Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 916/12

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Universität eine Entschädigung zu zahlen hat, weil sie den schwerbehinderten Kläger bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung benachteiligt hat.

Der am 07.10.1971 in Marokko geborene Kläger, der seit seinem 13. Lebensjahr blind ist, absolvierte von 1993 – 1997 ein Studium der Sprachwissenschaft an der V.-Universität. Von 1999 bis 2003 schloss sich ein Studium der Politikwissenschaft mit den Nebenfächern Französisch und Allgemeine Sprachwissenschaft an der P1–Universität Marburg an. Die Magisterprüfung wurde mit der Gesamtnote "sehr gut" bestanden. In den Jahren 2004 bis 2007 promovierte der Kläger zum Thema "Islamischer Fundamentalismus in Marokko". Das Promotionsverfahren wurde ebenfalls mit dem Gesamtprädikat "sehr gut" (magna cum laude) abgeschlossen. Wegen der weiteren beruflichen Qualifikationen, Berufserfahrungen und Publikationen des Klägers wird auf seinen Lebenslauf (Bl. 23 – 28 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte schrieb zum 01.04.2011 eine auf 3 Jahre befristete Stelle in Entgeltgruppe 13 TV-L aus. Die Stellenausschreibung lautete auszugsweise wie folgt:

"Dynamics in the History of Religions"

Seminar für klassische Philologie

Am Lehrstuhl für Latinistik II ist zum 01. April 2011 eine PostDoc-Stelle (Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in 1,0 TV-L E 13) für 3 Jahre zu besetzen.

Die Stelle ist Bestandteil eines Forschungsprojektes zur christlichen Islamrezeption im Mittelalter; zu den Aufgaben des künftigen Stelleninhabers / der künftigen Stelleinhaberin gehört vor allem die kritische Edition eines arabischen Quellentextes.

Voraussetzung für eine Einstellung sind sehr gute Kenntnisse des Klassischen Arabisch, eine qualifizierte, einschlägige Promotion und Erfahrung im Umgang mit religionswissenschaftlichen Methoden. Wünschenswert sind außerdem Lateinkenntnisse im Umfang mindestens des Latinums....".

Mit Schreiben vom 09.01.2011 bewarb sich der Kläger auf die ausgeschriebene Stelle. Im Rahmen des Bewerbungsschreibens wies er darauf hin, dass er blind ist, dies aber nicht als Hindernis für die geforderten Aufgaben erachte.

Mit E-Mail vom 20.01.2011 wandte sich Prof. Dr. G1, Seminar für Klassische Philologie, an den Kläger. Er teilte diesem mit, dass es die Hauptaufgabe des künftigen Stelleninhabers sei, Handschriften eines arabischen Textes zu finden, zu beschreiben, zu transkribieren, zu kollationieren und schließlich eine kritische Edition zu erstellen. Vor diesem Hintergrund erkundigte er sich beim Kläger, ob er unter diesen Umständen seine Bewerbung aufrecht erhalten wolle bzw. wie er sich ggf. die Bewältigung der Aufgabe vorstelle.

Mit E-Mail vom gleichen Tag wies der Kläger darauf hin, dass Sprachausgabeprogramme für Blinde existierten, die speziell auf die arabische Sprache ausgerichtet seien. Die Anschaffung werde von der Bundesagentur für Arbeit gefördert und die Programme könnten ihn dabei unterstützen, die Texte zu lesen, um sie anschließend zu bearbeiten und kritisch zu editieren. Ferner wies er darauf hin, dass ihm nach dem Schwerbehindertengesetz eine Arbeitsassistenz zustehe, die ihn in den Bereichen unterstützen könne, in denen das optische Erscheinungsbild der Handschriften im Vordergrund stehe. Weiter führte er aus, entscheidender als das äußerliche optische Erscheinungsbild seien das kontextbezogene Verständnis, die korrekte Wiedergabe und die angemessene Interpretation dieser klassischen arabischen Texte. Als Master in Arabistik sei er mit dem klassischen Arabisch sowohl literarisch als auch hinsichtlich Grammatik und Syntax bestens vertraut.

Prof. Dr. G1 kontaktierte sodann mit E-Mail vom 26.01.2011 die Schwerbehindertenbeauftragte der Beklagten, mit der bereits zuvor die Bewerbung des Klägers erörtert worden war. Im Rahmen dieser E-Mail wies Prof. Dr. G1 darauf hin, dass es faktisch unmöglich sei, alte Handschriften mit Hilfe von Blindenschrift oder anderen technischen Möglichkeiten lesbar zu machen. Wäre dies möglich, würde er eine entsprechende Stelle gar nicht benötigen. Unabhängig davon sei der Kläger fachlich nicht einschlägig, da er Politikwissenschaftler und nicht Philologe sei und nur zum modernen Islam geforscht und publiziert habe. Schließlich wies er darauf hin, dass der Kläger nicht über die entsprechenden Lateinkenntnisse verfüge. Vor diesem Hintergrund gehe er davon aus, dass er nicht verpflichtet sei, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.

Die Stelle wurde zum 01.04.2011 mit einem anderen Bewerber besetzt, der über ein Studium der Philologie und entsprechende Lateinkenntnisse verfügt und zu den ältesten lateinischen Koranübersetzungen (12. bzw. 13. Jahrhundert) promoviert hat, wobei diese Übersetzungen miteinander verglichen wurden. Der Kläger wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Am 07.04.2011 erkundigte sich der Kläger danach, inwieweit das Auswahlverfahren noch laufe oder ob bereits eine abschließende Entscheidung hinsichtlich der Einstellung getroffen worden sei. Nachdem ihm mitgeteilt wurde, dass die Stelle seit dem 01.04.2011 besetzt sei und die Absagen an die übrigen Bewerber mit Post vom 06.04.2011 herausgegangen seien, machte der Kläger mit Schreiben vom 09.04.2011 einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend, der von der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2011 zurückgewiesen wurde.

Mit seiner am 27.06.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger den geltend gemachten Entschädigungsanspruch weiter.

Er hat die Ansicht vertreten, durch die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch habe die Beklagte gegen ihre Verpflichtungen nach § 82 S. 2 SGB IX verstoßen, was eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung indiziere. Er sei für die Stelle jedenfalls nicht offensichtlich ungeeignet gewesen. Als arabischer Muttersprachler und Arabist mit modernem wie klassischem Arabisch als Schwerpunktbereiche verfüge er über sehr gute Kenntnisse der klassischen arabischen Sprache. Seine Promotion im Bereich Politikwissenschaft könne durchaus als "einschlägig" bezeichnet werden. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er sich nicht nur mit dem modernen Islam auseinandergesetzt, sondern ebenso mit der marokkanischen Historie, die er, für sein Thema relevant, mit der Islamisierung und Arabisierung des Landes im achten Jahrhundert habe beginnen lassen und wobei er zum Islamverständnis der Dynastien der verschiedenen marokkanischen Epochen, einschließlich der des 12. Jahrhunderts, Stellung bezogen habe. Erfahrungen mit religionswissenschaftlichen Methoden ließen sich ebenfalls seiner Dissertation, in der er den islamischen Fundamentalismus religionswissenschaftlich einzuordnen suche, entnehmen. Eine "offensichtliche Ungeeignetheit" lasse sich auch nicht auf seine fehlenden Lateinkenntnisse stützen. Hierbei handele es sich nach der Stellenausschreibung nicht um eine zwingende, sondern nur wünschenswerte Voraussetzung. Die nicht vorhandene Sehkraft stehe seiner Beschäftigung nicht entgegen. Inhalt, Form und ggf. Beschaffenheit der zu bearbeitenden Quellentexte könne er sich ohne weiteres unter Zuhilfenahme einer geschulten Assistenzkraft erschließen. Selbst besondere Schriftformen, Kürzel und dergleichen ließen sich durch eine Assistenzkraft vermitteln. Die Arbeitsassistenz ersetze ihm letztlich nur die optische Wahrnehmung; eine Bewertung und Einordnung der mitgeteilten Fakten könne er aufgrund seiner vorhandenen Fähigkeiten durchaus selbst vornehmen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 9.115,92 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger fehle offensichtlich die Eignung für die ausgeschriebene Stelle. Bei dem ausgeschriebenen Projekt gehe es in erster Linie um eine kritische Edition eines arabischen Quellentextes, der im 12. Jahrhundert ins Lateinische übersetzt worden sei und dadurch das Bild des Islams im Abendland entscheidend mitgeprägt habe. Dieser Quellentext sei bisher nur in drei, zum Teil qualitativ schlechten Druckausgaben des 19. bzw. 20. Jahrhunderts bekannt, existiere aber, wie frühere Forschungen eruiert hätten, in mindestens 15 Handschriften. Die Arbeit mit solchen Handschriften erfordere nicht nur hervorragende Kenntnisse der Sprache und des historischen Hintergrundes, sondern auch sehr viel Erfahrung im Lesen von vormodernen Schriftformen, die andere Buchstabenformen, Ligaturen, häufig Kürzel, ornamentale Schleifen und dergleichen aufweisen (Fachgebiet Paläographie), außerdem Kenntnisse der physischen Beschaffenheit der Handschriften bezüglich der Beschreibstoffe, Tinten, Bindetechniken, Besitzer- und Bibliotheksvermerke (Fachgebiet Kodikologie). Die kritische Edition erfordere den genauen Vergleich aller auffindbaren Handschriften hinsichtlich des Einzelwortlauts bis hin zum Einzelbuchstaben. Weiter sei es erforderlich, Vor-Ort-Recherchen in Bibliotheken, vor allem des Orients, durchzuführen, um weitere, bisher unbekannte Handschriften zu finden. Diese Arbeit mit Handschriften könne von einem Bewerber ohne Sehfähigkeit evidentermaßen nicht durchgeführt werden. Sprachausgabeprogramme gebe es nur für moderne, gedruckte Texte, nicht für mittelalterliche Handschriften. Eine Arbeitsassistenz, die der Kläger zur Unterstützung beanspruche, müsste vorliegend selbst ausgebildeter Kodikologe und Paläograph sein. Dies gehe deutlich über eine Assistenz hinaus, da es sich um eine Kernaufgabe der ausgeschriebenen Stelle handele. Durch seine Dissertation als Politikwissenschaftler im Umfeld des modernen Islam sei der Kläger auch nicht als klassischer Arabist ausgewiesen. Außerdem verfüge der Kläger nicht über die geforderten Lateinkenntnisse. Schließlich bestehe der Verdacht, dass es dem Kläger nicht ernsthaft darum gehe, eingestellt zu werden. Entschädigungsansprüche nach dem AGG würden vom Kläger nicht nur gegenüber der Beklagten, sondern auch gegenüber anderen Universitäten geltend gemacht.

Mit Urteil vom 22.12.2011 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zwar weniger günstig behandelt worden als der eingestellte Bewerber und diejenigen Konkurrenten, die zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Die ungünstigere Behandlung des Klägers sei jedoch nicht in einer vergleichbaren Situation i. S. v. § 3 Abs. 1 AGG erfolgt, da der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet sei. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass er das Stellenprofil auch nur ansatzweise ausfülle. Seine bisherige wissenschaftliche Arbeit befasse sich, soweit der Kläger sie durch eine Veröffentlichungsliste dargestellt habe, mit Fragen der Zeitgeschichte und Politik, insbesondere im Themenkreis des islamischen Fundamentalismus in Marokko und dem Zusammenleben von Israelis und Palästinensern sowie vielfältigen Einzelaspekten der modernen politischen Diskussion im Hinblick auf den Nahostkonflikt sowie das Verhältnis zwischen vom Islam geprägten Kulturkreisen und jüdisch bzw. christlich geprägten Gemeinschaften. Dies habe mit der christlichen Islamrezeption im Mittelalter nichts zu tun. Des Weiteren fehle dem Kläger eine qualifizierte einschlägige Promotion. Der Vortrag des Klägers hinsichtlich Erfahrungen im Umgang mit religionswissenschaftlichen Methoden sei abstrakt und unsubstantiiert. Wegen der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.

Gegen das ihm am 16.04.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.05.2012 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags vertritt er weiterhin die Ansicht, er habe von der Beklagten weder körperlich noch fachlich als offensichtlich ungeeignet eingestuft werden dürfen. Da er die zuerst genannte Voraussetzung der Stellenausschreibung, nämlich sehr gute Kenntnisse im klassischen Arabisch mindestens gleich gut, wenn nicht gar besser erfülle als die eingeladenen Bewerber, sei er auch für die Bestenauslese prinzipiell in Betracht gekommen. Entgegen der unreflektierten Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts sei seine Dissertation sehr wohl "qualifiziert und einschlägig". Dass sein thematischer Schwerpunkt sowohl in der Dissertation als auch in anderen wissenschaftlichen Publikationen auf dem zeitgeschichtlichen Verständnis zwischen Westen und islamischer Welt liege, wolle er nicht bestreiten. Allerdings komme er hierbei ohne ein interpretatives Verständnis der politikrelevanten Islamauslegung nicht aus und wende dementsprechend ebenso offensichtlich religionswissenschaftliche Methoden an. Seine fehlende Sehkraft stehe der Aufgabenwahrnehmung nicht entgegen. Er benötige lediglich für das optische Erscheinungsbild des Textes eine Unterstützungsleistung durch eine Assistenzkraft. Für die eigentliche kritische Edition könne auf seine bestehende fachliche Qualifikation als Arabist mit klassischem Arabisch als Schwerpunktthema zurückgegriffen werden. Die Darstellung der Beklagten, er spekuliere auf Absagen, um anschließend Schadensersatzklagen zu erheben, sei unzutreffend. Nach Abschluss seiner Promotion habe er sich allein in Nordrhein-Westfalen auf 41 verschiedene öffentliche Stellen beworben, wobei er zwar gelegentlich zu Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde, häufig jedoch nicht. Lediglich in vier, eindeutig auf Diskriminierungen beruhenden Absagen, habe er Entschädigungsansprüche geltend gemacht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 22.12.2011 – 4 Ca 1178/11 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.115,92 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend. Der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle fachlich offensichtlich nicht geeignet. Er sei Politikwissenschaftler, der keinerlei Erfahrung mit der Edition von arabischen und lateinischen Quellentexten, was Paläographie und Kodikologie einschließe, vorweisen könne. Ebenso habe der Kläger die geforderten Kenntnisse der "religionswissenschaftlichen Methoden" nicht nachgewiesen und verfüge auch nicht über die geforderten Lateinkenntnisse. Schließlich stelle die nicht vorhandene Sehkraft ein Ausschlusskriterium für die ausgeschriebene Stelle dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die an sich statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

I. Kläger und Beklagte unterfallen dem Anwendungsbereich des AGG, da der Kläger als Beschäftigter gilt und die Beklagte Arbeitgeberin ist.

1. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger ist ein solcher Bewerber. Er hat sich auf eine von der beklagten Universität ausgeschriebene Stelle für ein Beschäftigungsverhältnis beworben. Die Frage, ob er für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Der Begriff "Bewerber" im Sinne des AGG setzt nicht die objektive Eignung eines Bewerbers für die in Aussicht genommene Stelle voraus. Die objektive Eignung eines Bewerbers betrifft vielmehr die Frage, ob eine ungünstigere Behandlung in einer "vergleichbaren Situation" i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vorliegt, welche Voraussetzung für die Annahme einer unmittelbaren Benachteiligung ist (BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 -).

Ob die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung Tatbestandsvoraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, da keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung gegeben sind. Auch wenn der Kläger mehrere Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt haben sollte, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG, Urteil vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 -). Dass sich der Kläger nach abgeschlossener Promotion auf eine Vielzahl von wissenschaftlichen Stellen bei verschiedenen Universitäten beworben hat, spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für den festen Willen, eine Anstellung zu finden und damit für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte.

2. Die Beklagte ist Arbeitgeberin i. S. d. § 15 AGG. Sie ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts und beschäftigt Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 2 S. 1 AGG).

II. Der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG voraus. Dies stellt § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zwar nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (BAG, Urteil vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 -; BAG, Urteil vom 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 -).

1. Die beklagte Universität hat gegenüber dem Kläger nicht gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG verstoßen.

a) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligen. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - zu denen auch eine Behinderung zählt - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Der Kläger hat im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung erfahren als die Bewerber, die sich ebenfalls auf die Stelle beworben hatten und zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Seine Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass er zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Bereits die Ablehnung, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, stellt eine weniger günstige Behandlung i. S. v. § 3 Abs. 1 AGG dar, weil ihm damit die Chance auf Einstellung versagt wurde. Eine Benachteiligung kann aber auch in der Versagung einer Chance liegen (BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 -).

b) Die ungünstigere Behandlung des Klägers erfolgte jedoch in keiner vergleichbaren Situation i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG.

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG, Urteil vom 18.03.2010 - 8 AZR 77/09 -). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der "vergleichbaren Situation" i. S. d. § 3 Abs. 1 AGG (BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 466/09 -).

bb) Während bei privaten Arbeitgebern für die objektive Eignung nicht das formelle, vom Arbeitgeber erstellte Anforderungsprofil maßgeblich ist, ist dies bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber anders. Während nämlich der private Arbeitgeber frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Soweit das Prinzip der "Bestenauslese" gewährleistet werden soll, steht dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG und damit auch bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ein von der Verfassung gewährter Beurteilungsspielraum zu. Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr gleichzeitig die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen. Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Nur so kann eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gerichtlich überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 -).

cc) Gemessen an den Anforderungen der Stellenausschreibung war der Kläger für die zu besetzende Position objektiv nicht geeignet.

Nach der Ausschreibung der Beklagten war eine Stelle als Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in am Lehrstuhl für Latinistik II, Seminar für Klassische Philologie zu besetzen. Zwar wurde in der Ausschreibung nicht ausdrücklich ein abgeschlossenes Hochschulstudium im Bereich Philologie verlangt. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass nicht "irgendeine" Stelle für eine/n wissenschaftliche/n Mitarbeiter/in ausgeschrieben wurde, sondern eine Stelle am Lehrstuhl für Latinistik II, Seminar für klassische Philologie. Bereits hieraus ergibt sich, dass sich die Stellenausschreibung an Bewerber mit einem den dienstlichen Aufgaben entsprechenden, abgeschlossenen Studium der Philologie gerichtet hat. Dies ergibt sich auch aus § 44 Abs. 4 Hochschulgesetz – NRW. Dort ist für wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter als Einstellungsvoraussetzung u. a. ein den Anforderungen der dienstlichen Aufgaben entsprechendes, abgeschlossenes Hochschulstudium normiert. Der Kläger ist demgegenüber kein Philologe, sondern Politikwissenschaftler. Ein Hochschulstudium der Politikwissenschaften entspricht aber nicht den Aufgaben eines Philologen bei der kritischen Edition eines Quellentextes, so dass es bereits an einer wesentlichen Einstellungsvoraussetzung, nämlich einem fachlich einschlägigen Hochschulstudium, fehlt.

Nach der Stellenausschreibung sollte neben sehr guten Kenntnissen des Klassischen Arabisch eine qualifizierte, einschlägige Promotion Voraussetzung für eine Einstellung sein. Auch hier ist festzuhalten, dass der Kläger nicht im Fachbereich Philologie promoviert hat, sondern im Fachbereich Gesellschaftswissenschaften und Philosophie. Es mag zwar sein, dass sich der Kläger im Rahmen seiner Dissertation zum Thema "Islamischer Fundamentalismus in Marokko" auch mit der mittelalterlichen Entwicklung in den islamischen Dynastien Marokkos beschäftigt hat. Dies allein führt jedoch nicht dazu, seine Promotion als einschlägig anzusehen. Aufgabe der ausgeschriebenen Stelle sollte nicht das Thema "Christliche Islamrezeption im Mittelalter" sein, sondern die kritische Edition eines Quellentextes. Dass sich der Kläger im Rahmen seiner Promotion mit diesem Thema beschäftigt hat, oder im Rahmen seiner Promotion eine kritische Edition von Quellentexten vorgenommen hat, wurde vom Kläger nicht substantiiert dargelegt.

Schließlich verfügt der Kläger auch nicht über die nach der Stellenausschreibung "wünschenswerten Lateinkenntnisse im Umfang mindestens des Latinums". Insofern ist dem Kläger zwar zuzustehen, dass in der Stellenausschreibung leidglich von "wünschenswerten" Lateinkenntnissen die Rede ist, was den Schluss nahelegt, dass Lateinkenntnisse keine zwingende Einstellungsvoraussetzung sein sollten. Andererseits ist in der Stellenausschreibung von Lateinkenntnissen im Umfang "mindestens" des Latinums die Rede, was wiederum den Schluss nahelegt, dass ein Mindestmaß an Lateinkenntnissen zwingend erwartet wurde.

Im Gegensatz hierzu verfügen die beiden zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber über ein einschlägiges Studium der Philologie und entsprechende Lateinkenntnisse. Daneben haben beide Bewerber zu Themen des mittelalterlichen Religionskontakts zwischen Christen und Muslimen promoviert, wobei beide Arbeiten sich mit Texten aus dem 10. – 13. Jahrhundert beschäftigt haben und neben dem religionswissenschaftlichen einen dezidiert philologischen Schwerpunkt aufweisen.

Mangels objektiver Eignung hat der Kläger sich damit nicht mit den beiden zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern in einer vergleichbaren Situation i. S. v. § 3 Abs. 1 AGG befunden. Wegen der offensichtlich fehlenden fachlichen Eignung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle war die Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, § 82 S. 3 SGB IX. Da die Beklagte somit nicht gegen die grundsätzlich gemäß § 82 S. 2 SGB IX bestehende Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, verstoßen hat, begründet die Nichteinladung des Klägers auch keine Vermutung für seine unzulässige Benachteiligung wegen seiner Behinderung (§ 22 AGG).

2. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und er daher in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfahren hat, stünde dem Kläger der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu, da die unterschiedliche Behandlung jedenfalls nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig war.

a) § 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung i. S. v. § 8 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn das Merkmal nicht nur eine untergeordnete Rolle spielt, sondern zentraler Bestandteil für die auszuübende Tätigkeit ist, also prägende Bedeutung hat. Dabei kommt es aber nicht auf einen zeitlichen Faktor an. Denn ein solcher ist den Begriffen "entscheidend", "wesentlich" oder "unverzichtbar" nicht immanent. Maßgebend ist vielmehr eine funktionale Betrachtung aus objektiver Sicht. Das Differenzierungsmerkmal darf nicht nur für unbedeutende, den Arbeitsplatz nicht charakterisierende Tätigkeiten erforderlich sein.

Ob das Vorhandensein bzw. das Fehlen eines in § 1 AGG genannten Merkmals eine im dargestellten Sinn wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist, ist anhand der von dem Arbeitnehmer konkret auszuübenden Tätigkeit zu bestimmen bzw. bei einer Bewerbung ist darauf abzustellen, welche Tätigkeiten auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz auszuüben sind (vgl. MünchKommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 9; ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 3) . Dies ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Bestimmung in § 8 Abs. 1 AGG, die auf die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingung ihrer Ausübung verweist.

b) Für den von der beklagten Universität ausgeschriebenen und zu besetzenden Arbeitsplatz ist die dem Kläger fehlende Sehfähigkeit wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung.

Die Hauptaufgabe des Stelleninhabers sollte in der kritischen Edition eines arabischen Quellentextes im Rahmen eines Forschungsprojektes zur christlichen Islamrezeption im Mittelalter bestehen. Zur Umsetzung dieser Aufgabe sind vom Stelleninhaber Handschriften des Quellentextes zu finden, zu beschreiben, zu transkribieren, zu kollationieren und schließlich eine kritische Edition zu erstellen. Diese Aufgaben setzen aber zwingend eine optische Wahrnehmung der mittelalterlichen, handschriftlichen Texte voraus, so dass sie ohne Sehfähigkeit nicht wahrgenommen werden können.

Nach dem Vortrag der Beklagten ergibt sich dies bereits daraus, dass für die Umsetzung der Aufgabe insbesondere Aspekte der Paläographie und der Kodikologie eine wesentliche Rolle spielen. So müssen die gefundenen, handschriftlichen Quellentexte nach dem Vortrag der Beklagten miteinander verglichen und individuelle Eigenheiten der einzelnen Handschriften (z. B. Buchstabenformen, ornamentale Schleifen, Verwendung typischer Abkürzungen) analysiert werden. Daneben ist die physikalische Beschaffenheit der Handschriften z. B. hinsichtlich der Beschreibstoffe (Papyrus, Pergament, Papier) und der Schreibgeräte zu beurteilen. All dies ist aber ohne eine optische Wahrnehmung der Handschriften nicht möglich.

Nach dem Vortrag des Klägers sollen demgegenüber in erster Linie nicht Aspekte der Paläographie und Kodikologie maßgebend sein, sondern orthographisch – grammatikalische Gesichtspunkte, wie z. B. Interpunktion, Abkürzungen, Groß- und Kleinschreibung. Eine Analyse der Handschriften nach diesen orthographisch -grammatikalischen Gesichtspunkten setzt aber ebenfalls voraus, dass die Besonderheiten in der Interpunktion, der Verwendung von Abkürzungen sowie der Groß- und Kleinschreibung bei jedem einzelnen Quellentext zunächst einmal visuell wahrgenommen und herausgearbeitet werden. Erst wenn die jeweiligen Besonderheiten visuell herausgearbeitet wurden, kann eine entsprechende Analyse erfolgen.

c) Dass der Kläger aufgrund seiner Erblindung nicht in der Lage ist, die auszuübenden Tätigkeiten ohne technische und / oder personelle Unterstützung zu erbringen, ist zwischen den Parteien letztlich auch nicht streitig. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser aber auch unter Berücksichtigung der besonderen Förderpflichten nach Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG nicht in der Lage, wesentliche Funktionen des Arbeitsplatzes auszuführen.

Dies gilt zunächst einmal für den Einsatz eines Sprachausgabeprogramms für Blinde. Es mag zwar Sprachausgabeprogramme, die speziell auf die arabische Sprache ausgerichtet sind, geben. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass es nicht um gedruckte Texte, sondern um handschriftliche Texte geht. Dass Sprachausgabeprogramme bei handschriftlichen Texten an ihre Grenze stoßen, hat der Kläger im Termin vom 07.08.2012 aber selbst eingeräumt. Dies gilt umso mehr, als es vorliegend nicht um zeitgenössische Handschriften geht, sondern um mittelalterliche Quellentexte im klassischen Arabisch, wobei es nach dem Vortrag des Klägers ca. 30 verschiedene Schriftarten im klassischen Arabisch gibt. Die Existenz eines Sprachausgabeprogrammes, das sämtliche Schriftarten des klassischen Arabisch beherrscht und darüber hinaus in der Lage ist, handschriftliche Texte wiederzugeben, wird aber auch vom Kläger nicht behauptet.

Schließlich würde die bloße Ausgabe des Textes in Sprachform nicht ausreichen, um die den Arbeitsplatz charakterisierenden Tätigkeiten wahrzunehmen. Da die handschriftlichen Quellentexte miteinander verglichen und nach Gesichtspunkten wie z. B. Interpunktion, Verwendung von Abkürzungen, Groß- und Kleinschreibung und nach dem Vortrag der Beklagten auch nach Buchstabenformen und ornamentalen Schleifen analysiert werden müssen, müsste ein entsprechendes Programm die jeweiligen Besonderheiten des handschriftlichen Textes erkennen und dem Kläger wahrnehmbar machen. Gäbe es tatsächlich ein solches Programm, würde die Beklagte, worauf sie zutreffend hingewiesen hat, die ausgeschriebene Stelle gar nicht benötigen.

Auch die vom Kläger angeführte Förderung durch eine Arbeitsassistenz führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits das Wort "Assistenz" zeigt, ist Arbeitsassistenz eine Hilfestellung bei der Arbeitsausführung, nicht aber die Erledigung der vom behinderten Arbeitnehmer zu erbringenden arbeitsvertraglichen Tätigkeit selbst. Vorliegend müsste demgegenüber die Arbeitsassistenz selbst "wesentliche Funktionen" des Arbeitsplatzes ausüben.

Wie oben bereits dargelegt, besteht die Hauptaufgabe der Stelle darin, Handschriften des arabischen Quellentextes zu finden, zu beschreiben, zu transkribieren, zu kollationieren und schließlich eine kritische Edition zu erstellen. Hierzu müssen die gefundenen handschriftlichen Quellentexte miteinander verglichen und individuelle Eigenheiten der einzelnen Handschriften z. B. in Bezug auf Interpunktion, der Verwendung von Abkürzungen, Groß- und Kleinschreibung, Buchstabenformen und ornamentalen Schleifen erkannt werden. Da der Kläger aufgrund seiner fehlenden Sehfähigkeit diese Eigenheiten bei den handschriftlichen Texten nicht selbst (visuell) erkennen kann, müsste dieser wesentliche und unverzichtbare Bestandteil der auszuübenden Tätigkeit durch die Arbeitsassistenz erfolgen. Die Arbeitsassistenz müsste die jeweiligen Eigenarten der Handschriften selbst erkennen und herausarbeiten, um diese dann dem Kläger mitzuteilen, der anschließend aus den gefundenen Ergebnissen eigene Schlussfolgerungen ziehen könnte. Dies bedeutet aber, dass die Arbeitsassistenz selbst über sehr gute Kenntnisse im klassischen Arabisch verfügen und wesentliche Funktionen des Arbeitsplatzes selbst ausüben müsste. Letztlich liefe dies auf eine Doppelbesetzung oder aber auf eine (Arbeits-) Teilung der ausgeschriebenen Stelle hinaus.

Es bleibt daher bei dem Ergebnis, dass der Kläger auch mit Hilfe einer Arbeitsassistenz wesentliche und entscheidende Anforderungen für den Arbeitsplatz charakterisierende Tätigkeiten nicht auszuüben vermag, so dass die unterschiedliche Behandlung jedenfalls nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.