Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 35/12

Gründe

Die Arbeitgeberin betreibt die im Land Nordrhein-Westfalen konzessionierten Spielbanken in O1, A1 und D1. Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens ist der im Casino O1 gebildete Betriebsrat.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Einsatz von zwei Mitarbeitern, die ursprünglich im Casino O1 beschäftigt waren, sodann im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG über mehrere Jahre im Casino D1 eingesetzt wurden und nunmehr nach Aufhebung der vorläufigen personellen Maßnahme wieder in O1 beschäftigt werden sollen, eine zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG darstellt. Hilfsweise begehrt die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen sowie die Feststellung, dass die vorläufige Beschäftigung der beiden Mitarbeiter im Casino O1 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Im Einzelnen liegt dem Streit der Beteiligten der folgende Sachverhalt zugrunde:

Die Arbeitgeberin schrieb unter dem 15.04.2008 mehrere Stellen für stellvertretende Bereichsleiter im klassischen Spiel für die Spielbank in D1 aus. Auf diese Stellen bewarben sich u. a. die Mitarbeiter K1 und M1, die bis dahin als stellvertretender Bereichsleiter bzw. als Spielaufsicht im Casino O1 beschäftigt waren. Nachdem sich beide in einem Bewerbungsverfahren um die zu besetzenden Stellen durchgesetzt hatten, beabsichtigte die Arbeitgeberin, beide Mitarbeiter mit Wirkung ab dem 01.09.2008 als stellvertretende Bereichsleiter im Casino D1 zu beschäftigen.

Da der nach § 99 BetrVG beteiligte Betriebsrat des Casinos D1 seine Zustimmung zur Einstellung der beiden Mitarbeiter in D1 verweigerte, setzte die Arbeitgeberin beide Mitarbeiter im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG als stellvertretende Bereichsleiter in D1 ein. Zugleich beantragte sie die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats des Casinos D1 vor dem Arbeitsgericht Dortmund. Während das Arbeitsgericht Dortmund diesem Antrag zunächst stattgab, hob das Landesarbeitsgericht Hamm im Verfahren 13 TaBV 60/09 diese Entscheidung wieder auf. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Arbeitgeberin wurde mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.2010 (Az.: 7 ABN 22/10), welcher der Arbeitgeberin am 16.07.2010 zugestellt wurde, zurückgewiesen.

Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens besserte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 26.07.2010 die Unterrichtung des Betriebsrates in D1 nach und beantragte erneut die Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiter K1 und M1. Als der Betriebsrat erneut die Zustimmung verweigerte, beantragte die Arbeitgeberin wiederum die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates vor dem Arbeitsgericht Dortmund. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 31.03.2011 (Az.: 3 BV 122/10) wies das Arbeitsgericht Dortmund den Antrag ab. Es lehnte auch die Feststellung ab, dass die vorläufige Beschäftigung der Mitarbeiter K1 und M1 in D1 als stellvertretende Bereichsleiter aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Zur Begründung führte es aus, die Anträge seien unzulässig, da die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Hamm im Verfahren 13 TaBV 60/09 entgegenstehe. Mit Rechtskraft der Entscheidung sei das Verfahren nach § 99 BetrVG beendet worden; die Arbeitgeberin habe daher nach Durchführung einer neuen Stellenausschreibung ein neues Verfahren nach § 99 BetrVG einleiten müssen.

Mit Schreiben vom 12.05.2011 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat des Casinos O1 darüber, dass die Mitarbeiter K1 und M1 zum 01.06.2011 wieder im Casino O1 auf ihren bisherigen Positionen zum Einsatz kommen werden. Zur Begründung führte sie aus, durch die gerichtliche Feststellung der betriebsverfassungsrechtlichen Unwirksamkeit der Versetzung in das Casino D1 sei automatisch der Zustand vor der Versetzung hergestellt; beide Mitarbeiter seien daher wieder auf ihren bisherigen Positionen zu beschäftigen.

Der Betriebsrat erwiderte mit Schreiben vom 17.05.2011, dass er vor einer Beschäftigung der beiden Mitarbeiter selbstverständlich nach § 99 BetrVG zu beteiligen sei. Beide Mitarbeiter seien vor Jahren aus dem Betrieb Casino O1 ausgeschieden und in den Betrieb Casino D1 eingegliedert worden. Eine erneute Eingliederung in den Betrieb Casino O1 stelle aus Sicht des aufnehmenden Betriebsrates eine Einstellung dar.

Die Arbeitgeberin erwiderte mit Schreiben vom 23.05.2011, eine Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG sei nicht erforderlich. Es handele sich nicht um eine neue Versetzung; es gehe vielmehr darum, die vorläufige personelle Maßnahme rückgängig zu machen. Gleichzeitig beantragte sie äußerst vorsorglich die Zustimmung des Betriebsrates zu einer „Versetzung" der beiden Mitarbeiter zurück in das Casino O1 und teilte dem Betriebsrat mit, dass der Einsatz jedenfalls als vorläufige personelle Maßnahme durchgeführt werde, da dies aus sachlichen Gründen dringend geboten sei.

Mit Schreiben vom 24.05.2011 bestritt der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist und verweigerte mit Schreiben vom 30.05.2011 die Zustimmung zur Versetzung der Mitarbeiter K1 und M1 unter Bezugnahme auf die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4, 5 und 6 BetrVG.

Wegen der weiteren Einzelheiten der gewechselten Korrespondenz wird auf die Schreiben vom 17.05.2011, 23.05.2011, 24.05.2011 und 30.05.2011 (Bl. 9 – 12 und Bl.24 – 25 d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrem am 27.05.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Feststellung, dass sie die Mitarbeiter K1 und M1 im Casino O1 als stellvertretenden Bereichsleiter bzw. als Spielaufsicht einsetzen dürfe, ohne dass der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen sei. Hilfsweise begehrt sie, die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen und festzustellen, dass die vorläufige Versetzung der beiden Mitarbeiter aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, dem Betriebsrat stünden hinsichtlich des Einsatzes der Mitarbeiter K1 und M1 auf ihren bisherigen Stellen im Casino O1 keine Beteiligungsrechte nach §§ 99 ff BetrVG zu. Beide Mitarbeiter seien lediglich im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme gemäß § 100 BetrVG im Casino D1 beschäftigt worden. Nach dem Scheitern der geführten Zustimmungsersetzungsverfahren stehe fest, dass beide Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich niemals wirksam von O1 nach D1 versetzt worden seien. Die Beendigung einer vorläufigen personellen Maßnahme unter Wiederherstellung des früheren Status begründe aber keine Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG, auch wenn die Mitarbeiter tatsächlich längere Zeit nicht mehr in diesem Betrieb eingesetzt wurden. Im Übrigen habe der Betriebsrat keine ausreichenden Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG dargelegt, sodass jedenfalls die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen sei. Der Einsatz der beiden Mitarbeiter im Casino O1 sei aus sachlichen Gründen auch dringend erforderlich, da nach dem Scheitern der Versetzung nach D1 keine anderen Einsatzmöglichkeiten für die beiden Mitarbeiter vorhanden seien.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie Herrn T1 K1 im Casino O1 als stellvertretenden Bereichsleiter und Herrn M2 M1 im Casino O1 als Spielaufsicht KS einsetzen darf, ohne dass der Betriebsrat im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist,

hilfsweise

2. die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Herrn T1 K1 in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und zur Versetzung des Herrn M2 M1 in die Position einer Spielaufsicht KS im Casino O1, jeweils ab dem 01.06.2011 zu ersetzen und

3. festzustellen, dass die vorläufige Versetzung des Herrn T1 K1 in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und die vorläufige Versetzung des Herrn M2 M1 in die Position einer Spielaufsicht KS im Casino O1 ab dem 01.06.2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Weiterhin hat er folgende Wideranträge gestellt:

1. festzustellen, dass die Versetzung des Herrn T1 K1 in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und die Versetzung des Herrn M2 M1 in die Position einer Spielaufsicht im Casino O1 ab dem 01.06.2011 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend war,

2. der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250,00 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls sie die personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Wideranträge abzuweisen.

Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, der Einsatz der beiden Mitarbeiter im Casino O1 stelle eine zustimmungspflichtige Maßnahme i. S. v. § 99 BetrVG dar. Die Versetzung eines Arbeitnehmers von einem Betrieb in einen Betrieb anderen bedürfe grundsätzlich der Beteiligung beider Betriebsräte. Der abgebende Betriebsrat sei nur dann nicht zu beteiligen, wenn der Arbeitnehmer auf Dauer in einen anderen Betrieb versetzt werde und mit der Versetzung einverstanden sei. Dies werde damit begründet, dass der Arbeitnehmer durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne weiteres und ohne Beteiligung des Betriebsrates ausscheiden könne, um dann ein neues Arbeitsverhältnis im anderen Betrieb zu begründen. Wenn vorliegend beide Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis beendet hätten, um es für die Tätigkeit in D1 neu zu begründen, würde aber kein Zweifel bestehen, dass er bei einer späteren Versetzung nach O1 nach § 99 BetrVG zu beteiligen wäre. Nichts anderes könne aber bei der vorliegenden Fallkonstellation gelten. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates könne nicht dadurch umgangen werden, dass die Arbeitnehmer mit ihrem Ausscheiden aus der Betriebsgemeinschaft einverstanden seien (wodurch das Mitbestimmungsrecht des abgebenden Betriebsrates entfalle), um sodann bei Scheitern des „neuen Arbeitsverhältnisses" wiederum ohne Beteiligung des Betriebsrates wieder in die Betriebsgemeinschaft aufgenommen zu werden, der sie freiwillig den Rücken gekehrt haben. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn ein langer Zeitraum von mehr als drei Jahren zwischen dem Ausscheiden aus der Betriebsgemeinschaft und dem erneuten Eintritt in dieselbe vorliege, da sich in diesem Zeitraum die betriebliche Situation durch Besetzung der ursprünglichen Arbeitsplätze der beiden Mitarbeiter erheblich verändert habe. Die Zustimmung sei im Hinblick auf die im Schreiben vom 30.05.2011 dargelegten Zustimmungsverweigerungsgründe gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 und 6 zu Recht verweigert worden. Schließlich sei der Einsatz der beiden Mitarbeiter auch nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Zum einen seien keine freien Stellen vorhanden gewesen und zum anderen habe das Casino auch ohne die beiden Mitarbeiter funktioniert.

Mit Beschluss vom 19.10.2011 hat das Arbeitsgericht dem Hauptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben und die Anträge des Betriebsrates abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wiederaufnahme der Tätigkeit der beiden Mitarbeiter im Casino O1 stelle keine zustimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG dar, da sie nicht von einem Willensentschluss des Arbeitgebers abhängig sei, sondern die sich ergebende Konsequenz aus der erfolglosen Beendigung des Versetzungsverfahrens. Beide Mitarbeiter seien bis zum endgültigen Vollzug der Versetzung durch erteilte Zustimmung des Betriebsrates des aufnehmenden Betriebes D1 bzw. der gerichtlichen Ersetzung der verweigerten Zustimmung weiterhin Mitarbeiter des abgebenden Betriebes O1 geblieben.

Dagegen wendet sich der Betriebsrat mit seiner Beschwerde. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags ist er unverändert der Ansicht, der Einsatz der beiden Mitarbeiter ab dem 01.06.2011 im Casino O1 stelle eine zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme im Sinne des § 99 BetrVG dar. Das Arbeitsgericht sei bereits unzutreffend davon ausgegangen, dass die Mitarbeiter zuletzt im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme in D1 beschäftigt worden seien. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Arbeitgeberin sei mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.2010 zurückgewiesen worden. Dieser Beschluss sei der Arbeitgeberin am 16.07.2010 zugestellt worden. Dementsprechend sei die vorläufige personelle Maßnahme gem. § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG mit Ablauf des 30.07.2010 beendet gewesen. Eine neue vorläufige personelle Maßnahme habe es nicht gegeben, wie sich aus dem rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 31.03.2011 ergebe. Das Ausscheiden der beiden Mitarbeiter aus dem Betrieb O1 könne daher nicht im Hinblick auf die Beschäftigung im Rahmen einer vorläufigen personellen Maßnahme verneint werden.

Der Betriebsrat beantragt,

1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Minden vom 19.10.2011 – 3 BV 16/11 – abzuändern und die Anträge der Arbeitgeberin abzuweisen,

2. festzustellen, dass die Versetzung des Herrn T1 K1 in die Position eines stellvertretenden Bereichsleiters und die Versetzung des Herrn M2 M1 in die Position einer Spielaufsicht im Casino O1 ab dem 01.06.2011 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend war,

3. der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250,00 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls sie die personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend. Die vorläufige personelle Maßnahme habe entgegen der Ansicht des Betriebsrates nicht am 30.07.2010 geendet. Sie sei davon ausgegangen, mit der Nachbesserung der Information des Betriebsrates in D1 ein neues Zustimmungsverfahren eingeleitet zu haben und habe sich daher auch weiterhin auf § 100 BetrVG berufen, um beide Mitarbeiter in D1 zu beschäftigen. Jedenfalls habe die Beschäftigung der beiden Mitarbeiter in D1 über den 30.07.2010 hinaus nicht zu ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb in O1 geführt. Die vorliegende Fallkonstellation sei entgegen der Ansicht des Betriebsrates auch nicht mit einer von vornherein zeitlich begrenzten Abordnung oder der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vergleichbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist unbegründet.

I. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG. Sie wurde zudem form- und fristgerecht im Sinne von § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO eingelegt und begründet.

II. Die von den personellen Maßnahmen betroffenen Mitarbeiter K1 und M1 waren nicht an dem Verfahren zu beteiligen.

Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligter in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (BAG, Beschluss vom 12.12.2006 - 1 ABR 38/05 -; BAG, Beschluss vom 26.10.2004 - 1 ABR 31/03 (A) -). Im Streit um personelle Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG sind die betroffenen Arbeitnehmer nicht zu beteiligen (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG, Beschluss vom 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 -; vgl. auch Germelmann/Matthes/-Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Auflage 2009, § 83 Rn. 46 mit ausführlichen Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

III. Die Beschwerde ist unbegründet.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Hauptantrag der Arbeitgeberin zulässig und begründet ist. Die Arbeitgeberin darf den Mitarbeiter K1 als stellvertretenden Bereichsleiter und den Mitarbeiter M1 als Spielaufsicht im Casino O1 einsetzen, ohne dass der Betriebsrat im Rahmen eines Verfahrens nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist.

a) Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Arbeitgeberin benennt zwei konkrete Einzelfälle, in denen das Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG nicht eingreifen soll. Der Feststellungsantrag betrifft damit das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in einer hinreichend bestimmten Fallkonstellation.

Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist ebenfalls gegeben. Die Arbeitgeberin hat ein rechtliches Interesse daran, dass alsbald festgestellt wird, ob dem Betriebsrat bei der Beschäftigung des Mitarbeiters K1 als stellvertretenden Bereichsleiter und des Mitarbeiters M1 als Spielaufsicht im Casino O1 ein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG zusteht oder nicht. Sofern es sich um zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahmen i. S. v. § 99 BetrVG handelt, durfte die Arbeitgeberin die Maßnahmen lediglich als vorläufige Maßnahmen i. S. v. § 100 Abs. 1 S. 1 BetrVG durchführen, so dass eine endgültige Durchführung der Maßnahmen noch ausstünde und davon abhängig wäre, ob die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist. Handelt es sich dagegen nicht um zustimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG, darf die Arbeitgeberin die Maßnahmen auch ohne Zustimmung des Betriebsrates endgültig durchführen.

b) Der Hauptantrag der Arbeitgeberin ist auch begründet. Die Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit als stellvertretender Bereichsleiter bzw. als Spielaufsicht im Casino O1 durch die Mitarbeiter K1 und M1 bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG. Es handelt sich nicht um personelle Einzelmaßnahmen i. S. v. § 99 BetrVG, sondern um die Aufhebung vorläufiger personeller Maßnahmen nach § 100 BetrVG, die ihrerseits nicht zustimmungspflichtig sind.

(1) Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Mitarbeiter K1 und M1 mit Wirkung zum 01.09.2008 nicht endgültig in das Casino D1 versetzt worden sind. Ihre dortige Beschäftigung erfolgte vielmehr im Rahmen vorläufiger personelle Maßnahmen nach § 100 Abs. 1 BetrVG, mit der Folge, dass beide Mitarbeiter noch nicht endgültig aus dem Casino O1 ausgeschieden und Arbeitnehmer des Casinos D1 geworden waren. Hieran hat sich entgegen der Ansicht des Betriebsrats bis zuletzt nichts geändert. Es mag zwar sein, dass die vorläufigen Maßnahmen nach Zustellung des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.2010 gemäß § 100 Abs. 3 S. 1 und 2 BetrVG nicht mehr länger als zwei Wochen aufrechterhalten werden durften und dass die Arbeitgeberin hiergegen verstieß, indem sie die Mitarbeiter K1 und M1 über den 30.07.2010 hinaus als stellvertretende Bereichsleiter in D1 beschäftigte. Gleichwohl nahm die Arbeitgeberin insoweit keine endgültige personelle Maßnahme vor. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitgeberin nach Zustellung des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.2010 eine neue vorläufige personelle Maßnahme wirksam durchgeführt hat, oder ob sie zuvor die vorherige vorläufige personelle Maßnahme hätte aufheben müssen. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die Arbeitgeberin keine wirksame neue vorläufige personelle Maßnahme durchgeführt, sondern die vorherige in unzulässiger Weise aufrecht erhalten hat, läge keine endgültige personelle Maßnahme vor. Zum einen wird eine vorläufige personelle Maßnahme nicht allein dadurch, dass der Arbeitgeber sie entgegen § 100 Abs. 3 BetrVG aufrecht erhält, zu einer endgültigen Maßnahme. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 101 S. 1 BetrVG (vgl. hierzu auch BAG, Beschluss vom 18.03.2008 – 1 ABR 81/06 -). Zum anderen hat die Arbeitgeberin dadurch, dass sie ein erneutes Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet und im Rahmen dieses Verfahrens erneut die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahme begehrt hat, deutlich gemacht, dass sie keine endgültigen Maßnahmen durchgeführt hat.

(2) Wenn die Arbeitgeberin nunmehr ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 100 Abs. 3 S. 2 BetrVG nachkommt, die vorläufige personelle Maßnahme aufhebt, die Mitarbeiter an ihren alten Arbeitsplatz zurückkehren und damit der Zustand vor Durchführung der vorläufigen personellen Maßnahme wiederherstellt wird, bestehen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 99 BetrVG.

Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass die beiden Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich zu keinem Zeitpunkt endgültig aus dem Casino O1 ausgeschieden waren. Die vorläufige personelle Maßnahme hat vielmehr nur zu einer tatsächlichen Unterbrechung der Beschäftigung im Casino O1 geführt, ohne dass die Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Die Wiederaufnahme der Arbeit nach einer lediglich tatsächlichen Unterbrechung der Beschäftigung oder im Falle eines ruhenden Arbeitsverhältnisses stellt aber grundsätzlich keine Einstellung i. S. v. § 99 BetrVG dar (Richardi BetrVG 7. Aufl. § 99 Rn. 42 f; DKK-Kittner BetrVG 7. Aufl. § 99 Rn. 47; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 99 Rn. 38; GK-BetrVG/Kraft 6. Aufl. § 99 Rn. 33), soweit sich nicht die Umstände der Beschäftigung auf Grund einer neuen Vereinbarung grundlegend ändern (vgl. BAG, Beschluss vom 28.04.1998 - 1 ABR 63/97 - ).

Gegen ein Beteiligungsrecht des Betriebsrates spricht des Weiteren, dass der Arbeitgeberin vorliegend jeglicher Entscheidungsspielraum fehlt. Nachdem die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats des Casinos D1 durch rechtskräftige Entscheidung abgelehnt wurde, war die Arbeitgeberin nach § 100 Abs. 3 S. 2 BetrVG verpflichtet, die vorläufige personelle Maßnahme aufzuheben und die Mitarbeiter K1 und M1 wieder an ihrem alten Arbeitsplatz zu beschäftigen. Wenn sie dieser Verpflichtung nicht nachkommt, könnte der Betriebsrat des Casinos D1 die Erfüllung dieser Verpflichtung mit einem Verfahren nach § 101 BetrVG erzwingen. Wo aber dem Arbeitgeber jeglicher Entscheidungsspielraum fehlt und er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt, ist auch kein Raum für ein Beteiligungsrecht des Betriebsrates.

(3) Der Einwand des Betriebsrates, die vorliegende Fallkonstellation sei mit derjenigen vergleichbar, in der Arbeitnehmer durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus einem Betrieb des Unternehmens ausscheiden, um dann ein neues Arbeitsverhältnis in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu begründen, und anschließend wieder im Ursprungsbetrieb beschäftigt werden sollen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Beide Fallkonstellationen sind entgegen der Ansicht des Betriebsrates nicht vergleichbar. Bei der vom Betriebsrat geschilderten Konstellation scheidet der Mitarbeiter durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, anders als im vorliegenden Fall, endgültig aus dem Betrieb aus, so dass es bereits deshalb gerechtfertigt ist, den Betriebsrat bei einer erneuten Beschäftigung im Betrieb zu beteiligen. Zum anderen ist bei der vom Betriebsrat geschilderten Fallkonstellation die erneute Beschäftigung im Ursprungsbetrieb von einem entsprechenden Willensentschluss des Arbeitgebers abhängig, was vorliegend gerade nicht der Fall ist.

(4) Schließlich lässt sich ein Beteiligungsrecht des Betriebsrates auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu den Beteiligungsrechten nach § 99 BetrVG bei einer nur vorübergehenden Versetzung in einen anderen Betrieb herleiten. Nach dieser Rechtsprechung ist zwar nicht nur der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes, sondern auch der Betriebsrat des abgebenden Betriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die vorübergehende Versetzung stellt dabei aber eine einheitliche Maßnahme dar, zu welcher der abgebende Betriebsrat zu Beginn der Abordnung zu beteiligen ist. Ein erneutes Beteiligungsrecht unter dem Gesichtspunkt der Einstellung bei Rückkehr des betreffenden Arbeitnehmers besteht demgegenüber nicht, wenn von vornherein feststeht, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung der Abordnung auf seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückkehrt (vgl. BAG, Beschluss vom 14.11.1989 - 1 ABR 87/88 -; BAG, Beschluss vom 18.02.1986 - 1 ABR 27/84 -).

Zwar ist dem Betriebsrat zuzustehen, dass das Bundesarbeitsgericht eine erneute Beteiligung des Betriebsrates bei Rückkehr des Arbeitnehmers nur für den Fall und gerade mit der Begründung abgelehnt hat, dass dessen Rückkehr von vornherein feststand, während vorliegend ungewiss war, ob die Mitarbeiter endgültig in das Casino D1 versetzt werden oder aber nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens wieder auf ihre bisherigen Arbeitsplätze zurückkehren. Gleichwohl lässt sich hieraus kein Beteiligungsrecht des Betriebsrates für die vorliegende Fallkonstellation herleiten. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betrifft keine vorläufigen personellen Maßnahmen nach § 100 BetrVG, sondern endgültige, wenn auch nur für einen bestimmten Zeitraum durchgeführte Maßnahmen. Bei einer endgültigen Versetzung scheidet der Arbeitnehmer aber betriebsverfassungsrechtlich aus seinem bisherigen Betrieb aus, so dass es gerechtfertigt ist, den Betriebsrat bei einer nicht von vornherein feststehenden Rückkehr erneut zu beteiligen. Bei einer nur vorläufigen personellen Maßnahme scheidet der Arbeitnehmer demgegenüber betriebsverfassungsrechtlich gerade nicht endgültig aus dem Betrieb aus. Hinzu kommt wiederum, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Fallkonstellationen betrifft, in denen die Rückkehr des Arbeitnehmers auf seinen bisherigen Arbeitsplatz von einer Willensentschließung des Arbeitgebers abhängt. Gerade daran fehlt es vorliegend aber, da die Arbeitgeberin lediglich ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt und über keinen Entscheidungsspielraum verfügt.

(5) Da dem Betriebsrat kein Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG zusteht und die Arbeitgeberin die Mitarbeiter K1 und M1 im Casino O1 als stellvertretenden Bereichsleiter bzw. als Spielaufsicht auch ohne Zustimmung des Betriebsrates endgültig einsetzen darf, hat das Arbeitsgericht die Wideranträge des Betriebsrates ebenfalls zutreffend abgewiesen.

Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde gem. §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zugelassen.