Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 1206/12

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Fortbestand des zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnisses.

Die 1982 geborene Klägerin war seit dem 02.11.2009 bei der Beklagten beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag datiert vom 13.11.2009. Vereinbart war eine Tätigkeit der Klägerin als Produktionshelferin für Medientechnik mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden gegen ein Bruttoentgelt in Höhe von 720,00 EUR.

In § 1 und § 2 des Arbeitsvertrages vom 13.11.2009 heißt es auszugsweise:

„

§ 1

Tätigkeit, Einsatzort, Nebentätigkeit, Geheimhaltung, Sonstiges

1. Der Arbeitnehmer wird als Produktionshelfer für Medientechnik eingestellt. Das Arbeitsverhältnis beginnt am 02.11.2009. Der Einsatzort ist Schwerte und Hagen. …...

§ 2

Probezeit, Kündigung

1. Das Arbeitsverhältnis beginnt am siehe § 1 Absatz 1. Vor dem Beginn ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

2. Das Arbeitsverhältnis wird zunächst für die Dauer von vier Monaten zur Probe befristet abgeschlossen. In dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten mit einer Frist von 7 Tagen gekündigt werden. Unterbleibt eine solche Kündigung, so läuft das Arbeitsverhältnis aus. Ein endgültiges Arbeitsverhältnis gilt nach Ablauf der Probezeit nur bei ausdrücklicher, möglichst schriftlicher Erklärung des Arbeitgebers als abgeschlossen.

3. Wird das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit fortgesetzt, ist es von beiden Vertragspartnern mit einer Frist von 14 Tagen zum Monatsende kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform und muss per Einschreiben erfolgen.

4. Das Arbeitsverhältnis endet – ohne dass es einer Kündigung bedarf am 31.10.2010, jedoch spätestens mit Ablauf des Monats, in dem dem Arbeitnehmer eine Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder Altersruhegeld aufgrund einer ggf. vorgezogene Altersrente bewilligt wird, jedenfalls mit Ablauf des Monats, in dem das 65. Lebensjahr vollendet."

Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie verwiesen (Bl. 12 - 15 GA). Im Berufungsverfahren ist nach einer dahingehenden Behauptung der Klägerin unstreitig geworden, dass entsprechende Formulierungen auch in etlichen weiteren Arbeitsverträgen des Betriebs enthalten sind.

Kurz vor dem 31.10.2011 telefonierten die Parteien und sprachen über ein weiteres Tätigsein der Klägerin. Der Beklagte gibt an, es sei über eine „Verlängerung" des Arbeitsverhältnisses gesprochen worden. In der Folgezeit erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung bis einschließlich 08.11.2010 in der Zweigstelle des Beklagten in Hagen. Einzelheiten sind streitig. Am 09.11.2010 überreichte die Klägerin der Tochter des Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sowie eine Bescheinigung über eine bestehende Schwangerschaft. Am Abend des 10.11.2010 forderte der Beklagte die Klägerin auf, einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag zu unterschreiben, ansonsten werde sie sofort freigestellt und dürfe nicht noch einmal einen Fuß auf den Boden setzen. Die Klägerin lehnte einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag ab und gab - da sie sich vom Beklagten bedroht gefühlt habe - ihre Zeiterfassungskarte und den Firmenschlüssel ab. Der Beklagte widersprach einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Durch Schreiben vom 11.11.2010 (Bl. 16 GA) teilte der Beklagte der Klägerin als „Ergebnis der mit Ihnen geführten Einigungsgespräche mit", dass die Klägerin nicht bereit sei, den ursprünglichen Vertrag bis zum 30.04.2011 befristet fortzusetzen, dass er, der Beklagte, der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 10.11.2010 widersprochen habe, dass er, der Beklagte, den Erhalt von Betriebsschlüssel und Zeiterfassungskarte am 11.11.2010 bestätige und dass die Klägerin Arbeitspapiere und Arbeitszeugnis bis spätestens 07.12.2010 erhalten werde.

Die Klage ist am 25.11.2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangen.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31.10.2010 hinaus positiv Kenntnis gehabt. Deshalb bestehe gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Aufgrund der nachstehend geschilderten Umstände habe der Beklagte selbst positive Kenntnis von der Fortführung des Arbeitsverhältnisses über den 31.10.2009 gehabt, zudem müsse er sich die positive Kenntnis der weiteren Personen zurechnen lassen. In der Filiale in Hagen sei neben ihr und als einzige dort tätige Vollzeitkraft Herr S1 beschäftigt gewesen. Die Mitarbeiterin D1 B1, die Tochter des Beklagten, sei abends regelmäßig zur Filiale nach Hagen gekommen und habe sich um die Kassenabrechnung gekümmert. D1 B1 sei für die Stundenabrechnungen u. ä. im Betrieb zuständig gewesen. Die Stundenpläne würden von dem Beklagten und dessen Sohn S2 B1 gemeinsam erstellt und anschließend von D1 B1 an die Filialen weitergeleitet. Angesichts dieser Umstände hätten sowohl Herr S1 wie auch der Beklagte wie auch dessen Kinder Kenntnis von der Fortführung des Arbeitsverhältnisses im November 2010 gehabt. Zudem seien von ihr Anfang November Kundenauftragsblätter ausgefüllt worden, die dann an den Beklagten weitergleitet worden seien. Der Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, dass er diese Kundenaufträge aus Hagen im November 2010 nicht zu Gesicht bekommen habe. Am 04.11.2010 habe D1 B1 ihr, der Klägerin, geänderte Wochenpläne zugeleitet, aus denen sich ihre Arbeitszeiten ergeben hätten. Schließlich habe der Beklagte die Beschäftigte L1 von Mitte November bis einschließlich Dezember 2010 in Hagen von Herrn S1 einarbeiten lassen wollen. Die Planung des Beklagten sei gewesen, dass die Klägerin für diese Zeit in die Zentrale nach Westhofen wechseln solle. Mittelfristig sei geplant gewesen, dass Frau L1 die Geschäftsleitung in Hagen ab Januar 2011 übernehmen werde und dafür Herr S1 nach Westhofen gehen solle. Die Zeugin L1 könne bestätigen, dass der Beklagte sehr wohl gewusst habe, dass sie, die Klägerin, auch im November noch für den Beklagten arbeiten werde.

Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist und unbefristet fortbesteht.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe, bedingt durch eine große Inanspruchnahme aufgrund eines Erweiterungsbaus am Firmensitz in Schwerte, keine positive Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin in der Zweigstelle in Hagen weiter gearbeitet habe. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei nicht zustande gekommen, weil er der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in dem Gespräch vom 10.11.2010 unverzüglich widersprochen habe. Eine Kenntnis anderer Mitarbeiter von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über das Befristungsende hinaus müsse er sich nicht zurechnen lassen. Es sei nicht richtig, dass die Zeugin D1 B1 allabendlich in der Filiale in Hagen vorbeigeschaut habe und sich dort um die Kassenabrechnung gekümmert habe. Diese Fahrten führe Frau B1 nicht täglich durch, sie verbinde sie mit der Heimfahrt. Die Klägerin habe nicht konkret den Tag (das Datum) genannt, an dem Frau B1 sie in der Filiale in Hagen gesehen haben solle. Frau B1 habe die Klägerin nicht erblicken können, wenn diese zur abendlichen Uhrzeit schon Feierabend gehabt habe. Nicht richtig sei, dass die Stundenpläne von ihm zusammen mit seinem Sohn S2 B1 erstellt würden. Er kümmere sich nicht um die Erstellung der Wochenpläne. Dies sei Aufgabengebiet seiner Kinder S2 B1 und D1 B1. D1 B1 verteile die Pläne per Email. D1 und S2 B1 hätten damals in Unkenntnis des Ablaufs der Befristung gehandelt. Wenn D1 B1 für November 2010 Dienstpläne an die Klägerin gesandt habe, belege dies nicht, dass er, der Beklagte, von deren Inhalt Kenntnis gehabt habe. Herr S1 sei nicht Leiter der Filiale in Hagen. Er habe weder Prokura noch Handlungsvollmacht und sei nicht Fachvorgesetzter der Klägerin gewesen. Wenn die Klägerin Anfang November Kundenauftragsblätter an die Hauptniederlassung in Schwerte gesandt habe, so seien diese an S2 B1 oder andere Mitarbeiter geleitet worden. Es sei abwegig, dass er, der Beklagte, jegliche Kundenauftragsblätter vorgelegt erhalte. Jedenfalls Anfang November 2010 sei dies nicht der Fall gewesen. Seine Kinder D1 und S2 B1 hätten weder Prokura noch Handlungsvollmacht. Auch seien sie nicht zur Vertretung und schon gar nicht zum Abschluss von Arbeitsverträgen befugt. Personalrechtliche Vertretungsbefugnisse hätten sie nicht. Gleiches gelte für seine Ehefrau. Zudem sei zu beachten, dass unstreitig bereits am 10. November 2010 bei der Aussprache der Parteien in Schwerte sein Widerspruch erfolgt sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.03.2011 stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist und unbefristet fortbesteht. Die Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 13.11.2009 sei gemäß § 307 Abs. 1, Satz 2, 1 BGB unwirksam. Die in § 2 Ziffer 2 und 4 des Arbeitsvertrages vom 13.11.2009 vereinbarte Befristung sei nicht klar und verständlich im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteilige die Klägerin deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise. Es liege ein Verstoß gegen das sogenannte Transparenzgebot vor. Jede der Befristungsregelungen möge für sich klar und verständlich sein. In ihrer Gesamtheit seien sie jedoch unklar und ließen für einen durchschnittlichen gewerblichen Arbeitnehmer nicht erkennen, wann das Arbeitsverhältnis aufgrund welcher Befristung enden solle.

Das Urteil ist dem Beklagten am 18.04.2011 zugestellt worden. Der Beklagte hat am 02.05.2011 Berufung eingelegt und diese am 14.06.2011 begründet.

Die erkennende Kammer hat die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 15.03.2012 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (Bl. 176 ff GA). Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Beklagte durch das Urteil vom 15.03.2012 in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist. Durch den gerichtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung am 15.03.2012 war bei dem Beklagten der Eindruck erweckt, dass das Landesarbeitsgericht sein bisheriges Vorbringen zum Nichtvorliegen von AGB als schlüssig und ausreichend ansieht. Im Hinblick darauf war dem Beklagten, Möglichkeit zu weiterem Vortrag zum Nichtvorliegen von AGB einzuräumen.

Zur Begründung seiner Berufung wendet der Beklagte ein, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht der Klage stattgegeben. Der Vertrag sei nicht einer Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zu unterziehen. Nachdem der Beklagte in der Berufungsbegründung zunächst vorgetragen hatte, dass aus der Tatsache, dass der Vertrag der Klägerin gedruckt und nicht handschriftlich verfasst sei, in Zeiten von PC und Drucker nicht der Rückschluss gezogen werden könne, dass es sich um Allgemeine Vertragsbedingungen (AGB) handele, hat der Beklagte im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens nach entsprechenden Behauptungen und Beweisantritten der Klägerin eingeräumt, dass nun unstreitig gestellt werden könne, dass der hier verwendete Vertrag mehrfach zur Anwendung gekommen sei. Er habe der Klägerin den Vertrag indes nicht einfach zur Unterschrift vorgelegt. In einer gemeinsamen Besprechung am 30.10.2009 sei der Vertrag zwischen den Parteien Punkt für Punkt erörtert worden. Jeder Passus des Vertrages sei von ihm im Einzelnen vorgelesen worden. Die Klägerin sei zuvor aufgefordert worden, sich bei Fragen oder Änderungswünschen/Gegenvorstellungen sofort zu melden. Damit habe er der Klägerin unzweideutig und ernsthaft signalisiert, dass er zu Verhandlungen über den Vertragsinhalt bereit sei. Damit liege ein Aushandeln vor. Er habe den Inhalt des Vertrages inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt. Die Klägerin habe die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der vertraglichen Bestimmungen zu beeinflussen. Es bestehe zwischen den Parteien kein Gefälle in intellektueller Hinsicht. Die konkrete Abfassung des Vertrages sei das Ergebnis der Verhandlung zwischen den Parteien. Zudem seien die Regelungen des Vertrages zur Befristung nicht unklar und unverständlich. Bei der Bewertung der Transparenz sei auf einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen. Der Vertragstext sei logisch und verständlich aufgebaut. Nach der Rechtsprechung sei auch auf die Begleitumstände des Vertragsschlusses abzustellen. Die Klägerin sei in Bezug auf Lebens- und Berufserfahrung als mit weit überdurchschnittlichen Kenntnissen begütert anzusehen (hierzu vorgelegt: Lebenslauf der Klägerin, Bl. 109 GA, Zeugnisse der Klägerin Bl. 110-115 GA). Der Beklagte behauptet mit seinem ergänzenden Vorbringen im Anschluss an den aufhebenden Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, er habe bei dem Vertragsgespräch am 30.10.2009 zu der Klägerin in Bezug auf die in § 2 des Vertrages enthaltene Befristungsabrede einleitend gesagt: „Wir kommen jetzt zur Frage der Befristung des Arbeitsvertrages. Ich lese Ihnen jetzt mal meinen Vorschlag vor. Wenn Sie einen anderslautenden Wunsch haben, dann sagen Sie das bitte. Wir müssten dann die Formulierung nach Ihrem Wunsch ändern." Nachdem er den Text des § 2 vorgelesen habe und die Parteien die einzelnen Absätze des § 2 erörtert hätten, habe er die Klägerin gefragt, was sie davon halte. Die Klägerin habe sinngemäß geantwortet, sie habe keine Einwendungen gegen die vorgeschlagene Formulierung, sie wolle nichts geändert haben, auch sie wünsche sich Flexibilität. Die Klägerin habe gemeint, dass man sich in der Zeit gut genug werde beschnuppern können. Auch sie müsse sehen, ob die Arbeit das sei, was sie sich vorgestellt habe und ihren Berufsvorstellungen entspreche. Damit habe er, der Beklagte, den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrnehmung ihrer Interessen eingeräumt. Nicht richtig sei die Darstellung der Klägerin, die schriftliche Fixierung des Vertrages sei erst nach Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Der Vertrag trage zwar das Datum 13.11.2009; die Besprechung habe indes am 30.10.2009 stattgefunden und in dieser Besprechung sei der Vertrag dann unterschrieben worden. Dass versehentlich der 13.11.2009 als Datum eingetragen worden sei, sei nur durch eine Ablenkung etwa durch ein vorangegangenes Telefongespräch erklärbar, in dem dieses Datum eine Rolle gespielt habe. Er vermute eine derartige Ablenkung. Dies ändere nichts daran, dass der Vertrag am 30.10.2009 unterzeichnet worden sei, wie die Klägerin selbst zutreffend vortrage.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufungsbeantwortung wendet die Klägerin ein, entgegen der Darstellung des Beklagten sei die Befristungsabrede nicht zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden. Zu berücksichtigen sei, dass der Arbeitnehmer bei der Rechtslage seit dem 01.01.2002 als Verbraucher anzusehen sei. Nicht richtig sei, dass der Beklagte jeden Passus des Vertrages einzeln vorgelesen habe und sie, die Klägerin, zuvor aufgefordert habe, sich bei Fragen oder Änderungswünschen zu melden. Ebenfalls sei nicht richtig, dass der Beklagte ernsthaft signalisiert habe, dass er zu Vertragsverhandlungen über den Vertragsinhalt bereit sei. Der Beklagte habe den Vertrag vielmehr lediglich zur Unterschrift vorgelegt. Sie, die Klägerin, habe diesen Vertrag dann unterschrieben. Entgegen der Argumentation des Beklagten sei die Wirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen objektiv zu bestimmen. Allgemeine Geschäftsbedingungen seien objektiv auszulegen, weshalb es auf ihren – der Klägerin – Bildungsstand nicht ankommen könne. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Intransparenz der Befristungsklausel seien zutreffend. Im Anschluss an den aufhebenden Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.2012 trägt die Klägerin vor, entgegen der Darstellung des Beklagten sei der Vertrag erst am 13.11.2009 unterschrieben worden, obwohl sie bereits ab dem 02.11.2009 gearbeitet habe, was auch durch die Abrechnung für November 2009 und das vom Beklagten selbst erstellte Zeugnis belegt werde. Erst zwei Wochen nach Arbeitsaufnahme habe sie den Arbeitsvertrag unterschrieben.

In der Berufungsverhandlung am 13.12.2012 hat die Klägerin Kopien der Dienstpläne für Ende Oktober 2010 und Anfang November 2011 nebst begleitender e-mail-Korrespondenz zur Akte gereicht. Des Inhalts wird auf Bl. 228c – 228f GA Bezug genommen.

Die Kammer hat Beweis erhoben über die Details des Vertragsabschlusses durch Parteivernehmung der Klägerin und des Beklagten. Weiter hat die Kammer Beweis erhoben zum Wissen des Beklagten von der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch Vernehmung der Zeuginnen L1 und D1 B1. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf die Anlage zum Sitzungsprotokoll Bezug genommen (Bl. 228 a, 228 b GA), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 13.12.2012 (Bl. 218 – 227 GA). Der ebenfalls zum 13.12.2012 geladene Zeuge S2 B1 hatte am 11.12.2012 unter Vorlage eines ärztlichen Attests seine krankheitsbedingte Verhinderung angezeigt.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der zulässigen Klage stattgegeben. Die am 13.12.2012 durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Befristungsvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB einzeln ausgehandelt worden ist. Die in § 2 Nr.4 des Arbeitsvertrags vom 13.11.2009 vorgesehene Befristung auf den 31.10.2010 ist nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, da es sich um eine überraschende Klausel handelt. Die Regelung in § 2 Nr.4 des Arbeitsvertrags verstößt zudem gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist auch deshalb unwirksam. Ob sich ein unbefristeter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unabhängig davon aus weiteren Gründen ergibt, kann dahingestellt bleiben.

1. Die Klage ist zulässig. Bei der Klage handelt es sich um eine Kombination aus einem Befristungskontrollantrag nach § 17 TzBfG („nicht beendet worden ist") und einem allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO („und unbefristet fortbesteht"). Mit dem ersten Antragsteil macht die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum Ablauf des 31.10.2010 geltend und mit dem zweiten Satzteil ein Feststellungsbegehren, mit dem sie sich auf einen unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses insbesondere in Ansehung des Geschehensverlaufs zu Ende Oktober / Anfang November 2010 beruft. Dies ergibt die Auslegung des Klageantrags unter Heranziehung der Klagebegründung. Für beide Klageanträge hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse, weil der Beklagte entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2010 ausgeht.

2. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht mit Ablauf des 31.10.2010 oder mit Zugang der nachfolgenden Widerrufserklärung des Beklagten geendet. Die Befristungsregelung in § 2 Nr. 4 des Arbeitsvertrages ist einer Inhaltskontrolle nach den Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff BGB zu unterziehen. Die Regelung über die Befristung des Arbeitsvertrages ist als überraschende Klausel nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden. Unabhängig davon ist sie auch wegen Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB unwirksam.

a) Bei dem Arbeitsvertrag und dessen Befristungsregelungen in § 2 handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Es handelt sich um Vertragsbedingungen, die der Beklagte als Verwender für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, § 305 Abs.1 Satz 1 BGB. Unstreitig ist der Vertragstext von dem Beklagten formuliert worden. Spätestens in der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass sich die streitgegenständlichen Regelungen zur Befristung nicht nur im Arbeitsvertrag der Klägerin sondern auch in den Arbeitsverträgen zahlreicher weiterer Mitarbeiter des Beklagten finden.

b) Der Vertragskontrolle nach den Regeln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff BGB steht nicht die Regelung des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen. Nach dieser Vorschrift liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind die Regelungen zur Befristung des Arbeitsverhältnisses in § 4 des Arbeitsvertrages nicht im Einzelnen ausgehandelt worden.

Eine Vertragsbedingung ist „ausgehandelt" im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB, wenn der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln (BGH NJW-RR 2005,1040; Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn.20). Es reicht nicht aus, dass der Vertragsinhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Vertragspartners entspricht (ErfK-Preis, 13.Aufl. 2013, §§ 305-310 BGB Rn. 24). Auch eine allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (BGH NJW 1991,1679; Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn.20), auch nicht ein ausdrückliches Einverständnis des anderen Teils, nachdem er auf die belastende Klausel hingewiesen worden ist (Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn 20), oder die Erklärung des Verwenders, dass er die Unterzeichnung der Regelung „freistelle" (BGH NJW 2005,2543; Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn.20). Aushandeln setzt voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrages bewusst war. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – AP BGB § 310 Nr. 13 = NZA 2010,939; BAG 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 – AP BGB § 309 Nr. 4; BAG 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – AP BGB § 310 Nr. 1; BGH 03.04.1998 – V ZR 6/97 – NJW 1998, 2600). Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit" in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – aaO; BAG 18.12.2008 – 8 AZR 81/08 – AP BGB § 309 Nr. 4).

Im Streitfall muss der Verwender darlegen und beweisen, dass es sich um ausgehandelte Vertragsbedingungen handelt (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – AP BGB § 310 Nr. 13; ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013, § 310 BGB Rn. 24). In der Regel schlägt sich Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – aaO; ErfK-Preis, 13.Aufl. 2013, §§ 305-310 BGB Rn. 24; Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn 20 mwN). Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann aber ausnahmsweise eine Individualvereinbarung vorliegen, wenn der andere Teil entsprechend den obigen Ausführungen nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt worden ist und ihr zugestimmt hat (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – AP BGB § 310 Nr. 13; Palandt-Grüneberg, 72.Aufl. 2013, § 305 BGB Rn 20 mwN).

Zu Änderungen des vorformulierten Vertragstextes ist es im hier zu entscheidenden Fall nicht gekommen. Die Klägerin hat den Text so unterschrieben, wie der Beklagte ihn vorgelegt hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Kammer nicht die Überzeugung gewonnen, dass die Befristungsregelung in § 2 des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden ist. Die Klägerin hat bei ihrer Vernehmung ausgesagt, der Beklagte habe den gesamten Vertragstext vorgelesen, wobei sie den Vertragstext in einem ihr vorliegenden Vertragsexemplar mitgelesen habe. Der Beklagte habe den Text runtergelesen, von vorne bis hinten ohne Zwischenfragen. Abschließend habe der Beklagte gefragt, ob das so in Ordnung sei. Ihre Bitte, den Vertragstext nach Hause mitnehmen zu dürfen, habe der Beklagte abgelehnt („Papiere verlassen mein Haus nicht"). Sie habe nicht versucht, irgendetwas am Vertrag zu ändern. Sie habe die Situation im Sinne von „friss oder stirb" verstanden. Davon abweichend hat der Beklagte ausgesagt, er habe mehrmals – insgesamt vielleicht drei- oder viermal - während des Vorlesens „Stopp gemacht" und die Klägerin gefragt, ob sie das verstanden habe. Das habe die Klägerin immer bestätigt im Sinne von „ist in Ordnung, ist in Ordnung". Die Klägerin habe auch Bescheid gewusst über die Befristung des Arbeitsvertrages, dass der Vertrag erst einmal für ein Jahr seine Gültigkeit fände. Im Großen und Ganzen sei die Klägerin über den ganzen Vertrag und auch über den Vertragsinhalt aufgeklärt worden. Sie habe in keinem Fall widersprochen. Das Ganze habe vielleicht eine halbe Stunde gedauert. Aus seiner Sicht habe die Klägerin keinen Beratungsbedarf gesehen. Man habe beim Vorlesen und Innehalten auch schon mal über einzelne Vertragspassagen mit eigenen Worten gesprochen, z.B. die salvatorische Klausel in § 5 Nr. 4 des Arbeitsvertrages, die verstehe man ja normaler Weise nicht. Aus diesem Gespräch sei ganz konkret ergangen, dass etwas hätte geändert werden können, wenn die Klägerin das gewollt hätte. Auf Vorhalt des Prozessvertreters der Klägerin, wie er in Gesprächen mit Arbeitnehmern beispielsweise den „§ 2 Probezeit, Kündigung" erklären würde, hat der Beklagte geantwortet, er würde dann erläutern, dass die Probezeit individuell festgesetzt werde, mal drei, mal vier Monate. Die Klägerin habe nach diesem Paragraphen nicht gefragt. Eine derartige Erläuterung habe es hier auch nicht gegeben. Nach diesem Beweisergebnis kann ein Aushandeln der vertraglichen Regelung „§ 2 Probezeit, Kündigung" nicht festgestellt werden. Auch nach der Darstellung des Beklagten erschöpfte sich die Erörterung der Befristungsregeln des Arbeitsvertrages in einem Vorlesen des Vertragstextes und allgemein gehaltenen Äußerungen der Klägerin, sie habe das verstanden, das sei in Ordnung. Fragen, Erläuterungen und Erörterungen zu § 2 des Arbeitsvertrages hat es auch nach der Darstellung des Beklagten nicht gegeben. Bei diesem Gesprächsverlauf hat sich der Beklagte nicht deutlich und ernsthaft zu Änderungen der vorgelegten Vereinbarung bereit erklärt. Er hat der Klägerin durch die von ihm bekundete Vorgehensweise nicht vermittelt, dass er bei § 2 des Arbeitsvertrages zu Änderungen des verlesenen Vertragstextes bereit gewesen wäre und dass die Klägerin den Inhalt der fraglichen Klausel tatsächlich hätte beeinflussen können. Ein Aushandeln im Sinne der obigen Grundsätze ist nicht bewiesen worden.

c) Bei der Regelung zur Befristung des Arbeitsvertrages zum Ablauf des 31.10.2010 in § 2 Nr. 4 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine überraschende Klausel, die nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags ungewöhnlich sind, nicht Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter i. S. d. Vorschrift, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein "Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt" innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere dessen äußerem Erscheinungsbild. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BAG 23. 02. 2005 AP TVG § 1 Tarifverträge: Druckindustrie Nr. 42; BAG 31. 08. 2005 AP ArbZG § 6 Nr. 8; BAG 15. 02. 2007 - 6 AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 35). Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Klausel besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (BAG 23.02.2005 aaO). So hat das BAG in seinem Urteil vom 16.04.2008 entschieden, dass die im dortigen Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden war. Im dortigen § 1 Arbeitsvertrag war unter der Überschrift „Anstellung und Probezeit" im Eingangssatz in Fettdruck und in größerer Schrift ausgeführt, dass die Einstellung „vom 01.November 2005 bis 31. Oktober 2006" befristet erfolgte. Im dritten und letzten Absatz des § 1 war dann ohne Fettdruck und ohne größere Schrift vorgesehen, dass die Probezeit 6 Monate dauere und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe (BAG 16.04.2008 AP BGB § 305 c Nr. 10). Aufgrund dieser Vertragsbestimmung und ihrer optischen Gestaltung habe die Klägerin nicht damit zu rechnen brauchen, dass der folgende Text ohne besondere Hervorhebung eine weitere Befristung zum Ablauf der Probezeit enthalte (BAG aaO). Entsprechendes gilt hier. Im Eingangssatz zu § 1 ist lediglich ein Anfangs- nicht aber ein Endtermin für das Arbeitsverhältnis bestimmt. § 2 des Arbeitsvertrages weist durch seine Überschrift „Probezeit, Kündigung" nicht darauf hin, dass sich dort nachfolgend eine Befristung des Arbeitsvertrages auf den 31.10.2010 geregelt findet. Das BAG hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass die Überschrift „Probezeit" (auch) die Erwartung weckt, dass dort ggf. eine Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Probezeit geregelt wird (BAG aaO Rn. 18). Dieser Erwartung entspricht der hiesige Vertragstext, indem er in § 2 Nr. 2 Arbeitsvertrag vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis bei Unterbleiben einer vorzeitigen Kündigung mit Ablauf der Probezeit ausläuft. Nachdem sich eine solche durch die Überschrift „Probezeit, Kündigung" nahe gelegte Regelung in Nr. 2 des Paragraphen fand, musste der Vertragspartner des Formularvertrags nicht damit rechnen, dass zwei Absätze weiter eine von „Probezeit" und „Kündigung" unabhängige weitere Befristungsregelung vorgesehen wird. Die überraschende Befristungsklausel des § 2 Nr. 4 Arbeitsvertrag ist deshalb nicht Vertragsbestandteil geworden. Der Bejahung eines Überraschungselementes stehen Gang und Inhalt der Kommunikation bei Vertragsschluss nicht entgegen. Nach dem oben detailliert geschilderten Ergebnis der Beweisaufnahme ist die vergleichsweise komplexe Befristungsregelung in § 2 des Arbeitsvertrages schlicht vorgelesen und von der Klägerin begleitend mitgelesen worden, ohne dass dies mit weiteren Erklärungen oder Erläuterungen zu den gewollten mehrfachen Befristungen verbunden worden wäre. Das nimmt der Befristungsregelung nicht ihren überraschenden Charakter.

d) Selbst wenn die Regelung Vertragsbestandteil geworden sein sollte, wäre sie unwirksam, da sie aus den vom Arbeitsgericht aufgezeigten Gründen auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht genügt. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet an, dass Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dies ist hier – aus den vom Arbeitsgericht aufgezeigten Gründen - der Fall. In Nr.4 des § 2 heißt es einerseits, das Arbeitsverhältnis ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe, am 31.10.2010. Weiter heißt es „jedoch spätestens mit Ablauf des Monats, in dem dem Arbeitnehmer eine Rente … bewilligt wird, jedenfalls mit Ablauf des Monats, in dem das 65. Lebensjahr vollendet." [sic – zu ergänzen offenbar: „wird"]. Während der Vertragstext zur zeitlich ersten Befristung für die Dauer der Probezeit in § 2 Nr.2 Arbeitsvertrag ausdrücklich ausführt, dass ein „endgültiges"(!) Arbeitsverhältnis „nach Ablauf der Probezeit nur bei ausdrücklicher, möglichst schriftlicher Erklärung des Arbeitgebers als abgeschlossen" „gilt", fehlt ein derart erklärender Zusatz zu den Voraussetzungen einer Fortführung zum Termin 31.10.2010 vollständig, während zugleich die nachfolgenden Satzteile eine Perspektive der Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Renteneintritt oder bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs öffnen. Wie diese verschiedenen angesprochenen Endtermine aufeinander folgen und maßgeblich sein sollen und was die „Endgültigkeit" des Arbeitsverhältnisses bei Fortsetzung der Zusammenarbeit über den Ablauf der Probezeit gemäß § 2 Nr. 2 ausmachen soll, erschließt sich nicht mit der zu fordernden Eindeutigkeit. Der inhaltliche Gehalt der Regelungsabfolge in § 2 Arbeitsvertrag ist entgegen der Argumentation des Beklagten gerade nicht „logisch und verständlich", wenn in § 2 Nr. 2 zunächst ausgeführt ist, bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus entstehe ein „endgültiges Arbeitsverhältnis", und zwei Absätze weiter dann wiederum eine Befristung dieses „endgültigen Arbeitsverhältnisses" auf den 31.10.2010 vorgesehen ist. Der unnötig unklare Regelungsgehalt verletzt sowohl das durch § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB statuierte Verständlichkeitsgebot wie auch das Bestimmtheitsgebot. Die Regelung des § 2 Arbeitsvertrag enthält vermeidbare Unklarheiten und Interpretationsspielräume (hierzu: BAG 18.12.2008 8 AZR 81/08 – AP BGB § 309 Nr. 4; Suckow-Niemann, Der vorformulierte Arbeitsvertrag, 2011 Rn. 118 ff, 126 ff) und ist deshalb unwirksam.

3. Da der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag bereits aus den zu 2 c) und 2 d) aufgezeigten Gründen nicht wirksam auf den 31.10.2010 befristet ist, konnte die Kammer dahinstehen lassen, ob die Parteien auch aus anderen Gründen in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Insbesondere musste nicht abschließend geklärt werden, ob die Klägerin mit Wissen des Beklagten in den Dienstplan für die Zeit nach dem 31.10.2010 aufgenommen worden ist. Die am 13.12.2012 begonnene Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen L1 und D1 B1 zu Einzelheiten der Dienstplanung für November 2011 musste nicht in einem weiteren Termin mit Vernehmung des am 13.12.2012 krankheitsbedingt verhinderten Zeugen S2 B1 fortgesetzt werden. Auch musste nicht geprüft werden, ob die vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 1 TzBfG zulässig ist oder ob die Befristung deshalb unwirksam ist, weil die Klägerin möglicherweise vor Unterzeichnung der Befristungsvereinbarung mehrere Tage ohne schriftliche Vereinbarung für den Beklagten gearbeitet hat.

4. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Beklagte die Kosten des von ihm erfolglos geführten Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Am 10.04.2013 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

*)Das Urteil vom 13.12.2012 (?13.12.2013?) wird in Satz 1 des Tenors dahingehend berichtigt, dass die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.03.2011 ? 8 Ca 5228/10 ? zurückgewiesen wird und am 13.12.2012 verkündet worden ist.

G R Ü N D E :

Die Berichtigung erfolgt nach § 319 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit. Es handelt sich um einen Übertragungsfehler. Der schriftlich niedergelegte Tenor weist das Arbeitsgericht Dortmund aus (Bl. 228 GA).