Abmahnungen unberechtigt.

Unter Wiederholung ihres Vortrages zu den Gesprächen am 31.05.2010, 22.12.2010 und 10.03.2011 verbleibt die Klägerin bei ihrer Auffassung, ihr Verlangen auf Elternzeit gegenüber dem Beklagten wirksam geltend gemacht zu haben.

Einer Schriftform habe das Verlangen nicht bedurft. Die Schriftform diene nur der Klarstellung. Ein Bedürfnis nach Klarstellung habe aber nicht bestanden, nachdem sie dreimal gegenüber dem Beklagten ausdrücklich ihre Absicht kundgetan habe, Elternzeit für die Dauer von zwei Jahren in Anspruch nehmen zu wollen.

Jedenfalls aber stelle sich das Berufen des Beklagten auf die fehlende Schriftform als rechtsmißbräuchlich dar. Bei allen drei Gesprächen, so verbleibt die Klägerin bei ihrer Behauptung, sei jedesmal seitens des Beklagten erklärt worden, Elternzeit werde genehmigt, das sei in Ordnung; zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte ihr gegenüber das Fehlen eines schriftlichen Antrages auf Elternzeit gerügt. Zudem sei es für den Beklagten ein Leichtes gewesen, sie auf die fehlende Schriftform hinzuweisen. Sie habe daher aufgrund des Verhaltens des Beklagten darauf vertrauen dürfen, dass ein mündlicher Antrag auf Elternzeit ausreichend sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 14.02.2012 aufzuheben und nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verbleibt bei seiner Auffassung, die Klägerin habe zu keiner Zeit wirksam Elternzeit angemeldet. Insbesondere habe die Klägerin schon bei Ausspruch der ersten Abmahnung auf eine ihrer Meinung nach wirksame Elternzeit hinweisen können.

Der Beklagte verbleibt dabei, die Klägerin habe zwar ihre Schwangerschaft angezeigt, diese Anzeige sei jedoch nicht verbunden gewesen mit einem Hinweis darauf, dass sie nach einer erfolgreichen Entbindung Elternzeit für zwei Jahre in Anspruch nehmen werde.

Auch anlässlich des Waldweihnachtsfestes am 22.12.2010 sei über Elternzeit nicht gesprochen worden. Zusagen durch die Kita-Leiterin E1 oder deren Stellvertreterin K5 habe es entsprechend nicht gegeben.

Schließlich sei auch am 10.03.2011 eine ausdrückliche Anmeldung von Elternzeit nicht erfolgt.

Da die Klägerin trotz wiederholter Aufforderung die Arbeit nicht wieder aufgenommen habe, seien die Abmahnungen und die Kündigung zu Recht erfolgt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b), c) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil vom 08.11.2011 zu Recht aufrechterhalten, weil das Arbeitsverhältnis durch die streitbefangene Kündigung des Beklagten beendet worden ist und ein Anspruch auf Entfernung der streitbefangenen Abmahnungen aus der Personalakte nicht besteht.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2011 zum 31.08.2011 wirksam aufgelöst worden.

Die Kündigung ist weder nichtig nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG i.V.m. § 134 BGB noch sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

1. Die Kündigung des Beklagten ist zum einen nicht unwirksam, wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG.

a) Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen.

Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG kann in besonderen Fällen eine Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Eine solche Zulässigerklärung ist vorliegend unstreitig nicht gegeben.

b) Verstößt eine Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG, führt dies zur Nichtigkeit der Kündigung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG i.V.m. § 134 BGB (so zur Vorgängervorschrift § 18 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz, BAG 17.02.1994, EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 30).

c) Das Kündigungsverbot des § 18 BEEG besteht allerdings grundsätzlich nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Elternzeit berechtigterweise angetreten hat und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Elternzeit gegeben waren. In den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes nach § 18 BEEG kommt nur derjenige Arbeitnehmer, der sich berechtigterweise in Elternzeit befindet (BAG, 26.08.2008, EzA Bundeserziehungsgeldgesetz § 18 Nr. 9).

Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen können, müssen daher nicht nur die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Elternzeit erfüllen, sondern die Elternzeit auch schriftlich und ordnungsgemäß gegenüber ihrem Arbeitgeber verlangt haben (BAG, 17.02.1994, a.a.O.; BAG 26.08.2008, a.a.O.).

Das in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG angesprochene schriftliche Verlangen stellt dabei eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit dar.Dem schriftlichen Verlangen nach Elternzeit kommt daher eine vor allem klarstellende Funktion für die Parteien zu, an der grundsätzlich festzuhalten ist. Versäumt der Arbeitnehmer, die Elternzeit in der entsprechenden Form zu beantragen, besteht demnach grundsätzlich kein besonderer Kündigungsschutz (BAG, 26.08.2008, a.a.O.).

Ein solches schriftliches Verlangen der Klägerin liegt unstreitig jedoch nicht vor.

d) Die Berufung auf die fehlende Schriftform kann allerdings gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen, wenn dem Arbeitnehmer Elternzeit gewährt worden ist, obwohl dem Arbeitgeber bekannt war, dass die Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere eine Schriftlichkeit, nicht gegeben sind.

Als rechtsmißbräuchlich ist dabei ein Verhalten anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies wiederum istinsbesondere dann der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Vertragspartei, bewusst oder unbewusst, für die andere Vertragspartei ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann in diesem Rahmen auch durch Umstände begründet werden, die nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind (BAG, 26.08.2008, a.a.O.).

Ein solches schützenswertes Vertrauen der Klägerin hat der Beklagte durch Verhaltensweisen seiner Erfüllungsgehilfen nicht begründet.

aa) Ein widersprüchliches Verhalten des Beklagten ergibt sich nicht aufgrund eines Umstandes, dass dieser die Klägerin trotz Fehlens eines schriftlichen Verlangens als in Elternzeit befindlich behandelt hat.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht insoweit darauf hingewiesen, dass der Beklagte genau das Gegenteil mehrfach zu erkennen gegeben hat.

Zum einen hat er die Klägerin bei den Sozialversicherungsträgern abgemeldet und damit zu erkennen gegeben, dass er von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeht.

Unter dem 19.04.2011 hat der Beklagte darauf hinweisen lassen, dass ein wirksames Verlangen nach Elternzeit nicht gegeben sei.

Mit Schreiben vom 16.05.2011 hat der Beklagte die Klägerin zur Aufnahme der Arbeit aufgefordert und dieses Verlangen mit den drei streitbefangenen Abmahnungen in der Folgezeit wiederholt.

Alle Verhaltensweisen des Beklagten waren darauf ausgerichtet, zu erkennen zugeben, dass seiner Meinung nach ein wirksames Elternzeitverlangen nicht gegeben war.

Demgegenüber sind aus dem Vorbringen der Klägerin keine Umstände zu entnehmen, die die Annahme rechtfertigen konnten, der Beklagte betrachte die Klägerin als in Elternzeit befindlich.

bb) Eine Berufung auf die fehlende Schriftform des Elternzeitverlangens erweist sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deswegen als rechtsmißbräuchlich, weil der Klägerin durch Erfüllungsgehilfen mitgeteilt worden ist, eines Schriftformerfordernisses bedürfe das Begehren vonseiten der Klägerin nicht.

(1) Grundsätzlich ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin davon auszugehen, dass eine rechtsmißbräuchliche Berufung auf das Fehlen eines schriftlichen Elternzeitverlangens dann gegeben sein kann, wenn Erfüllungsgehilfen des Beklagten der Klägerin gegenüber, insbesondere auf deren Nachfrage, zum Ausdruck gebracht haben, dass ein Elternzeitverlangen auch dann in Ordnung gehe, wenn etwas Schriftliches insoweit nicht gegeben sei.

Denn dann ist die Klägerin vonseiten des Beklagten in eine Lage versetzt worden, in der sie davon ausgehen durfte, mündliche Begehren seien ausreichend oder würden jedenfalls von dem Beklagten als ausreichend betrachtet.

(2) Eine solche Fallgestaltung konnte jedoch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht angenommen werden.

Während die Klägerin erstinstanzlich und mit der Berufungsbegründung behauptete, schon am 31.05.2010 sei ihr erklärt worden, dass die beantragte Elternzeit für zwei Jahre selbstverständlich bewilligt werde, sie für das Gespräch am 22.12.2010 behauptet hatte, die Leiterin der Kita und deren Stellvertreterin gefragt zu haben, ob bezüglich der Elternzeit noch was Schriftliches eingereicht werden müsse und ihr sinngemäß erklärt worden sei, etwas Schriftliches sei nicht notwendig, die Elternzeit sei genehmigt und sie ferner für ein Gespräch vom 10.03.2011 behauptet hatte, ihr sei ausdrücklich bestätigt worden, die zweijährige Elternzeit sei in Ordnung, hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.07.2012 erklärt, im Gespräch am 22.12.2010 sei auf ihre Erklärung, sie wolle zwei Jahre zuhause bleiben, nichts erwidert worden. Die Klägerin hat insbesondere zu diesem Gespräch erklärt, es sei nicht die Rede davon gewesen, etwas schriftlich machen zu müssen. Auch bei dem weiteren Gespräch am 10.03.2011 sei von etwas Schriftlichem nicht die Rede gewesen.

Beide Vorbringen der Klägerin lassen sich nicht in Einklang bringen. Insbesondere findet sich in den eigenen Erklärungen der Klägerin nichts darüber wieder, dass sie ausdrücklich nach einem Schriftformerfordernis gefragt haben will und Erklärungen vonseiten der Erfüllungsgehilfen des Beklagten abgegeben worden sind, es bedürfe keiner schriftlichen Erklärung.

Der nunmehrigen Erklärung der Klägerin ist lediglich zu entnehmen, dass über das Erfordernis von „etwas Schriftlichem" überhaupt nicht geredet worden ist.

§ 138 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben.

Stellt eine Partei zu einer Frage aber mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne die Widersprüche zu erläutern, kann von keiner der Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig; ein solcher Vortrag ist entsprechend einer Beweisaufnahme auch nicht zugänglich (BAG, 13.06.2002, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120).

Es konnte daher kein Sachvortrag zugrunde gelegt werden, der dahin geht, die Klägerin sei darin bestärkt worden, eine mündliche Anmeldung der Elternzeit reiche aus oder sie gar davon abgehalten worden ist, ihr Begehren in Schriftform zum Ausdruck zu bringen.

Allen die behauptete Erklärung der Kita-Leiterin E1, dann wisse sie ja Bescheid, deutet allenfalls darauf hin, dass diese sich hinsichtlich ihrer Planung bereits darauf einrichten will, die Klägerin werde nicht erscheinen.

Spätestens nach Mitteilung des Beklagten vom 19.04.2011, ein wirksames Elternzeitverlangen liege seiner Meinung nach nicht vor, konnte die Klägerin jedoch nicht mehr darauf vertrauen, der Beklagte gehe davon aus, ein mündliches Begehren sei ausreichend.

(3) Ein rechtsmißbräuchliches Verhalten des Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Handlungsgehilfen des Beklagten nicht gesondert auf ein Formerfordernis hingewiesen haben, insoweit aber eine Aufklärungspflicht bestand.

Grundsätzlich ist es Sache des Arbeitnehmers, der Elternzeit in Anspruch nehmen will, sich in ausreichender Form darüber zu erkundigen, wie ein solches Recht wirksam ausgeübt werden kann. Es ist daher regelmäßig nicht die Aufgabe eines Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer darüber aufzuklären, wie ein alltägliches, in der Praxis häufig vorkommendes Recht wirksam ausgeübt werden kann.

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Selbst wenn eine solche Annahme grundsätzlich getroffen werden könnte, gilt dies allenfalls, soweit eine Arbeitnehmerin das Begehren gegenüber solchen Personengruppen äußert, bei denen typischerweise davon auszugehen ist, dass diese ausreichend rechtlich bewandert sind und überhaupt Erklärungen zur Rechtslage insoweit abgeben können. Um solche Personen handelt es sich bei der Leiterin einer Kindertagesstätte und ihrer Stellvertreterin nicht, selbst wenn diese Arbeitszeiteinteilungen, Urlaubsbewilligungen vornehmen und Krankenmeldungen entgegennehmen konnten und durften.

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2. Die Kündigung stellt sich aus diesem Grunde auch nicht als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar.

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1. Nach § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist.

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Ein die Kündigung rechtfertigender Grund liegt in der Regel vor, wenn es umdas Verhalten eines Arbeitnehmers geht, durch das das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird (BAG, 06.02.1969, EzA BGB § 626 Nr. 11; BAG, 20.09.1984, EzA BGB § 626 n.F. Nr. 91).

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Eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung ist in der Regel sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht, in der Regel schuldhaft, in erheblicher Weise verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung nicht besteht und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Abwägung der beiderseitigen Interessen billigenswert und angemessen erscheint. Es gilt dabei das Prognoseprinzip: die Kündigung ist keine Sanktion für vergangene Pflichtverletzungen, sondern Vermeidung des Risikos weiterer Verletzungen, so dass sich die Pflichtverletzung auch künftig noch belastend auswirken muss (BAG, 13.12.2007, 2 AZR 818/06).

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Als verhaltensbedingte Gründe für eine Kündigung kommen dabei regelmäßig solche in Betracht, die der Arbeitnehmer bei der Erbringung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten, insbesondere bei der Erbringung der Arbeitsleistung herbeigeführt hat (BAG, 26.06.1969, AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6).

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Diese müssen im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung begründen; vielmehr genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (BAG, 07.10.1954, AP KSchG § 1 Nr. 5). Es kommt daher nur ein solcher Umstand in Betracht, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG, 02.11.1961, KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3).

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b) Befand sich die Klägerin hiernach nicht in Elternzeit, war sie gehalten, ihre Tätigkeit nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes nach Kindesgeburt wieder aufzunehmen.

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Diese Verpflichtung hat die Klägerin über einen längeren Zeitraum verletzt.

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Auf das Vorliegen der Pflichtverletzung ist die Klägerin mehrfach durch die drei streitbefangenen Abmahnungen hingewiesen worden und ihr ist für den Fall der Nichtaufnahme der Tätigkeit jeweils eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ange-droht worden.

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Durch die Nichtaufnahme der Arbeit hat sie dabei zu erkennen gegeben, auch weiterhin ihre vertragliche Arbeitspflicht nicht erfüllen zu wollen.

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II. Infolge wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht auch schon aus diesem Grund kein Anspruch der Klägerin mehr auf Entfernung der drei in Rede stehenden Abmahnungen aus der Personalakte.

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Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer regelmäßig nicht mehr Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Etwas anderes kann lediglich dann gelten, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann, wofür der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG, 14.09.1994, EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 32).

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Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnungen der Klägerin auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden können, sind dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.

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Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

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Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.