Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 840/12

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Der 63-jährige verheiratete Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Seit Juli 1986 ist er bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Masseur und medizinischer Bademeister teilzeitbeschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.856,42 Euro.

Zwischen den Parteien sind weitere Rechtsstreitigkeiten anhängig. Vor dem Hintergrund des Verfahrens 4 Ca 2215/10, Arbeitsgericht Hagen = 15 Sa 1890/11, LAG Hamm, vereinbarten die Parteien schriftlich ein Prozessbeschäftigungsverhältnis ab dem 30.05.2011, auflösend bedingt durch eine entsprechende rechtskräftige Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren. Der Kläger setzte auf dieser Grundlage seine Tätigkeit zunächst fort.

Der bei der Beklagten beschäftigte Mitarbeiter R1 überreichte dem Kläger am 22.08.2011 insgesamt 8 Abmahnungen, sämtlich datierend vom 22.08.2011 (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 37 – 50 d. A.).

Am 02.09.2011 kam es zu Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten, deren Einzelheiten streitig sind. Jedenfalls zögerte der Kläger zunächst wegen der seitens des Patienten geäußerten Schmerzen und Bedenken, die verordnete Lymphdrainage durchzuführen und beharrte auf einer erneuten ärztlichen Anordnung. Zugleich ließ er Verband und Tupfer von der OP-Wunde entfernen; hierdurch begann die Wunde zu bluten. Unmittelbar vor Behandlungsbeginn äußerte der Kläger sinngemäß gegenüber dem Patienten: „Na, wenn sich das mal nicht entzündet. Was nicht alles fürs Geld getan wird."

Die Beklagte beantragte wegen dieses Vorfalls und eines behaupteten streitigen Arbeitszeitbetrugs durch Falschdokumentation, ebenfalls vom 02.09.2011, bei dem zuständigen Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Gegen die anschließend am 06.10.2011 erklärte fristlose Kündigung hat der Kläger Kündigungsschutzklage geführt (2 Ca 435/12, ArbG Hagen). Das stattgebende Urteil vom 27.04.2012 hat die Beklagte mit der Berufung angegriffen. Durch Urteil vom 25.10.2011 hat die erkennende Berufungskammer die Berufung zurückgewiesen mit der Begründung, die Kündigungserklärung sei nicht unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX erfolgt. Das Berufungsgericht hat gegen seine Entscheidung die Revision im Urteil zugelassen.

Wegen der genannten Vorfälle vom 02.09.2011 beantragte die Beklagte ferner die Zustimmung des Integrationsamts zu einer ordentlichen Kündigung und erklärte nach der Erteilung der Zustimmung am 29.03.2012 mit Schreiben vom 30.03.2012, für dessen Einzelheiten auf Blatt 3 – 5 d. A. verwiesen wird, erneut vorsorglich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Wahrung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit der vorliegenden, am 20.04.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt.

Er hat vorgetragen, er habe Sicherheitsbedenken gegen die angeordnete Lymphdrainage bekommen und sich vor dem Hintergrund der wenige Wochen zuvor erteilten zahlreichen Abmahnungen bei der Ärztin Dr. L1 hinsichtlich der Verordnung rückversichert. Seine Äußerung, die Wunde könne sich entzünden, stelle eine durchaus gerechtfertigte Befürchtung dar. Die Aussage, „was nicht alles fürs Geld getan wird" hätte er besser unterlassen, habe jedoch vor und während der Behandlung mit dem Patienten ohne nachzudenken leichtfertig geplaudert. Es sei dies eine persönliche Meinungsäußerung gewesen, die einer in Deutschland weit verbreiteten Meinung entspreche, dass bei privat versicherten Personen tendenziell zu viele Behandlungen angeordnet würden. Eine Störung des Betriebsfriedens sei nicht ersichtlich, da lediglich eine weitere Mitarbeiterin und der Patient die Äußerung gehört hätten. Die hinterfragte Verordnung stamme nicht von der Beklagten, sondern vom H1-Klinikum.

Was die Dokumentation der Behandlung des Patienten L. betrifft, hatte der Kläger zunächst vorgetragen, in der Zeit von 15.10 Uhr bis 15.40 Uhr behandelt zu haben und bestritten, um 15.24 Uhr auf dem Flur gesehen worden zu sein. Im Verhandlungstermin vor der Kammer am 06.06.2012 zeigte sich der Kläger dann aber überraschend davon überzeugt, sein Dokumentationseintrag (vgl. Bl. 66 d. A.) sei so zu verstehen, dass er den Patienten zwischen 15.00 Uhr und 15.30 Uhr behandelt habe. Gegen 15.24 Uhr habe er sich von der Station begeben und pünktlich zu Dienstschluss um 15.30 Uhr das Haus verlassen. Dabei habe er die ihm täglich zustehende Umkleide-/Rüstzeit vereinbarungsgemäß auf das Ende der Arbeitszeit gelegt.

Der Kläger hat bestritten, dass die persönliche Arbeitszeitdokumentation tatsächliche Abrechnungsgrundlage für die Beklagte gegenüber dem H1-Klinikum sei. Auch sei unklar, wie er nicht oder unvollständig durchgeführte Behandlungen zu dokumentieren habe.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2012 nicht beendet wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt, das Verhalten des Klägers gegenüber dem Patienten habe erst dazu geführt, dass die Lymphdrainage kritisch geworden sei. Die Aussage des Klägers, „was nicht alles fürs Geld getan wird", zeige deutlich, dass es dem Kläger nicht um die medizinische Richtigkeit der Lymphdrainage gegangen sei, sondern allein darum, nach Außen verbreiten zu können, sie – die Beklagte – nehme gesundheitlichen Schaden der Patienten in Kauf, um an diesen Geld zu verdienen. Die Aussage des Klägers habe zudem noch ein weiterer Patient gehört.

Die Dokumentation des Patienten L. belege, dass die Behandlung um 15.10 Uhr begonnen habe. Da der Kläger die Station um 15.24 Uhr verlassen habe, sei eine Behandlungszeit von höchstens 14 Minuten anzunehmen zuzüglich 7,5 Minuten Umkleidezeit, jeweils auf Arbeitsbeginn und Ende entfallend. Der Kläger habe somit seinen Arbeitsplatz um 13 Minuten und 30 Sekunden zu früh verlassen; dies bedeute einen Arbeitszeitbetrug.

Das Arbeitsgericht Hagen hat der Kündigungsschutzklage des Klägers mit Urteil vom 06.06.2012 stattgegeben und seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Es sieht in der Äußerung des Klägers vom 02.09.2012 schon keine Pflichtverletzung, die einen Kündigungsgrund darstellt. Die Aussage „was nicht alles fürs Geld getan wird" stelle zwar eine deutliche Kritik an der Beklagten dar. Doch sei die Äußerung weder eine Formalbeleidigung noch eine Schmähung noch ein Angriff auf die Menschenwürde eines der Repräsentanten der Beklagten. Vielmehr handele es sich um eine polemische Kritik, die vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung noch gedeckt sei und deshalb nicht die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletze.

Jedenfalls falle die vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus. Eine von der Beklagten nur schlagwortartig behauptete massive Störung des Betriebsfriedens durch die Äußerung des Klägers sei nicht ersichtlich. Gerade angesichts der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, dem Kläger gezielt aufzuzeigen, welche seiner Verhaltensweisen nicht geduldet und welches konkrete Alternativerhalten erwartet würde und ihn nicht nur mit einer Vielzahlt von Abmahnungen, in puncto Warnfunktion stets gleichlautend, zu überziehen.

Der Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs lasse ebenso wenig einen Kündigungsgrund erkennen. Die Kammer gehe bereits nicht davon aus, dass der Kläger seine Arbeitszeitdokumentation vorsätzlich falsch ausgefüllt habe. Um einen Arbeitszeitbetrug annehmen zu können, müsste zwischen den Parteien eine Vereinbarung dahingehend existieren, dass die Dokumentationsbögen auch gleichzeitig den vollständigen Arbeitszeitnachweis lieferten; dies sei so nicht vorgetragen worden.

Letztlich sei auch eine Kündigung wegen wiederholter Falschdokumentation der Arbeitszeiten trotz vorhergehender einschlägiger Abmahnungen nicht gerechtfertigt. Zwar liege insoweit ein schuldhaftes Verhalten des Klägers vor. Doch falle auch hier die Interessenabwägung zulasten der Beklagten aus. Die in den Abmahnungen vom 22.08.2011 enthaltene Warnfunktion sei nur einmalig, und zwar am 22.08.2011, beim Kläger angekommen. Es sei nicht ersichtlich, welche Bemühungen die Beklagte unternommen habe, dem Kläger insbesondere nach dessen langer krankheitsbedingter Abwesenheit das korrekte Ausfüllen der Dokumentationsbögen näherzubringen. Ersichtlich sei zudem nicht, welche negativen Auswirkungen die Fehler des Klägers überhaupt tatsächlich gehabt hätten.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15.06.2012 zugestellte Urteil am 20.06.2012 Berufung eingelegt und diese mit am 08.08.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie hält daran fest, dass die aufgrund von zwei Vorfällen am 02.09.2011 erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgelöst habe. Die streitgegenständliche Äußerung des Klägers stelle eine Loyalitätspflichtverletzung dar und störe den Betriebsfrieden erheblich. Die Aussage rücke sie in ein schlechtes Licht und sei rufgefährdend, zudem sei sie – in Gegenwart von Patienten geäußert – ehrverletzend. Die Bemerkung sei nicht mehr durch das Grundrecht der Meinungsäußerung gedeckt, sondern stelle vorliegend eine Formalbeleidigung und Schmähung der Beklagten dar.

Die Beklagte sieht in dem Verhalten des Klägers am 02.09.2011 auch einen Arbeitszeitbetrug als gegeben an. Arbeitsbeginn des Klägers sei am 02.09.2011 um 9.45 Uhr gewesen, das Arbeitsende habe bei 15.45 Uhr gelegen. An Umkleidezeiten hätten dem Kläger bei Beginn und Ende des Arbeitstags je 7,5 Minuten zugestanden. Tatsächlicher Arbeitsbeginn sei daher 9.52 Uhr und 30 Sekunden, tatsächliches Arbeitsende am Arbeitsplatz 15.37 Uhr und 30 Sekunden gewesen. Der Kläger habe jedoch um 15.24 Uhr seinen Arbeitsplatz und auch das H1-Klinikum verlassen. Jedenfalls habe der Kläger somit einen Arbeitszeitbetrug von 13,5 Minuten begangen. In seiner Arbeitsdokumentation habe der Kläger sogar eingetragen, dass er bis 15.50 Uhr gearbeitet habe. Der Kläger wisse auch, dass die Arbeitszeitdokumentation zur Abrechnung gegenüber dem H1-Klinikum sowie zur Berechnung seines Überstundenkontos diene. Aus den Abmahnungen, denen der Kläger nicht entgegengetreten sei, ergebe sich, dass der Kläger mehrfach auf das fehlerhafte Ausfüllen der Arbeitszeiterfassungsbögen hingewiesen worden sei. Es sei ihm auch dargelegt worden, wie er die Bögen richtig auszufüllen habe. Dies habe der Zeuge R1 jedesmal mit dem Kläger besprochen. Negative Auswirkungen des Arbeitszeitbetrugs sei gewesen, dass der Kläger zu viel Lohn erhalten habe, nämlich für 21 Minuten, wenn er die Arbeitsstätte um 15.24 Uhr verlasse.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 06.06.2012, AZ: 2 Ca 894/12, zugestellt am 15.06.2012, aufzuheben und die Klage vom 19.04.2012 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin zurückzuweisen.

Sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend trägt er vor, die streitige Aussage stelle schlicht und ergreifend eine Meinungsäußerung dar, wenngleich relativ unreflektiert aus der Situation heraus. Dass er nicht die Tatsachenbehauptung habe aufstellen wollen, die Beklagte bereichere sich vorsätzlich auf Kosten der Gesundheit ihrer Patienten, ergebe sich insbesondere aus der unstreitigen medizinischen Diskussion, die der Äußerung ja vorausgegangen sei. Die Äußerung sei insbesondere nicht damit vergleichbar, dass man seinen Arbeitgeber wörtlich als „Mafia" bezeichne. Schließlich gebe es auch keine Abmahnung, die ihm Illoyalität bzw. die Störung des Betriebsfriedens vorwerfe.

Die Behandlungsdokumentationsbögen, mit denen er überhaupt nicht zu recht komme, seien ausschließlich für einen Einsatz im H1-Klinikum in S1 auszufüllen, nicht jedoch bei einem Einsatz im Reha-Zentrum in der L2 Straße in S1; dort sei er in den ersten Wochen seines Prozessbeschäftigungsverhältnisses eingesetzt worden. Dass es bei der Beklagten ein Überstunden- oder Zeitkonto gebe, höre er nun zum ersten Mal und bestreite dies mit Nichtwissen. Er jedenfalls habe einen Arbeitsvertrag mit fest vereinbarter Arbeitszeit und monatlichem Tarifentgelt nach TVöD.

Weiter führt der Kläger an, es gebe für jede Behandlung eine sogenannte Richtzeit, welche möglichst einzuhalten und den Dokumentationen zugrundezulegen sei. Unklar sei, was zu dokumentieren sei, wenn eine verordnete Behandlung nicht oder nicht vollständig, etwa wegen des Gesundheitszustandes eines Patienten oder dessen Weigerung, durchgeführt werden könne. Auch wenn er objektiv falsch dokumentiere, liege das daran, dass er mit den Arbeitszeitdokumentationen überhaupt nicht zu recht komme. Ein (bedingt) vorsätzlicher Arbeitszeitbetrug scheide deshalb aus.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird auf deren wechselseitigen Schriftverkehr nebst Anlagen verwiesen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen ist gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG § 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache musste die Berufung erfolglos bleiben. Denn das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt, dass die schriftliche Kündigung vom 30.03.2012 das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zum 30.09.2012 aufzulösen vermochte. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufung gibt Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

1) Die sinngemäße Äußerung des Klägers am 02.09.2011 gegenüber dem Patienten W. „na, wenn das sich mal nicht entzündet, was nicht alles fürs Geld getan wird" , stellt keine kündigungsrelevante Pflichtverletzung des Klägers dar.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass als Vertragspflichtverletzung auch eine Verletzung der schuldrechtlichen Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 1 BGB in Betracht kommen kann (vgl. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/11, NZA 2012, 1025; BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/11, NZA – RR 2012, 567; BAG 16.02.2012 – 8 AZR 98/11 mwN.).

Die Äußerungen des Klägers verletzen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme nicht. Es ist zu sehen, dass bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 1 BGB) das Grundrecht des Klägers auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) hinreichend zu beachten ist. Der Grundrechtsschutz bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Selbst eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit (BAG 26.04.2004 – 2 AZR 63/03, NZA 2005, 158 mit Hinweis auf BVerfG 10.10.1995 – 1 BVR 1476 u.a. / 92, BVerfG 92, 266).

Andererseits ist anerkannt, dass das Grundrecht auf Meinungsfreiheit regelmäßig zurücktreten muss, wenn die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als Formalbeleidigung oder Schmähung zu begreifen ist. Zudem sind als weitere Schranken des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Positionen des Arbeitgebers wie die durch Art. 12 Abs. GG garantierte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, die insbesondere durch eine Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens berührt werden kann, zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in Ansehung der Einzelfallumstände eine Abwägung vorzunehmen zwischen den Belangen der Meinungsfreiheit und den Rechtsgütern, in deren Interesse das Grundrecht der Meinungsfreiheit eingeschränkt werden soll (BAG 24.11.2005 – 2 AZR 584/04, NZA 2006, 650).

b) Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die streitbefangene Äußerung des Klägers weder eine Formalbeleidung noch eine Schmähung der Beklagten bzw. eines ihrer Repräsentanten darstellt. Ebenso wenig ist ihr ein Angriff auf die Menschenwürde der Genannten entnehmbar.

Voraussetzung einer jeden Abwägung ist, dass der Sinn der Meinungsäußerung zutreffend erfasst wird. Dabei hat die Auslegung vom Wortlaut auszugehen, ohne indes den Kontext, in dem sie steht, sowie für den Empfänger erkennbaren Begleitumstände, unter denen sie gefallen ist, unberücksichtigt zu lassen (BAG 24.11.2005, a.a.O.).

Der Aussageteil, „wenn das sich mal nicht entzündet", stellt weder eine Formalbeleidigung noch eine Schmähkritik dar. Er ist ohne Weiteres vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt; eine (schuldhafte) Vertragspflichtverletzung des Klägers kann ihm nicht entnommen werden. Wenngleich für die Beklagte unerwünscht, gibt der Kläger mit der gegenüber dem Patienten zum Ausdruck gebrachten Erklärung allein seine – mag sie qualifiziert, mag sie unqualifiziert sein – aus visueller Erkenntnis gewonnene Ansicht, möglicherweise auch Überzeugung wieder und damit seine zulässig geäußerte Meinung. Der weitere Teil der Aussage, „was nicht alles fürs Geld getan wird", stellt eine durchaus heftige polemische, die Beklagte auch möglicherweise verletzende Formulierung dar, nicht jedoch eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung. Das verkennt die Berufung, wenn sie sich auf die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 07.05.2007 (4 Sa 1/07) bezieht. In dem angezogenen Urteil wertete das Gericht die Bezeichnung des Arbeitgebers als „Mafia", somit eine Personengruppe, die als kriminelle Vereinigung einzustufen ist, als Formalbeleidigung und Schmähung. Hingegen zielte die in der Äußerung des Klägers enthaltene Kritik nicht auf konkrete Personen der Beklagten oder des H1-Klinikums, des Auftragsgebers der Beklagten. Damit hält sie sich noch, wenngleich bezogen auf die Beklagte, im Rahmen einer allgemein formulierten Kritik an wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnissen. Dem Kläger kann letztlich gefolgt werden in der mit der Berufungserwiderung gegebenen Auslegung seiner Äußerung in der Weise, dass er sich vorstellen könne, dass das Klinikum andere Maßstäbe anlege, weil es ja Geld verdienen wolle.

c) Liegt somit bereits keine über eine polemische Kritik hinausgehende Äußerung des Klägers vor, kommt es mangels arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung auf die ansonsten vorzunehmende umfassende Interessenabwägung nicht mehr an.

Die Berufungskammer schließt sich gleichwohl den Erwägungen des Arbeitsgerichts in vollem Umfang an, insbesondere auch hinsichtlich der von der Beklagten nicht substantiiert dargestellten Störung des Betriebsfriedens durch die klägerische Äußerung.

2) Dem Kläger kann desweiteren ein Arbeitszeitbetrug nicht vorgeworfen werden. Auch in diesem Punkt ist der Entscheidung des Arbeitsgerichts zu folgen.

Die Beklagte stützt ihren Vortrag des Arbeitszeitbetrugs gegenüber dem Kläger darauf, dass dieser am 02.09.2011 seinen Arbeitsplatz um 21 Minuten, jedenfalls aber um 13,5 Minuten zu früh verlassen habe. Arbeitsbeginn sei an diesem Tag um 9.45 Uhr gewesen, das Arbeitsende habe bei 15.45 Uhr gelegen, für Umkleidezeiten seien zweimal 7,5 Minuten – wahlweise in Höhe von 15 Minuten auch vor Arbeitsbeginn oder nach tatsächlichem Arbeitsende aufschreibbar – zuzugestehen im Sinne eines Abziehens von der Arbeitszeit. Der Kläger habe den Arbeitsplatz und auch das H1-Klinikum am 02.09.2011 vorzeitig, nämlich um 15.24 Uhr verlassen. In die Arbeitszeitdokumentation habe er eingetragen, dass er sogar bis 15.50 Uhr gearbeitet habe.

Zutreffend weist das Erstgericht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.06.2011 ( 2 AZR 381/10) hin, die für den Fall eines wissentlich und falsch ausgefüllten Formulars, welches zur Dokumentation und zum Nachweis der Arbeitszeit eines an einem Gleitzeitmodel teilnehmenden Arbeitnehmers dient, in aller Regel von einem schweren Vertrauensbruch ausgeht. Diese Fallkonstellation ist vorliegend indes nicht anzunehmen. Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass ein vorsätzlicher Arbeitszeitbetrug überhaupt nur dann anzunehmen wäre, wenn die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen hätten, dass die Dokumentationsbögen (s. speziell die Kopie der Patienten- und Behandlungsdokumentation „Physiotherapie H1-Klinikum 02.09.2011" betreffend den Kläger, Blatt 66 d. A.) auch gleichzeitig den kompletten Arbeitszeitnachweis lieferten. Einen entsprechenden Vortrag hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert gehalten. Dass die Patienten- und Behandlungsdokumentation, von der Beklagten auch als Arbeitszeitdokumentation bezeichnet, nicht nur zur Abrechnung gegenüber dem H1-Klinikum dient, sondern auch zur Berechnung des Überstundenkontos des Klägers, trägt die Beklagte schriftsätzlich erstmals in der Berufungsbegründung vor und behauptet weitergehend, dass der Kläger dies auch wisse. In ihrem weiteren Schriftsatz vom 16.12.2012 trägt die Beklagte erstmals vor, dass es bei ihr einen Überstunden- und Zeitkonto gebe.

Das von dem Kläger bestrittene Vorbringen der Beklagten ist unsubstantiiert geblieben, sodass dem angebotenen Beweis durch das Zeugnis des Mitarbeiters R1 nicht nachzugehen war. Dies wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

Kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass sich die konkrete Arbeitszeit des Klägers für den 02.09.2011 aus der Patienten- und Behandlungsdokumentation ergibt, ist dem Arbeitsgericht auch darin zu folgen, dass der Kläger eine feste Arbeitszeit im Rahmen seiner ¾-Vollzeitstelle hat, die sich der Höhe nach einschließlich Umkleidezeiten auf 6 Stunden arbeitstäglich beläuft und die in der Regel das Ende der täglichen Arbeitszeit um 15.30 Uhr vorsieht. Das Verlassen des Arbeitsplatzes um 15.24 Uhr am 02.09.2011 stellt somit unter Berücksichtigung einer Umkleidezeit von 7,5 Minuten ein vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes nicht dar, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger um 15.24 Uhr tatsächlich bereits umgezogen war.

Im Ergebnis war somit ein vorsätzlicher Arbeitszeitbetrug des Klägers nicht anzunehmen.

3) Eine Falschdokumentation von erbrachten Arbeitsleistungen liegt, vom Arbeitsgericht richtig erkannt, für den 02.09.2011 vor.

a) Der Kläger hat – das ergibt sich bei der Auswertung der Patienten- und Behandlungsdokumentation vom 02.09.2011 (Bl. 66 a. A.) – für den von ihm an diesem Tag als letzten behandelten Patienten L. eine Behandlungszeit von 30 Minuten eingetragen, beginnend um 15.10 Uhr. Tatsächlich hat er die Behandlung nicht einmal bis 15.30 Uhr durchgeführt, sondern bereits um 15.24 Uhr den Arbeitsplatz verlassen. Auch eine von dem Kläger dokumentierte Gesamtbehandlungszeit von 380 Minuten ist rechnerisch nicht nachvollziehbar. Zudem hat das Arbeitsgericht zutreffend unterstellt, dass die Dokumentationen auch den Zweck haben, die von der Beklagten erbrachten Leistungen gegenüber dem H1-Klinikum für die Abrechnung nachzuhalten.

b) Das Verhalten des Klägers bei der Dokumentation der von ihm erbrachten Behandlungsleistungen ist diesem auch vorwerfbar. Trotz entsprechender unstreitig gebliebener Anweisung der Beklagten hat der Kläger bei der Erbringung nebenvertraglich geschuldeten Dokumentationstätigkeit eine in jeder Weise unangebrachten nachlässige, genervte Haltung an den Tag gelegt. Auch die Berufungskammer konnte den Eindruck gewinnen, dass dem Kläger die Verpflichtung zum Ausfüllen der Dokumentationsbögen eher lästig war und er dessen Notwendigkeit nicht erkennen wollte. Eine intellektuelles Hindernis, die Dokumentationsbögen zu verstehen, war jedenfalls in der Person des Klägers nicht erkennbar.

c) Der Kläger war betreffend die fehlerhafte Dokumentation mehrfach unter dem 22.08.2011 einschlägig abgemahnt worden, vgl. Abmahnungen Bl. 40, 41 f., 43 f., 45 f., 47 f., 49 f., d. A..

d) In der Begründung und im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht im Rahmen der durchzuführenden umfassenden Interessenabwägungen befunden, dass gleichwohl das Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt.

Es kann dahinstehen, ob die mehreren schriftlichen Abmahnungen vom 22.08.2011 letztlich nur wie eine einzige Abmahnung gewertet werden können, wie das Arbeitsgericht meint. Zutreffend hat das erstinstanzliche Gericht jedenfalls erkannt, dass die den Abmahnungen zukommende Warnfunktion nur einmal, nämlich mit Zugang der Abmahnungen am 22.08.2011, bei dem Kläger angekommen ist. Dass der Kläger den Abmahnungen bis zum Ausspruch der Kündigung vom 30.03.2012 nicht entgegengetreten ist, kann ihm nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Denn es gibt insoweit für den Arbeitnehmer keine Klagepflicht. Vielmehr kann er in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die rechtliche Unwirksamkeit der Abmahnung(en) jedenfalls unter Berücksichtigung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze noch geltend machen (BAG 13.03.1987 – 7 AZR 601/85, NZA 1987, 518; LAG Hamm 31.10.1986 – 13 Sa 613/86; Tschöpe in Tschöpe: Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 7. Aufl., Teil E Rz. 180).

Ohne Substanz bleibt auch die Behauptung der Beklagten, ihr Mitarbeiter R1 habe jedesmal nach den in den Abmahnungen geschilderten Vorfällen, auch unter Hinzuziehung eines weiteren Mitarbeiters der Beklagten, mit dem Kläger die Fehler besprochen und diesen darauf hingewiesen, wie der Arbeitszeiterfassungsbogen richtig auszufüllen und weshalb das für sie – die Beklagte – so immens bedeutsam sei. Hier hätte sich die Beklagte mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Punkt I 3. c) der Entscheidungsgründe im Einzelnen auseinandersetzen und dartun müssen, wie denn konkret die Dokumentationsbögen auszufüllen sind und worin konkret die Bedeutung und der Relevanz der Dokumentation liegt. Die Dokumentationsbögen sehen insofern nämlich keine Eintragungsmöglichkeit vor etwa für ausgefallene bzw. abgebrochene Behandlungen.

Schließlich verbleibt auch kein ausreichend konkreter Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich etwaiger negativer Auswirkungen der fehlerbehafteten Dokumentation des Klägers vom 02.09.2011. Denn die Beklagten erklärt sich mit der Berufung nur zu negativen Auswirkungen des (vermeintlichen) Arbeitszeitbetrugs des Klägers, nicht dagegen zu solchen, die aus einer Falschdokumentation herrühren.

Den weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts im Rahmen der Prüfung der Interessenabwägung schließt sich die Berufungskammer, wie bereits ausgeführt, an.

III.

1. Die Kostenentscheidung zulasten der mit dem Rechtsmittel erfolglos gebliebenen Beklagten folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.

2. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Auch liegen keine Gründe vor, die Revision zuzulassen wegen sogenannter Rechtssprechungsabweichung (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG).