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Tatbestand

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Die Parteien streiten im Berufungsrechtszuge um einen Anspruch des Klägers auf Zahlung eines anteiligen Weihnachtsgeldes für das Jahr 2008.

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Diesen Anspruch stützt der Kläger, welcher seit dem 01.09.2002 im Betrieb der Beklagten als Glaser beschäftigt war und durch Eigenkündigung mit Wirkung zum 30.11.2008 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, auf die Grundsätze der betrieblichen Übung.

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Wie unstreitig ist, gewährt die Beklagte ihren Beschäftigten, auch soweit eine vertragliche Vereinbarung nicht getroffen ist, zumindest seit dem Jahre 1999 ein jährliches Weihnachtsgeld. Nach Darstellung der Beklagten handelt es sich bei der Zahlung um eine freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch. Hierzu legt die Beklagte in Kopie entsprechende Betriebsaushänge der Jahre 2000 bis 2008 (Bl. 30 ff., 138 ff. d. A.) mit der Behauptung vor, die genannten Aushänge seien jeweils zu dem auf dem Aushang vermerkten Datum am Schwarzen Brett im Aufenthaltsraum angebracht worden.

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Durch Teilurteil vom 30.10.2009 (Bl. 74 ff. d. A.), auf welches wegen des weiteren Sachverhalts und der gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht - soweit für das Berufungsverfahren von Belang - das auf Zahlung von Weihnachtsgeld gerichtete Klagebegehren abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, ein Anspruch nach den Regeln der betrieblichen Übung scheide schon gemäß Ziffer 18 des schriftlichen Arbeitsvertrages aus. Die hier getroffene Regelung

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freiwillige, arbeitgeberseitige Mehrleistungen können jederzeit auf das gesetzliche Mindestmaß reduziert werden

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stelle einen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt dar. Unabhängig hiervon ergebe sich aus dem Vortrag des Klägers nicht, dass die betriebliche Übung auch den Fall umfasse, dass der Arbeitnehmer im Laufe des Jahres ausscheide. Schon aus der Bezeichnung der Leistung als Weihnachtsgeld ergebe sich, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu Weihnachten bzw. zum Zeitpunkt der Abrechnung des Weihnachtsgeldes vorausgesetzt werde. Auf die streitige Frage, ob die vorgelegten Betriebsaushänge tatsächlich am Schwarzen Brett angebracht gewesen seien, komme es danach nicht an.

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Das arbeitsgerichtliche Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 17.11.2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 17.12.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger hiergegen Berufung eingelegt. Nachdem beim Landesarbeitsgericht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eine Berufungsbegründung nicht eingegangen ist, ist nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis vom 21.01.2010 durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 22.02.2010 (Bl. 103 ff. d. A.) die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen worden.

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Gegen den Verwerfungsbeschluss des Landesarbeitsgericht hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 28.03.2010, beim Landesarbeitsgericht, eingegangen am 29.03.2010, unter gleichzeitiger Vorlage einer Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und vorgetragen, die Berufungsbegründung sei am 09.01.2010 abgesandt worden, ein gerichtliches Anschreiben vom 21.01.2010 sei nicht eingegangen, der Beschluss über die Verwerfung der Berufung als unzulässig vom 22.02.2010 sei ihm - dem Prozessbevollmächtigten - erst am 13.03.2010 bekannt geworden, obgleich er - der Prozessbevollmächtigte - in der Zeit vom 24.02.2010 bis zum 13.03.2010 nicht urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesend gewesen sei und regelmäßig die Post abgeholt habe. Die Richtigkeit dieses Vortrages hat der Klägervertreter anwaltlich versichert.

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In der Sache macht der Kläger mit der Berufungsbegründung geltend, abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils handele es sich bei der begehrten Leistung erkennbar um ein 13. Gehalt, so dass – wie im Eintrittsjahr – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine anteilige Leistung geschuldet werde. Die in Ziffer 18 des Arbeitsvertrages genannte Regelung verstoße demgegenüber gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und sei danach nicht geeignet, einen Rechtsanspruch des Klägers auszuschließen. Soweit die Beklagte geltend mache, sie habe durch jährliche Betriebsaushänge das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindert, treffe dieser Vortrag nicht zu, wie von den benannten Zeugen bestätigt werden könne.

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Der Kläger beantragt,

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1. gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren,

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2. unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts

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Herford vom 30.10.2009 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1342,29 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 14.01.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zurückzuweisen,

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2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie hält die Angaben zum Wiedereinsetzungsantrag für unglaubwürdig und hält in der Sache an ihrer Auffassung fest, schon aufgrund der Regelung in Ziffer 18 des Arbeitsvertrages scheide ein Anspruch auf die begehrte Leistung aus. Im Übrigen sei der Kläger schon vor dem üblichen Auszahlungszeitpunkt aus dem Betrieb ausgeschieden und könne schon deshalb keine Leistung beanspruchen. Schließlich scheitere eine betriebliche Übung auch dem Grunde nach schon daran, dass durch die jährlichen Betriebsaushänge ausdrücklich ein Rechtsbindungswille ausgeschlossen worden sei.

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Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die widerstreitenden Behauptungen der Parteien zur Frage der Betriebsaushänge durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K1, S1, H1, T1, Z1 und P1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Terminsprotokolle vom 17.03.2011 (Bl. 203 ff. d. A.) und vom 11.04.2011 (Bl. 236 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

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I. Nachdem der Klägervertreter durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, dass er die Berufungsbegründung rechtzeitig verfasst und abgesandt hat, weiter das gerichtliche Hinweisschreiben vom 21.01.2010 nicht erhalten hat und ihm der Verwerfungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts erst am 13.03.2010 zugegangen ist, war dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen.

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II. Die somit zulässige Berufung erweist sich indessen in der Sache als unbegründet. Dem Kläger steht der verfolgte Anspruch auf Zahlung eines anteiligen Weihnachtsgeldes für das Jahre 2008 nicht zu.

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1. Auch wenn man die Bedenken des Klägers gegen die Wirksamkeit der in Ziffer 18 des Arbeitsvertrages enthaltenen Klausel teilt und des weiteren zu Gunsten des Klägers annimmt, im Falle vorbehaltloser Gewährung einer arbeitsvertraglich nicht vorgesehenen Sonderzahlung komme ein Anspruch aus betrieblicher Übung mangels erkennbarer Beschränkungen auch im gekündigten Arbeitsverhältnis (LAG Hamm, 11.11.2010, 8 Sa 643/10, EzA-SD 2010 Nr. 26,8) und – je nach Ausgestaltung der betriebsüblich gewährten Leistung - auch in anteiliger Höhe pro rata temporis in Betracht, scheitert das Klagebegehren jedenfalls daran, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen ist, die Beklagte habe die beanspruchte Sonderzahlung "vorbehaltlos", d. h. mit Rechtsbindungswillen geleistet.

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2. Auch ohne ausdrückliches Leistungsversprechen folgt aus den Regeln der "betrieblichen Übung", dass der Arbeitgeber im Falle wiederholter – mindestens dreimaliger – Gewährung einer Leistung ohne Vorbehalt gegenüber der Belegschaft zum Ausdruck bringt, auch in Zukunft entsprechende Leistungen erbringen zu wollen. An einem entsprechenden Rechtsbindungswillen des Arbeitgebers fehlt es indessen erkennbar, wenn dieser bei Leistungsgewährung unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass hiermit eine rechtliche Verpflichtung nicht begründet werden soll. Die Entstehung einer betrieblichen Übung setzt damit eine vorbehaltlose Leistung durch den Arbeitgeber voraus. Dies gilt unabhängig davon, ob die rechtliche Bindung des Arbeitgebers rechtsdogmatisch nach den Regeln des Vertragsrechts (durch Angebot und Annahme) begründet oder auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) gestützt wird. Sowohl für die Auslegung der (konkludenten) Vertragserklärung des Arbeitgebers als auch für die Begründung eines Vertrauenstatbestandes kommt es darauf an, wie der Arbeitnehmer das Gesamtverhalten des Arbeitgebers verstehen durfte. Da nicht die wiederholte Leistungsgewährung als solche, sondern erst die einschränkungslose Leistungsgewährung aus Sicht der begünstigten Arbeitnehmer den diesbezüglichen Verpflichtungswillen zum Ausdruck bringt, handelt es sich um bei dem Merkmal der "vorbehaltlosen" Zahlung um eine anspruchsbegründende Tatsache mit der Folge, dass im Streitfall der Arbeitnehmer als Anspruchsteller hierfür die Beweislast trägt (so wohl auch BAG AP BGB § 611 Gratifikation Nr.186; Hergenröder, AR-Blattei SD, Beweislast Rn 14, 115). Soweit demgegenüber im Schrifttum verschiedentlich der Standpunkt eingenommen wird, der Arbeitgeber habe einen entsprechenden Vorbehalt zu beweisen (Jensen, Der Freiwilligkeitsvorbehalt bei Entgeltleistungen, 2000, 168 unter Hinweis auf Reiserer, DB 1997, 426 ff.; HzA/Lipke, Gratifikation, Sonderzahlung Rn 77, 87; Baumgärtel/Leisten, HdB Beweislast BT II, § 611 BGB Rn 20), überzeugt dies nicht. Anders als beim Widerrufsvorbehalt, welcher auf die Beseitigung der vertraglichen Bindung zielt, fehlt es, wenn der Arbeitgeber bei der Leistungserbringung ausdrücklich eine rechtliche Bindung für die Zukunft ausschließt, schon an einem verbindlichen Leistungsversprechen bzw. Vertrauenstatbestand. Die "Vorbehaltserklärung" hindert damit das Entstehen eines Rechtsanspruchs und stellt sich damit – nicht anders als der Einwand eines bedingten Vertragsschlusses (Baumgärtel/Kessen a.a.O. § 631 BGB Rn 5) - prozessual als rechtshindernde Tatsache dar mit der Folge, dass den Anspruchsteller die Beweislast für die vorbehaltlose bzw. unbedingte Vertragserklärung trifft. Die terminologische Ähnlichkeit von "Freiwilligkeits"- und "Widerrufsvorbehalt" darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es bei der Betriebsübung um die Begründung eines Rechtsanspruchs geht, dessen Entstehung nach allgemeinen Regeln vom Anspruchsteller zu beweisen ist. Dementsprechend hat der Arbeitgeber zwar substantiiert diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus welchen der Arbeitnehmer trotz wiederholter Leistungsgewährung den fehlenden Verpflichtungswillen erkennen soll. Die Beweislast dafür, dass die vom Arbeitgeber vorgetragen Umstände nicht erkennbar geworden sind, der behauptete Vorbehalt nicht erklärt oder im Einzelfall hiervon abgewichen worden ist (dazu BAG a.a.O.), verbleibt demgegenüber nach den allgemeinen Regeln der Beweislast beim Arbeitnehmer, welcher einen Anspruch nicht schon aufgrund wiederholter, sondern nur bei festgestellter vorbehaltloser Leistungsgewährung erwirbt.

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3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich die Kammer nicht zweifelsfrei davon überzeugen können, dass die Zahlung von Weihnachtsgeld vorbehaltlos erfolgt ist. Einerseits haben die vom Kläger benannten Zeugen K1, S1 und H1 die Behauptung des Klägers bestätigt, die von der Beklagten vorgelegten Aushänge seien – jedenfalls vor dem Jahre 2008 – nicht am schwarzen Brett vorhanden gewesen. Auch der Zeuge P1 hat sich allein an Aushänge in den letzten beiden Jahren (2009 und 2010) erinnern können. Demgegenüber haben die Zeugen Z1 und T1 ausdrücklich bestätigt, dass durchgängig die zur Akte gereichten Betriebsaushänge am Schwarzen Brett angebracht waren, und zwar in der Weise, dass der aktuelle Aushang zunächst über der Stempeluhr angebracht war und erst später an anderer Stelle am Schwarzen Brett ausgehängt blieb. Auch wenn gewisse Zweifel daran bestehen, ob die vom Zeugen Z1 gegebene Schilderung zutreffen kann, die Aushänge des Vorjahres seien nicht – wie von der Zeugin T1 bestätigt – jeweils durch einen aktuellen Aushang ersetzt worden, sondern seien gesammelt weiter am Schwarzen Brett verblieben, ändert dies nichts daran, dass in Anbetracht der zum Teil vollkommen gegensätzlichen Zeugenaussagen die volle und zweifelsfreie Überzeugung von der Richtigkeit der einen oder anderen Darstellung nicht gewonnen werden kann. Dementsprechend kann nicht als erwiesen erachtet werden, der Vortrag der Beklagten zu den jährlichen Betriebsaushängen sei frei erfunden und die zur Gerichtsakte gereichten Kopien lediglich fingiert. In Anbetracht der Größe des Schwarzen Brettes (ca. 3mx1m) und der Vielzahl hier angebrachter Aushänge ist nicht auszuschließen, dass diejenigen Zeugen, welche die Behauptung des Klägers zum fehlenden Aushang des betreffenden Schriftstücks bestätigt haben, dem jährlichen Aushang möglicherweise deshalb keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt haben, weil sie tatsächlich in den Genuss des Weihnachtsgeldes gelangt waren. Unabhängig hiervon sieht die Kammer jedenfalls keine Grundlage zur Annahme, die mit dem Aushang der Schriftstücke persönlich befasste Zeugin T1 habe den jährlichen Aushang der vorgelegten Schriftstücke lediglich erfunden.

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Letztlich sieht die Kammer sich nicht in der Lage, zweifelsfrei festzustellen, welche der Zeugenaussagen der Wahrheit entspricht. Eine vorbehaltlose Zahlung des Weihnachtsgeldes kann nach alledem nicht festgestellt werden. Dies muss zur Abweisung des Klagebegehrens bzw. zur Zurückweisung der Berufung führen.

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III. Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.

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IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.