Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 1225/11

Tatbestand

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche des Klägers.

Der am 29.09.1969 geborene Kläger ist seit dem 08.11.2006 bei der Beklagten, einem Betrieb für Metall- und Blechverarbeitung mit ca. 170 Mitarbeitern, als Maschinenführer zuletzt aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.10.2006 (Bl. 26 ff. d. A.) und einer Zusatzvereinbarung vom 17.10.2006 (Bl. 34 d. A.) zu einem monatlichen Stundenlohn von zuletzt 13,93 € beschäftigt. Zuvor war der Kläger seit dem 05.11.2001 bei der Beklagten bzw. bei der G1 D1-GmbH und der G1 M1 GmbH und Co. KG in jeweils befristeten Arbeitsverträgen (Bl. 156 ff. d. A.) beschäftigt.

In Ziffer 6. und 7. der Zusatzvereinbarung vom 17.10.2006 hatten die Parteien folgendes vereinbart:

"Die Wochenarbeitszeit kann werktäglich von Montag bis Samstag auf Anordnung des Arbeitgebers verteilt werden.

Ab dem 01.01.2006 beträgt der Zuschlag für Nachtarbeit laut Tarif 20 %. Nachtarbeit ist die in der Zeit zwischen 21.00 und 5.00 Uhr geleistete Arbeit."

Auf die weiteren Bestimmungen der befristeten Arbeitsverträge (Bl. 156 ff. d. A.) und des zuletzt gültigen Arbeitsvertrages vom sowie der Zusatzvereinbarung vom 17.10.2006 (Bl. 26 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Im Betrieb der Beklagten wird drei schichtig gearbeitet, in der Tagschicht, in der Wechselschicht (Früh- und Spätschicht) und in der Nachtschicht. In der Nachtschicht, die mit einer Zulage von 20 % vergütet wird, sind – je nach Auftragslage – etwa 20 % der Mitarbeiter der Beklagten eingesetzt.

Nach den von der Beklagten bereits erstinstanzlich vorgelegten Zeitkarten (Bl. 50 ff. d. A.) war der Kläger in der Zeit vom 19. bis 23.10.2009, vom 09.11. bis 24.11.2009, vom 07.12. bis 19.12.2009, vom 04.01. bis 26.03.2010 und vom 17.04. bis zum 12.05.2010 in der Nachtschicht eingesetzt. Insgesamt leistete der Kläger in dem Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2010 2.515,25 Stunden in Wechselschicht und 915,50 Stunden in der Nachtschicht.

Bei der im Frühjahr 2010 im Betrieb der Beklagten stattfindenden Betriebsratswahl wurde der Kläger in den siebenköpfigen Betriebsrat gewählt. Als neues Betriebsratsmitglied wurde der Kläger in der Zeit vom 14.06. bis 18.06.2010 vom Betriebsrat zu einer Betriebsratsschulung (BR 1) entsandt. Dies wurde der Beklagten mit Schreiben vom 12.05.2010 mitgeteilt.

In der Zeit danach wurde der Kläger lediglich noch an einzelnen Tagen zur Nachtschicht eingeteilt, nämlich am 05.06.2010, am 12.06.2010, am 10.07.2010 sowie am 15.01.2011 und in der Zeit vom 21.02.bis zum 25.02.2011. Demgegenüber wurde der Mitarbeiter S3 vermehrt zur Nachtschicht herangezogen.

Ob der Kläger am 12.05.2010 bei der Herausnahme aus der Nachtschicht erklärt hat, das passe ihm aus familiären Gründen ganz gut, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 24.11.2010 (Bl. 6 d. A.) ließ der Kläger der Beklagten mitteilen, dass er mit der Umsetzung von der Nachtschicht in die Wechselschicht nicht einverstanden sei. Gleichzeitig machte er die Weiterzahlung der Nachtarbeitszuschläge über den 12.05.2010 hinaus für die Monate Mai bis Oktober 2010 geltend.

In der Zeit vom 15. bis zum 19.11.2010 und vom 06. bis 10.12.2010 absolvierte der Kläger weitere Betriebsratsschulungen.

Mit der am 11.01.2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung der Differenz zwischen dem erhaltenen Arbeitsentgelt und dem Entgelt, das er bei Einsatz in der Nachtschicht erhalten hätte und zwar für die Zeit von Mai bis Dezember 2010 in Höhe von insgesamt 2.311,20 € brutto. Mit Klageerweiterung vom 02.03.2011 und vom 13.04.2011 forderte er von der Beklagten zusätzlich weitere Entgeltdifferenzen für die Zeit der drei Betriebsratsschulungen in Höhe von 323,87 € brutto sowie für Januar 2011 in Höhe von 410,40 € brutto und für Februar 2011 in Höhe von 374,50 € brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe auch für den Zeitraum ab Mai 2010 ein Anspruch auf Gewährung der Nachtschichtzulage zu. Nur wegen seiner Betriebsratstätigkeit und seiner Entsendung zur Betriebsräteschulungen sei er aus der Nachtschicht herausgenommen und zur Wechselschicht eingeteilt worden. Dies stelle einen Verstoß gegen § 37 Abs. 2 BetrVG dar. Der Kläger habe vor seiner Wahl in den Betriebsrat, wie er behauptet hat, fast ausschließlich in der Nachtschicht gearbeitet. Die Arbeitnehmer, die in Nachtschicht eingeteilt worden seien, verblieben in dieser Schicht. Eine Änderung erfolge lediglich, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt werde, eventuelle Schlechtleistungen oder hohe Fehlquoten verursacht würden, der betroffene Arbeitnehmer einen Wechsel selbst wünsche oder – in seltenen Fällen – bei erforderlicher vorübergehender Urlaubs- und Krankheitsvertretung. Keiner dieser Gründe habe bei seiner Herausnahme aus der Nachtschicht vorgelegen. Die Versetzung in die Wechselschicht sei vielmehr von der Beklagten ohne Grund und ohne Einverständnis des Klägers vorgenommen worden. Gründe seien dem Kläger hierfür nicht mitgeteilt worden. Für den Kläger sei der Mitarbeiter S3 in die Nachtschicht gewechselt.

Die Schichteinteilung werde grundsätzlich durch den Bereichsleiter K1 vorgenommen. Die Anweisung, den Kläger aus der Nachtschicht herauszunehmen und in die Wechselschicht einzuteilen, sei vom Geschäftsführer B2 G1 gekommen. Die Umsetzung des Klägers in die Wechselschicht sei unter Verstoß gegen das Direktionsrecht des Arbeitgebers und des Maßregelungsverbotes geschehen. Auch der Betriebsrat sei an dieser Maßnahme nicht beteiligt worden. Insoweit sei auch gegen § 3 Ziff. 4 des Manteltarifvertrags für das Schlosser-, Schmiede- und Feinmechaniker-Handwerk verstoßen worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.311,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszins seit dem 31.12.2010 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 323,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszins seit dem 31.12.2010 sowie weitere 410,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszins seit dem 31.01.2011 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 374,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszins seit dem 28.02.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung ausschließlich in der Nachtschicht. Dies ergebe sich aus § 4 des Arbeitsvertrages sowie aus Ziffer 6 der Zusatzvereinbarung vom 17.10.2006. Die jeweilige Einteilung zur Wechselschicht oder zur Nachtschicht erfolge im Wege des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Dies sei zutreffend ausgeübt worden. Insoweit hat die Beklagte behauptet, der Betriebsleiter G1 habe dem Bereichsleiter K1 mitgeteilt, dass der Kläger von der Nachtschicht in die Wechselschicht wechseln solle, um auch an anderen Laseranlagen als Springer arbeiten zu können. Als dem Kläger dies mitgeteilt worden sei, habe der Kläger geantwortet, dass es ihm aus familiären Gründen gut auskomme, in der Wechselschicht eingeteilt zu werden. Der Kläger sei mit dem Wechsel von der Nachtschicht in die Wechselschicht einverstanden gewesen. Zudem habe seinerzeit keine Vollauslastung in der Nachtschicht am Rohrlaser bestanden. Außerdem sei das Interesse auch anderer Mitarbeiter an der Arbeit in der Nachtschicht besonders groß gewesen. Ein Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit des Klägers oder mit der Entsendung zu Schulungsmaßnahmen habe nicht bestanden.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen K1. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 12.05.2011 (Bl. 81 f. d. A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 12.05.2011 hat das Arbeitsgericht sodann der Klage in vollem Umfange stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stünden die eingeklagten Ansprüche gemäß § 37 Abs. 2 und 4 BetrVG zu. Ein Einverständnis des Klägers mit seinem Einsatz in der Wechselschicht könne nicht angenommen werden, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass die Beklagte den Wechsel von der Nachtschicht in die Wechselschicht einseitig angeordnet habe. Insoweit müsse von einer Maßregelung ausgegangen werden, weil die Anordnung seitens der Geschäftsleitung ohne Einbindung des Bereichsleiters K1 erfolgt sei. Hinzu komme, dass die Maßnahme auch im Zusammenhang mit den Schulungsmaßnahmen gestanden habe.

Gegen das der Beklagten am 22.07.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 11.08.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 12.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht das Vorbringen der Beklagten nicht ausreichend berücksichtigt und zudem die Aussage des Zeugen K1 unrichtig gewürdigt habe. Der Kläger sei entgegen seinem erstinstanzlichen Vorbringen nicht ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt worden. Sein Einsatz in der Nachtschicht habe in den Jahren 2009 und 2010 lediglich 27 % ausgemacht. Das Arbeitsgericht sei aber fälschlicherweise davon ausgegangen, der Kläger sei ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt worden, obgleich die Beklagte dies bereits durch Vorlage der Zeitkarten widerlegt habe.

Nach den arbeitsvertraglichen Bestimmungen stehe der Beklagten hinsichtlich des Einsatzes des Klägers ein uneingeschränktes Direktionsrecht zu. Hiergegen sei nicht verstoßen worden. Es bestehe auch kein Mitbestimmungsrecht des Zeugen K1 bei der Schichteinteilung, wie dies das Arbeitsgericht angenommen habe. Auch bei der Anweisung der Beklagten vom 12.05.2010 sei der Bereichsleiter K1 in den Entscheidungsprozess mit einbezogen worden. Sowohl der Kläger als auch der Arbeitnehmer S3, der an Stelle des Klägers in die Nachtschicht versetzt worden sei, verfügten über gleichwertige Maschinenkenntnisse. Die Beklagte behauptet, der Mitarbeiter S3 hätte sich bereits im März 2010 an den Betriebsleiter K1 und an die Geschäftsleitung der Beklagten gewandt und dort seinen Wunsch zur Versetzung in die Nachtschicht vorgetragen. Diesen Wunsch des Zeugen S3 habe die Geschäftsleitung mit dem Zeugen K1 besprochen. Dieser Wunsch habe nicht nur den Zeugen S3, sondern auch andere Mitarbeiter betroffen, die ebenfalls aus Verdienstgründen gern in der Nachtschicht arbeiten würden. Insoweit sei die Geschäftsleitung mit dem Zeugen K1 übereingekommen, dass den Wünschen einzelner Mitarbeiter durchaus Rechnung getragen werden und die Mitarbeiter flexibler in den einzelnen Schichten eingesetzt werden sollten. Weder sei bei der Entscheidung der Beklagten, den Zeugen S3 statt des Klägers in der Nachtschicht einzusetzen, der Betriebsleiter K1 übergangen worden, noch bestehe ein Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit und den Schulungsmaßnahmen, an denen der Kläger teilgenommen habe. Ein Anspruch auf Einsatz in der Nachtschicht auf Dauer stehe dem Kläger nicht zu.

Bei der Maßnahme vom 12.05.2010 handele es sich auch nicht um einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot. Eine Kausalität zwischen der Rechtsausübung durch die Beklagte und der Benachteiligung des Klägers sei nicht vorhanden. Der Kläger werde auch nicht nach § 78 Satz 2 BetrVG benachteiligt.

Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Verstoß gegen § 3 Nr. 4 des von ihm bezeichneten Manteltarifvertrages berufen. Dieser Manteltarifvertrag finde keine generelle Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte die entsprechenden Lohntarifverträge anwende, folge nicht auch die Anwendbarkeit des Manteltarifvertrages. Zudem sei die Umsetzung eines Arbeitnehmers von einer Schicht zur andern nicht nach § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Bei dieser Maßnahme handele es sich auch nicht um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach den §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 12.05.2011 – 3 Ca 58/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, die Beklagte habe keine neuen Tatsachen vorzutragen vermocht, die Zweifel an einer Benachteiligung des Klägers in seiner Amtseigenschaft rechtfertigten. Bei § 4 des Arbeitsvertrags handele es sich um eine beliebige Floskel, die keinerlei konkrete Wirkung habe. Demgegenüber sei in § 3 Nr. 4 des Manteltarifvertrages ausdrücklich die Verpflichtung des Betriebsrats festgelegt, die Wünsche der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Hieraus ergebe sich die Verpflichtung, den Betriebsrat auch bei dem Wechsel eines Arbeitnehmers von der Nachtschicht in die Wechselschicht zu beteiligen, um hierbei berechtigte Wünsche der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Bei der Umsetzung des Klägers von der Nachtschicht in die Wechselschicht handele es sich auch um eine Versetzungsmaßnahme im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, die ohne Mitbestimmung des Betriebsrats vorgenommen worden sei.

Für eine Benachteiligung des Klägers spreche bereits, dass der Zeuge K1 bei der Anweisung der Beklagten, den Kläger in die Wechselschicht zu versetzen, nicht beteiligt worden sei. Unstreitig habe im Fall des Klägers gerade keine Absprache zwischen dem Zeugen K1 und der Geschäftsführung bestanden. Die Beklagte sei von einer festen Übung im Betrieb abgewichen. Es sei auch davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer S3 erst im Verlaufe des Rechtfertigungszwangs für die Beklagte von ihr in die Situation der Diensteinteilung einbezogen worden sei. Die Beklagte habe keine Motivation gehabt, den Arbeitnehmer S3 mit einer Nachtschicht zu bedenken. Der Gleichbehandlungsanspruch sei von der Beklagten erst erfunden worden, als sie in Rechtfertigungszwang geraten sei. Aus welchen Gründen gerade der Kläger als Betriebsratsmitglied aus der Nachtschicht herausgenommen worden sei, könne die Beklagte nicht erklären.

Auch die Zusatzvereinbarung vom 17.10.2006 enthalte keine Erweiterung des Direktionsrechts der Beklagten. Die Beklagte könne den Kläger nicht einseitig von der Nachtschicht in die Wechselschicht versetzen.

Die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Manteltarifvertrags für das Schlosserhandwerk ergebe sich aus einer jahrelangen betrieblichen Übung. In § 6 des Arbeitsvertrages sei ebenfalls auf die tariflichen Bestimmungen Bezug genommen worden. Das Gleiche gelte auch für die vorangegangenen befristeten Arbeitsverträge.

Im übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der Nachtschichtzulage und auf Zahlung der entsprechenden Entgeltdifferenzen für den Zeitraum von Mai 2010 bis Februar 2011. Ein derartiger Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG.

1. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die streitige Nachtschichtzulage nur bei einem Einsatz eines Mitarbeiters der Beklagten in der Nachtschicht gewährt wird. Der Kläger ist aber in dem eingeklagten Zeitraum nur sporadisch in der Nachtschicht eingesetzt worden. Dass er für diese sporadischen Einsätze die Nachtschichtzulage erhalten hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Für die übrige Zeit steht ihm ein derartiger Anspruch nicht zu, weil er nicht in der Nachtschicht gearbeitet hat.

Dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung der Nachtschichtzulage zusteht, ergibt sich ferner auch schon daraus, dass aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen werden muss, dass der Wechsel des Klägers von der Nachtschicht in die Wechselschicht ab 12.05.2010 einvernehmlich erfolgt ist. Der Zeuge K1 hat nämlich bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich bekundet, dass der Kläger auf seine Mitteilung, er werde demnächst in Wechselschicht eingesetzt, geäußert hat, dass ihm das wohl zupass käme, da er Probleme in der Familie habe. Der Zeuge hat ferner hinzugefügt, dass er gedacht habe, damit alles richtig gemacht zu haben.

Ist der Kläger aber einvernehmlich ab dem 12.05.2010 in die Wechselschicht gewechselt, steht ihm kein Anspruch auf die Nachtschichtzulage ab diesem Zeitpunkt mehr zu.

2. Der Kläger kann die Klageansprüche auch nicht als Annahmeverzugslohn- oder als Schadensersatzansprüche geltend machen, weil er nicht in der Nachtschicht eingesetzt worden ist. Der Kläger hat nämlich keinen vertraglichen Anspruch gegen-über der Beklagten, dauerhaft in der Nachtschicht beschäftigt zu werden.

a) Eine ausdrückliche vertragliche Regelung darüber, dass der Kläger dauerhaft in der Nachtschicht eingesetzt wird, besteht nicht.

Eine derartige Regelung kann auch nicht aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.10.2006 hergeleitet werden. § 4 dieses Arbeitsvertrages bestimmt nämlich, dass der Arbeitgeber sich vorbehält, den Arbeitnehmer mit allen zumutbaren Arbeiten einzusetzen. Hierunter fällt nach Auffassung der Berufungskammer auch die Einteilung in verschiedenen Schichten. Hiernach steht die Lage der Arbeitszeit des Klägers im Einzelnen im Direktionsrecht des Arbeitgebers. Eine besondere Lage der Arbeitszeit ist im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.10.2006 nicht vereinbart worden. Dies wird durch Ziffer 6 der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 17.10.2006 bestätigt. Hiernach kann nämlich die Wochenarbeitszeit werktäglich von Montag bis Samstag auf Anordnung des Arbeitgebers verteilt werden.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat sich die vertragliche Regelung der Arbeitszeit auch nicht dahin konkretisiert, dass die Beklagte aufgrund der Tatsache, dass der Kläger insbesondere im Jahre 2010 längere Zeiten in der Nachtschicht eingesetzt worden ist, nunmehr verpflichtet wäre, dem Kläger auf Dauer einen bestimmten Arbeitseinsatz in der Nachtschicht zuzuweisen. Eine Konkretisierung des Arbeitsvertrages, also eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag hin zu einem einseitig nicht veränderbarem Vertragsinhalt, tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wird. Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit ohne Änderung so wie bisher zu erbringen, also insbesondere regelmäßig auch in der Nachtschicht eingesetzt zu werden (BAG 23.06.1992 – 1 AZR 57/92 – AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 1; BAG 11.10.1995 – 5 AZR 802/94 – AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 9; BAG 21.01.1997 – 1 AZR 572/96 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64; BAG 11.02.1998 – 5 AZR 472/97 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 54; BAG 07.12.2000 – 6 AZR 444799 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61; BAG 29.09.2004 – 5 AZR 559/03 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 111; BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 – AP BGB § 307 Nr. 26; LAG Hamm 08.03.2005 – 19 Sa 2128/04 – NZA-RR 2005, 462; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 611 BGB Rn. 229 m.w.N.).

Allein aus dem Umstand, dass der Kläger insbesondere im Jahre 2010 über einen längeren Zeitraum von mehreren Wochen hinweg ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt worden ist, kann der Kläger nach Treu und Glauben nicht auf einen Verpflichtungswillen der Beklagten schließen, diese Regelung auch künftig unverändert beizubehalten. Besondere Umstände, die darauf schließen lassen, dass die Beklagte sich vertraglich verpflichtet hätte, den Kläger auch weiterhin auf Dauer lediglich und ausschließlich in der Nachtschicht einzusetzen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Auch eine betriebliche Übung ist insoweit nicht entstanden. Die Schichteinteilung des Klägers stand nach alledem weiter im Direktionsrecht der Beklagten.

c) Das Direktionsrecht der Beklagten ist auch bei der Schichteinteilung des Klägers ab dem 12.05.2010 nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB ausgeübt worden.

aa) Das auf dem Arbeitsvertrag beruhendem Direktionsrecht des Arbeitgebers gehört zum wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Bei dessen Ausübung steht dem Arbeitgeber regelmäßig ein weiter Raum zur einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu. Insbesondere hat der Arbeitgeber nach § 106 GewO das Recht, die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Leistungspflichten des Arbeitnehmers im Einzelnen festzulegen und dabei Zeit, Art und Ort der Arbeitsleistung zu bestimmen. Dabei können Umfang und Grenzen des Direktionsrechts eingeschränkt werden durch Gesetz, Kollektivrecht oder den Einzelarbeitsvertrag, soweit er näheres über die Dienstleistungspflicht des Arbeitnehmers festlegt. Der Arbeitgeber darf auch einen Wechsel in der Art der Beschäftigung des Arbeitnehmers herbeiführen oder den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers verändern, soweit dies arbeitsvertraglich zulässig ist. Im Übrigen darf das Direktionsrecht nur nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB ausgeübt werden. Dabei hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, § 106 S. 3 GewO. Die Ausübung billigem Ermessens nach § 315 BGB setzt dabei voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG 27.03.1980 – 2 AZR 506/78 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 26; BAG 26.03.1993 – 5 AZR 337/92 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 42; BAG 29.10.1997 – 5 AZR 573/96 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51; BAG 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64; ErfK/Preis, a.a.O., § 611 BGB Rn. 274 ff., 278 m.w.N.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte nicht angenommen werden, dass der Einsatz des Klägers in Wechselschicht ab dem 12.05.2010 billigem Ermessen nach § 315 BGB widersprach.

Dass die Umsetzung des Klägers von der Nachtschicht in die Wechselschicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Betriebsrat gestanden hat, hat der Kläger im Schriftsatz vom 02.03.2011 selbst korrigiert.

Auch der Umstand, dass statt des Klägers der Mitarbeiter S3 ab Mai 2011 in der Nachtschicht eingesetzt worden ist, entsprach billigem Ermessen. Hierfür waren sachliche Gründe vorhanden, nachdem sich in der Berufungsinstanz herausgestellt hat, dass der Mitarbeiter S3 sich bereits im März 2010 an den Betriebsleiter und die Geschäftsleitung der Beklagten gewandt und dort seinen Wunsch zur Versetzung in die Nachtschicht vorgetragen hat. Aus Gleichbehandlungsgründen war die Beklagte verpflichtet, auch dem Zeugen S3, der unstreitig über gleichwertige Maschinenkenntnisse wie der Kläger verfügt, einen Einsatz in der Nachtschicht und damit einen höheren Verdienst zu ermöglichen. Zwar hat der Kläger mit der Berufungserwiderung bestritten, dass die Beklagte irgendwann einmal eine Motivation gehabt habe, den Arbeitnehmer S3 mit Nachtschicht zu bedenken. Dieses Bestreiten hat der Kläger jedoch aufgrund der Erörterungen im Termin vor der Berufungskammer vom 13.01.2012 nicht mehr aufrechterhalten. Im Termin vom 13.01.2012 hat sich nämlich als unstreitig herausgestellt, dass der Kläger und der Mitarbeiter S3 seit Mai 2011 monatlich umschichtig in der Nachtschicht eingesetzt werden. Hierauf haben sich der Kläger und der Mitarbeiter S3 auf dessen Bitte, auch Nachtschichten ableisten zu können, einvernehmlich geeinigt.

3. Die eingeklagten Zahlungsansprüche ergeben sich auch nicht aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen Mitbestimmungsrechte des in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrats.

a) Der Kläger kann keine Zahlungsansprüche aus einem etwaigen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG i.V.m. § 3 Nr. 4 des Manteltarifvertrages für das Metallbauerhandwerk NRW herleiten.

aa) Bereits die Anwendbarkeit der Bestimmungen vom Kläger in Bezug genommenen Manteltarifvertrages ist zweifelhaft.

Die tariflichen Bestimmungen sind weder nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt worden, noch hat der Kläger tatsächliche Anhaltspunkte für eine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG vorgetragen.

Die Anwendbarkeit der Bestimmungen des genannten Manteltarifvertrages ergibt sich auch nicht aus einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme. In dem zuletzt gültigen Arbeitsvertrag vom 17.10.2006 ist eine generelle Bezugnahme auf die Bestimmungen des Manteltarifvertrages für das Metallbauerhandwerk nicht vorhanden. Lediglich hinsichtlich der Kündigungsfristen ist in § 6 des Arbeitsvertrages auf die tariflichen Kündigungsfristen hingewiesen worden.

Zwar enthält der Arbeitsvertrag vom 19.10.2001 (Bl. 156 f. d. A.) in § 1 Nr. 2 eine generelle Bezugnahme auf die für das Metall-Handwerk einschlägigen Tarifverträge. Dieser Arbeitsvertrag ist aber befristet gewesen und hat am 01.11.2002 sein Ende gefunden. Die Bezugnahmen in den Arbeitsverträgen vom 31.01.2003 und 03.11.2004 (Bl. 158 ff. d. A.) auf die für das Metall-Handwerk einschlägigen Tarifverträge betrafen andere Arbeitgeber, nicht den Betrieb der Beklagten. Zudem waren auch diese Arbeitsverträge befristet. Eine Anwendbarkeit der Bestimmungen des Manteltarifvertrages für das Metallbauerhandwerk aufgrund betrieblicher Übung scheidet aus, weil der Kläger hierfür keine Anhaltspunkte im Tatsächlichen vorgetragen hat.

bb) Auch wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass die Aufstellung der einzelnen Schichtpläne im Betrieb der Beklagten einschließlich der Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu den jeweiligen Schichten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterlag (BAG 27.06.1989 – 1 ABR 33/88 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 35; BAG 08.08.1989 – 1 ABR 59/88 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 11; BAG 29.09.2004 – 5 AZR 559/03 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 111; BAG 03.05.2006 – 1 ABR 14/05 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 119; ErfK/Kania, a.a.O., § 87 BetrVG Rn. 28; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 87 Rn. 62; andere Auffassung: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/ Linsenmaier, BetrVG, 5. Aufl., § 87 Rn. 123; Gaul NZA 1989, 48; Meier NZA 1988, Beil. 3 S. 3 m.w.N.) und die Beklagte bei der Anordnung vom 12.05.2010, den Kläger aus der Nachtschicht herauszunehmen und der Wechselschicht zuzuteilen, gegen dieses Mitbestimmungsrecht verstoßen hat, ergeben sich hieraus keine Zahlungsansprüche zu Gunsten des Klägers in der eingeklagten Höhe.

Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist zwar nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers (BAG 16.09.1986 – GS 1/82 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17; BAG 20.08.1991 – 1 AZR 326/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 50; Fitting, a.a.O., § 87 Rn. 599 m.w.N.). Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor nicht bestanden haben (BAG 20.08.1991 – 1 AZR 326/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nt. 50; BAG 28.09.1994 – 1 AZR 870/93 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 68; BAG 17.11.1998 – 1 AZR 147/98 – AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 162; BAG 02.03.2004 – 1 AZR 271/03 – AP TVG § 3 Nr. 31; ErfK/Kania, a.a.O., § 87 BetrVG Rn. 136; Fitting, a.a.O., § 87 Rn. 603 m.w.N.). Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen.

Aufgrund dieser Rechtsgrundsätze steht dem Kläger selbst bei Missachtung des Mitbestimmungsrechts durch die Beklagte ein individualrechtlicher Anspruch auf Gewährung der Nachtschichtzulage ab Mai 2010 nicht zu, weil der Kläger – wie die obigen Ausführungen ergeben haben, keinen Anspruch auf einen dauerhaften Einsatz in der Nachtschicht gehabt hat.

b) Der Kläger kann die geltend gemachten Zahlungsansprüche auch nicht auf einen Verstoß der Beklagten gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach den §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG stützen. Die Umsetzung des Klägers von der Nachtschicht in die Wechselschicht stellt nämlich keine zustimmungspflichtige Versetzung im Sinne der §§ 99, 95 Abs. 3 BetrVG dar (BAG 19.02.1991 – 1 ABR 21/90 – AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 25; BAG 23.11.1993 – 1 ABR 38/93 – AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 33; BAG 25.01.2005 – 1 ABR 59/03 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 114; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 149; ErfK/Kania, a.a.O., § 99 Rn. 13; WPK, a.a.O., § 99 Rn. 33; Kraft/Raab, GK-BetrVG, 9. Aufl., § 99 Rn. 70 m.w.N.). Bei der Umsetzung eines Arbeitnehmers von der Nachtschicht in die Tagschicht oder umgekehrt handelt es sich nämlich regelmäßig nicht um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, lediglich die Arbeitszeit des betroffenen Arbeitnehmers ändert sich. Dem räumlich und funktional bestimmten Begriff des Arbeitsbereichs wohnt kein zeitlicher Aspekt inne. Der Arbeitsbereich im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG wird nicht durch die Lage der Arbeitszeit bestimmt.

4. Dem Kläger stehen die eingeklagten Zahlungsansprüche auch nicht nach § 612 a BGB zu.

Hiernach darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Benachteiligung zwar nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben (BAG 17.03.2010 – 5 AZR 168/09 – AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211; BAG 13.04.2011 – 10 AZR 88/10 – NZA 2011, 1047 m.w.N.). Das Maßregelungsverbot ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d.h., das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 15.07.2009 – 5 AZR 486/08 – AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209; BAG 13.04.2011 – 10 AZR 88/10 – NZA 2011, 1047 m.w.N.).

Hiernach hat die Beklagte bei der Zuweisung des Klägers zur Wechselschicht ab 12.05.2010 nicht gegen das Maßregelungsverbot verstoßen. Die benachteiligende Maßnahme der Beklagten hatte ihren Grund nicht in der Ablehnung, den Kläger in der Nachtschicht einzusetzen, sondern war durch sachliche Gründe, Wahrung der Gleichbehandlungsgrundsätze der Belegschaft bei dem Arbeitseinsatz der Mitarbeiter in der Nachtschicht, gerechtfertigt.

5. Schließlich kann der Kläger den geltend gemachten Zahlungsanspruch auch nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen.

Hiernach darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von mindestens einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden, als das Arbeitsentgelt von vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Aus § 37 Abs. 4 BetrVG und aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG folgt das an den Arbeitgeber gerichtete Verbot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte.

Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 4 BetrVG liegen nicht vor. Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch bereits deshalb nicht zu, weil er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass vergleichbare Arbeitnehmer in weitaus größerem Umfang als er zu Nachtschichten herangezogen worden sind. Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich auch nicht, dass etwa der mit ihm vergleichbare Mitarbeiter S3 in vergleichbaren Zeiträumen zu mehr Nachtschichten herangezogen worden ist als er, der Kläger. Eine Benachteiligung des Klägers ist insoweit nicht erkennbar. Die Beklagte hat vielmehr den Mitarbeiter S3 ab Mai 2005 zu Nachtschichten herangezogen, um auch ihm einen höheren Verdienst aufgrund der Nachtschichtzulage zu ermöglichen, nachdem der Kläger in den ersten Monaten des Jahres 2010 vermehrt zur Nachtschicht herangezogen worden war.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.