1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um die Zahlung weiterer Vergütung, die über die arbeitsvertragliche Vereinbarung hinausgeht.

3

Der Kläger war bei der Beklagten in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2011 als Bauingenieur beschäftigt.

4

Der Kläger ist Mitglied IG BAU. Grundlage seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten war der schriftliche Arbeitsvertrag vom 30.03.2007 (Bl. 71 bis 74 d.A. für die Einzelheiten), in dem die Parteien unter Ziff. 3.3 ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 2.300,00 € zzgl. Urlaubsgeld und vermögenswirksamer Leistungen vereinbart hatten.

5

Mit Schreiben vom 01.06.2010 beanspruchte der Kläger von der Beklagten weiteres Entgelt in einer Höhe von insgesamt 65.315,00 € brutto. In dem Geltendmachungsschreiben heißt es auszugsweise:

6

"(der Kläger) ist bei Ihnen als Bauingenieur beschäftigt. Sein monatliches Einkommen beträgt zurzeit 2000,00 € brutto. Nach dem Entgeltrahmentarifvertrag für das Betonsteingewerbe in NRW, dieser TV trifft räumlich und sachlich auf Ihr Unternehmen zu, wäre unser Mitglied in E.13.3 mit einer Vergütung von derzeit 4396 € brutto einzugruppieren. Das bezogene Gehalt liegt damit jetzt um 32 % unter dem Tarifgehalt. Nach einschlägiger Rechtsprechung ist dies sittenwidrig."

7

Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 14 f. d.A. verwiesen.

8

Mit seiner am 12.07.2010 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger den Entgeltanspruch weiter. Er hat gemeint, die in dem Tarifvertrag Betonsteingewerbe geregelte Vergütung sei die "übliche Vergütung für die von ihm erbrachte Tätigkeit in der Wirtschaftsregion".

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 65.315,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab der Zustellung der Klage zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen, der Tariflohn nach den Entgelttarifverträgen für die Beschäftigten im Betonsteingewerbe NRW sei nicht die "übliche Vergütung" für die von dem Kläger erbrachte Tätigkeit in der Wirtschaftsregion. Sie hat bestritten, dass mehr als 50 % der Arbeitnehmer des zu betrachtende Wirtschaftsgebietes tarifgebunden seien oder die organisierten Arbeitgeber dieses Gebietes mehr als 50 % der Arbeitnehmer beschäftigten.

14

Von der weiteren Darstellung des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

15

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.06.2011 die Klage abgewiesen mit der wesentlichen Begründung, die "übliche Vergütung" im Betonsteingewerbe jedenfalls in NRW entspreche nicht dem Tariflohn, sondern liege unterhalb des Tariflohns. Deshalb schuldet die Beklagte dem Kläger nicht gemäß § 612 Abs. 2 BGB die "übliche Vergütung", die hier der Tariflohn sein soll.

16

Gegen das dem Kläger am 05.08.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat zunächst Rechtsanwalt S1, Rechtsanwälte R2 S1 und T1 K1, B1 S2 (im Folgenden: RAe S1) sich gemeldet und, beim Landesarbeitsgericht am 19.08.2011 eingehend, für den Kläger Berufung eingelegt. In der Berufungsschrift (Bl. 249 f. d.A.) heißt es u.a.:

17

"Die Berufung wird eingelegt zunächst zur Fristwahrung.

18

Angesichts des ungewöhnlichen Umfanges sowohl des Tatsachenvortrages als auch der Rechtsfragen und des Wechsels der Prozessbevollmächtigten des Klägers/Berufungsklägers, beantrage ich,

19

die Frist zur Begründung der Berufung zu verlängern auf den 15.10.2011.

20

Da wegen des Wechsels des Prozessbevollmächtigten in der II. Instanz, der Notwendigkeit der Akteneinsicht und der Prüfung der Rechtsfragen nicht nur die Fristverlängerung zur Begründung der Berufung als angemessen angesehen wird, sondern darüber hinaus nach der Überprüfung dieser umfangreichen Sache entschieden werden kann, ob die Berufung durchgeführt wird, wird die Beklagte gebeten, sich vorerst in der Sache nicht zu melden bis zu dem Zeitpunkt, zu welchem klargestellt ist, dass die Berufung durchgeführt wird."

21

Durch Beschluss vom 24.08.2011(Bl. 255 d.A.) wurde die Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.10.2011 verlängert.

22

Unter dem 29.08.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 30.08.2011, hat die DGB Rechtsschutz GmbH, Büro H1, durch ihren Rechtssekretär W3 namens und mit Vollmacht des Klägers Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil vom 29.06.2011 eingelegt. In der Berufungsschrift (Bl. 258 d.A.) heißt es u.a.:

23

"Die schriftliche Vollmacht wird nachgereicht."

24

In einem Aktenvermerk vom 06.09.2011 (Bl. 263) hält die Rbe. W1-R1 fest:

25

"Aufgrund der beiden für den Kläger von unterschiedlichen Parteivertretern eingereichten Berufungen habe ich heute sowohl RA. S1 als auch GS. W3 gebeten, intern abzuklären, von wem der Kläger nunmehr vertreten wird. RA. S1 als auch GS. W3 wollten dies abklären."

26

Mit Schriftsatz vom 14.09.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 15.09.2011, hat die DGB Rechtsschutz GmbH erklärt:

27

"In dem Rechtsstreit (pp.) nehmen wir die Berufung zurück."

28

Das Berufungsgericht hat unter dem 27.09.2011 den RAe S1 mitgeteilt, dass die DGB Rechtsschutz GmbH die Berufung zurückgenommen habe und gleichzeitig auf BAG 18.11.2009 – 5 AZR 41/09 hingewiesen.

29

RAe S1 haben im weiteren Verfahrensverlauf darauf hingewiesen, dass sie in ihrer Berufung den Wechsel der Prozessbevollmächtigten des Klägers deutlich gemacht hätten. Auch sei zweifelhaft, ob der DGB Rechtsschutz GmbH zur Einlegung der Berufung von dem Kläger Vollmacht erteilt worden sei. Ihnen jedenfalls liege die schriftliche Vollmacht des Klägers vor, dies hätten sie unter dem 06.09.2011 auch der DGB Rechtsschutz GmbH mitgeteilt.

30

Die DGB Rechtsschutz GmbH trägt vor, Rechtsschutz mit Kostenzusage werde von ihr grundsätzlich instanzenbezogen gewährt. Der Rechtsschutz für die Klage vor dem Arbeitsgericht Herford habe grundsätzlich nur für diese Instanz gegolten; dies beziehe sich ebenso auf die erteilte Vollmacht. Der Kläger habe sich bei ihr erst am 01.09.2011 gemeldet, mithin nach Berufungseinlegung. Der Kläger habe sich dann entschieden, die Berufung über eine Anwaltskanzlei zu führen. Eine Vollmacht für die zweite Instanz habe von Anfang an nicht bestanden. Die Berufung sei allein zur Abwendung von bei Fristablauf drohendem Schaden eingelegt worden.

31

Mit Schriftsatz vom 17.10.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger die Berufung durch RAe S1 begründen lassen. Auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift wird für die Einzelheiten verwiesen (Bl. 276 bis 280 d.A.).

32

Der Kläger beantragt,

33

unter Abänderung des am 29.06.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Herford – 1 Ca 819/10 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 65.315,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit erster Instanz zu zahlen.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 04.01.2012 wird für die Einzelheiten verwiesen (Bl. 295 bis 313 d.A.).

37

Mit Schreiben vom 25.01.2012 hat die DGB Rechtsschutz, Büro H1, unter Vorlage von Vollmacht (Bl. 336 d.A.) angezeigt, dass der Kläger sie nunmehr mit der Prozessführung beauftrag habe. Gleichzeitig teilen die RAe S1 mit Schriftsatz vom 25.01.2012 zur Gerichtsakte die Niederlegung des Mandats für den Kläger mit.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf deren Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

39

Entscheidungsgründe

40

Die Berufung des Klägers war wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 ArbGG als unzulässig zu verwerfen.

41

I.

42

Der Kläger hat die am 05.10.2011 abgelaufene zweimonatige Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 ArbGG versäumt.

43

1) Der Kläger hat rechtzeitig am 19.08. und 30.08.2011 Berufung einlegen lassen, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Es handelt sich hierbei um dasselbe Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden war (BAG 18.11.2009 – 5 AZR 41/09 m.w.N., NZA 2010, 183).

44

2) Die vor der Berufungsbegründungsschrift der RAe S1 vom 17.10.2011 durch Schriftsatz der DGB Rechtsschutz GmbH erklärte Rücknahme führt zur wirksamen Rücknahme der Berufung, § 516 ZPO.

45

a) Haben zwei Prozessbevollmächtigte unabhängig voneinander Berufung eingelegt und nimmt einer der beiden Prozessbevollmächtigten die Berufung ohne weitere Einschränkung zurück, bewirkt dies regelmäßig den Verlust des Rechtsmittels (BAG 18.11.2009, a.a.O.; BGH 30.05.2007 – XII ZB 82/06, NJW 2007, 3640). Der Schriftsatz der DGB Rechtsschutz GmbH vom 14.09.2011 bezog sich ohne weiteres auf das anhängige Berufungsverfahrens, die Formulierung ("in dem Rechtsstreit … nehmen wir die Berufung zurück") enthält keine Einschränkung.

46

Auch aus den weiteren Umständen der Erklärung ergibt sich kein anderer objektiver Erklärungsinhalt.

47

b) Es war davon auszugehen, dass der DGB Rechtsschutz GmbH zum Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung Prozessvollmacht durch den Kläger erteilt und diese auch nicht widerrufen war.

48

aa) Die DGB Rechtsschutz GmbH hat ausweislich der Berufungsschrift vom 29.08.2011 das Rechtsmittel eingelegt mit Vollmacht des Klägers und zudem angekündigt, die schriftliche Vollmacht nachzureichen. Das Berufungsgericht und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten durften daher ohne weiteres davon ausgehen, dass die DGB Rechtsschutz GmbH für die Berufung von dem Kläger ordnungsgemäß bevollmächtigt war.

49

bb) Die Prozessvollmacht der DGB Rechtsschutz GmbH war auch nicht lediglich auf die erste Instanz beschränkt.

50

Die DGB Rechtsschutz GmbH hat sich als Prozessbevollmächtigte des Klägers gemeldet. Nach §§ 80 Abs. 1, 88 Abs. 2 ZPO ist davon auszugehen, dass ihr für den Rechtsstreit wirksam von dem Kläger Prozessvollmacht erteilt worden ist. Nach § 81 ZPO ermächtigt diese Prozessvollmacht im Verhältnis zu Gericht und Gegner zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, auch zur Vertretung des Klägers im Berufungsverfahren (BGH 08.11.1993 – II ZR 26/93, NJW 1994, 320). Sie erlischt durch Beendigung der Instanz nicht (BGH 19.03.1991 – XI ZR 138/90, NJW-RR 1991, 1213 unter Hinweis auf Zöller/Vollkommer, 16. Aufl., § 86 Rn. 11).

51

cc) Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die von dem Kläger unterzeichnete Vollmacht am 24.01.2012 die DGB Rechtsschutz GmbH, der Gesetzeslage folgend, zu allen Prozesshandlungen u.a. nach §§ 81 ff. ZPO ermächtigt und beinhaltet, dass "die Vollmacht … für alle Eingangs- und Berufungsinstanzen (gilt)". Es darf als gerichtsbekannt geltend, dass die DGB Rechtsschutz GmbH derartige Vollmachtsformulare regelmäßig verwendet.

52

Eine eventuelle Einschränkung der Prozessvollmacht im Innenverhältnis wäre wegen § 83 Abs. 1 ZPO im Außenverhältnis ohnedies rechtlich wirkungslos.

53

dd) Die Prozessvollmacht der DGB Rechtsschutz GmbH ist auch nicht durch Widerruf erloschen. Sie war im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung nicht wirksam widerrufen.

54

Für den Widerruf der Bestellung eines Prozessbevollmächtigten gilt § 87 ZPO sinngemäß. Es ist hierzu erforderlich, dass dem Gericht gegenüber in eindeutiger Form angezeigt wird, dass eine Prozessvollmacht erloschen ist. Allein die Bestellung eines weiteren/anderen Prozessbevollmächtigten enthält für sich allein nicht den Widerruf der Bestellung des früheren Prozessbevollmächtigten (BAG 18.11.2009, a.a.O. mit Hinweis auf BGH 21.05.1980 – VI b ZB 567/80, NJW 1980, 2309). Da gemäß § 84 Satz 1 ZPO eine Partei mehrere Prozessbevollmächtigte zugleich mandatieren kann, enthält die Bestellung eines weiteren Prozessbevollmächtigten nur dann eine Widerruf der Bestellung eines früheren Prozessbevollmächtigten, wenn deutlich ausgedrückt wird, dass der weitere Bevollmächtigte anstelle des bisherigen bestellt wird.

55

Zwar haben vorliegend RAe S1 in ihrer Berufungsschrift auf einen Wechsel des Prozessbevollmächtigten in der zweiten Instanz hingewiesen. Dieser Hinweis war gleichwohl nicht als Widerruf der Bestellung der DGB Rechtsschutz GmbH zu begreifen. Denn zum einen weisen RAe S1 in ihrer Berufungsschrift nicht auf ihre alleinige Vertretungsvollmacht hin. Zum anderen ist ein Wechsel der Prozessbevollmächtigten bereits dadurch nicht eingetreten und somit hinfällig, dass die DGB Rechtsschutz GmbH noch vor Rücknahme der Berufung am 14.09.2011 am 30.08.2011 Berufung "namens und mit Vollmacht" des Klägers eingelegt hat.

56

3) Für eine Rücknahme der Berufung ohne weitere Einschränkung, wie mit Schriftsatz der DGB Rechtsschutz GmbH vom 14.09.2011 erklärt, bestand überdies kein Bedürfnis, nachdem das Gericht am 06.09.2011 beide Prozessbevollmächtigte gebeten hatte, intern abzuklären, von wem der Kläger nunmehr vertreten werde. Beide Prozessbevollmächtigten gaben zu verstehen, dies abklären zu wollen. Es folgte alsdann die Rücknahme der Berufung.

57

II.

58

1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

59

2) Gesetzliche Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben.