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Tatbestand

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Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

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Der am 05.10.1952 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 12.06.1989 bei der Firma W1 GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) beschäftigt. Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 01.06.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. K1 zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Die Beklagte übernahm von dem Insolvenzverwalter mit Wirkung zum 01.07.2010 den Betrieb der Insolvenzschuldnerin, wobei zwischen den Parteien in der Berufungsverhandlung unstreitig wurde, dass auch das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte überging.

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Bereits unter dem 23.06.2010 vereinbarte der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin einen Interessenausgleich mit Namensliste gemäß § 125 Abs. 1 InsO. Danach sollte ein Abbau von 120 der vorhandenen 650 Arbeitsplätze erfolgen. Unter den zu kündigenden Arbeitnehmern befindet sich auch unter der Nr.100 der Name des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten des Interessenausgleichs mit Namensliste wird auf Bl. 25 - 38 d.A. Bezug genommen.

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Nachdem der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 29.06.2010 einen Antrag auf Zustimmung zu der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger stellte, erteilte ihm der Landschaftsverband Westfalen-Lippe mit Bescheid vom 29.07.2010 die beantragte Zustimmung. Wegen der Einzelheiten des Zustimmungsbescheides wird auf Bl. 18 - 21 d.A. Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 05.08.2010, dem eine Anlage beigefügt war, leitete die Beklagte die Betriebsratsanhörung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Nachdem der Betriebsrat unter dem 13.08.2010 der Beklagten mitteilte, dass gegen die beabsichtigte ordentliche Kündigung keine Bedenken bestünden (Bl. 24 d.A.), erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2010, das dem Kläger am selben Tag zugestellt worden ist, eine ordentliche Kündigung zum 31.03.2011. Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit der am 01.09.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte bereits deswegen unwirksam sei, weil die Beklagte keine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit ihm eingeholt habe. Auf die von dem Insolvenzverwalter eingeholte Zustimmung des Integrationsamtes könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie nicht Rechtsnachfolgerin der Insolvenzschuldnerin sei. Denn es sei ein Unterschied, ob der Insolvenzschuldner oder der Betriebsübernehmer kündige. Darüber hinaus sei die Kündigung jedenfalls deswegen unwirksam, weil die von der Beklagten getroffenen soziale Auswahl grob fehlerhaft gewesen sei. Denn die Beklagte sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er unter Zugrundelegung der Auswahlkriterien lediglich 85 Punkte vorzuweisen habe. Vielmehr habe er nach diesen Kriterien 94 Punkte, wovon 55 Punkte auf sein Lebensalter, 30 Punkte auf die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, 5 Punkte auf die Schwerbehinderung und 4Punkte auf die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau entfielen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 17.8.2010 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, dass durch die erheblich gesunkenen Umsätze und die vollständige Einstellung der Rohrkomponentenfertigung im Betriebsteil U1-M3 dort insgesamt 72 Arbeitsplätze der mit der Herstellung von Rohrkomponenten beschäftigten Arbeitnehmer entfallen seien. Von den mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer verblieben im Bereich der Rohrkomponenten drei weitere Arbeitnehmer, die jedoch wesentlich schutzwürdiger gewesen seien. Dabei handele es sich um die Mitarbeiter R1 M4, der 109 Punkte, den Mitarbeiter E1 H1 mit 92 Punkten und dem Mitarbeiter T1 mit 89 Punkten. Da die Punktzahl des Klägers mit 85 richtig ermittelt worden sei, sei die soziale Auswahl, die wegen § 125 InsO lediglich nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen sei, nicht zu beanstanden. Der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger stehe auch nicht das Fehlen einer Zustimmungserklärung des Integrationsamtes entgegen, weil die von dem Insolvenzverwalter eingeholte und diesem gegenüber erteilte Zustimmung auch ihr gegenüber wirke.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.11.2010 die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger jedenfalls deswegen unwirksam sei, weil sie von der Beklagten ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen worden sei. Der Beklagten käme zwar als Rechtsnachfolgerin die Wirkung des vom Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs zugute. Auf die dem Insolvenzverwalter erteilte Zustimmung des Integrationsamtes könne sich jedoch die Beklagte nicht berufen, weil die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes bei einer während des Insolvenzverfahrens beantragten Zustimmung nach Maßgabe des § 89 Abs. 3 erheblich eingeschränkt sei. Dementsprechend könne die vom Insolvenzverwalter eingeholte und diesem gegenüber nach einem Betriebsübergang erteilte Zustimmung nicht auch zugunsten des Betriebserwerbers gelten, weil bei diesem die Ermessenseinschränkung nach § 89 Abs. 3 nicht eingreife, so dass für die Entscheidung des Integrationsamtes je nachdem, ob die Kündigung während oder außerhalb eines Insolvenzverfahrens beantragt werde, unterschiedliche Maßstäbe gelten würden.

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Gegen das am 28.01.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.02.2011 Berufung eingelegt und begründet. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass die dem Insolvenzverwalter mit Bescheid des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 29.07.2010 erteilte Zustimmung auch ihr gegenüber als der neuen Arbeitgeberin gelte, die mit Ausnahme des Betriebsteils U1-M3 den Betrieb der Insolvenzschuldnerin vollständig übernommen habe. Nach dem Interessenausgleich vom 23.06.2010 sei es Aufgabe des Insolvenzverwalters gewesen, die Kündigung der Arbeitsverhältnisse dem Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer zu erklären. Nachdem der Kläger den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft abgelehnt habe, habe der Insolvenzverwalter am 29.06.2010 die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt, sie aber in der Folgezeit wegen der zum 01.07.2010 erfolgten Übernahme des um den Betriebsteil U1-M3 verkleinerten Betriebes der Insolvenzschuldnerin nicht erklären können, weshalb die Beklagte auftragsgemäß die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger erklärt habe. Bei Ausspruch dieser Kündigung sei sie als Erwerberin des Betriebes der Insolvenzschuldnerin auch berechtigt gewesen, sich auf die Zustimmung des Integrationsamtes vom 29.07.2010 zu berufen, weil die Annahme des Arbeitsgerichts zu untragbaren Ergebnissen führe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 11.02.2011 - 7 Ca 2907/10 - abzuändern und die Klage im vollen Umfang abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil des Arbeitsgerichts.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

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Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger vom 17.08.2010 bereits nach § 134 BGB i.V.m. § 85 SGB IX unwirksam ist, weil die Beklagte diese Kündigung ohne die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes erklärt hat.

25

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nach dem in der Berufungsverhandlung unstreitigem Vorbringen der Parteien gemäß § 613 a BGB mit Wirkung zum 01.07.2010 auf die Beklagte übergegangen mit der Folge, dass diese im Zeitpunkt des Kündigungszugangs (19.08.2010) Arbeitgeberin des Klägers war. Dementsprechend ist die Kündigungsschutzklage nicht bereits deswegen unbegründet, weil zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Kündigungszugangs kein Arbeitsverhältnis bestand, was zwingende Voraussetzung der Begründetheit einer Kündigungsschutzklage ist (vgl. BAG, Urteil v. 30.09.2004 - 8 AZR 462/03, NZA 2005, 43; Urteil v. 15.12.2005 - 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597).

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Die Rüge der Beklagten, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB wegen Fehlens der nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes ausgegangen, greift nicht durch.

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Nach § 85 SGB IX setzt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen im Sinne des § 2 SGB IX durch den Arbeitgeber zwingend die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes voraus. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs war die Beklagte unstreitig Arbeitgeberin des Klägers. Eine Zustimmung des Integrationsamtes hat die Beklagte selbst unstreitig nicht eingeholt. Eine Zustimmung zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte hat das Integrationsamt auch nicht erklärt. Vielmehr enthält der Bescheid des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 29.07.2010 nur eine Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch den Insolvenzverwalter, der auch die Erteilung der Zustimmung unter dem 29.06.2010 beantragt hat. Dieser Zustimmungsbescheid reicht im Hinblick auf das Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte entgegen deren Ansicht nicht aus.

28

Der besondere Kündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX wird nach allgemeiner Ansicht durch die Insolvenz des Arbeitgebers nicht aufgehoben, sodass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den jeweiligen Arbeitgeber auch im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf (vgl. dazu Neumann/Pahlen/Majewski-Pahlen, 12. Aufl., 2010, § 85 SGB IX Rdnr. 65 m.w.N.). Der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX wird als ein Verwaltungsakt dem in dem Bescheid bezeichneten Arbeitgeber erteilt mit der Folge, dass nur dieser die Kündigung unter Beachtung des § 85 SGB IX erklären kann, da nur ihm als dem Adressat des insoweit begünstigenden Verwaltungsaktes die Zustimmung erteilt wurde. Ob dies im Falle des Betriebsüberganges nach § 613 a BGB uneingeschränkt gilt, kann offen bleiben. Denn dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zustimmung von dem Insolvenzverwalter während des Insolvenzverfahrens unter Hinweis auf einen Interessenausgleich mit Namensliste nach § 125 InsO beantragt wurde, weil in diesem Fall das Ermessen des Integrationsamtes nach Maßgabe des § 89 Abs. 3 InsO erheblich eingeschränkt ist.

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Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung liegt grundsätzlich im Ermessen des Integrationsamtes. Soweit nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, ist die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes gemäß § 39 Abs. 1 SGB I nur durch Sinn und Zweck des SGB IX als eines "Fürsorgegesetzes", gebunden (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 – 5 C 51/90, BVerwGE 90, 287 zum § 15 SchwbG als der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX). Wird dagegen die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Insolvenzverwalter unter Berufung auf das Vorliegen eines Interessenausgleichs mit einer Namensliste, in der der zu kündigende Arbeitnehmer namentlich bezeichnet ist, ist das Ermessen des Integrationsamtes nach Maßgabe des § 89 Abs. 3 SGB IX eingeschränkt mit der Folge, dass die Zustimmung grundsätzlich erteilt werden soll. Das Ermessen des Integrationsamtes kann zwar auch außerhalb des Insolvenzverfahrens nach Maßgabe des § 89 Abs. 1 S. 2 SGB IX eingeschränkt sein. Dies ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung des Integrationsamtes nach § 89 Abs. 3 SGB IX unter Umständen anderen Grundsätzen unterliegt, als ein Antrag des Arbeitgebers zu einer Kündigung außerhalb des Insolvenzverfahrens, bei der auch nicht die verkürzte Kündigungsfrist des § 113 InsO gilt (vgl. auch LAG Brandenburg, Urteil vom 18.06.2003 – 7 Sa 63/03, ZinsO, 2003, 915: Unwirksamkeit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter trotz Zustimmung des Integrationsamtes gegenüber der Insolvenzschuldnerin unmittelbar vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens).

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Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass dieses Ergebnis für Praxis untragbar sei, weil der Insolvenzverwalter bei einer Zustimmungserteilung nach einem Betriebsübergang die Kündigung mangels der Arbeitgeberstellung im Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht mehr wirksam erklären könne (so LAG Hamm, Urteil vom 19.05.2005 – 8 Sa 2123/04, Juris), sodass die dem Insolvenzverwalter erteilte Zustimmung gegenüber dem Betriebserwerber als dem Rechtsnachfolger nach § 613 a BGB gelten müsse, da anderenfalls Zeiträume geschaffen würden, in denen keine Kündigung möglich wäre, so trifft diese Annahme nicht zu. Denn zum einen kann der Betriebserwerber selbst nach dem Betriebsübergang nach § 613 a BGB die Zustimmung zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem schwerbehinderten Menschen beantragen und sich dabei auch auf die Wirkungen des Interessenausgelichs berufen, die ihr als Rechtsnachfolgerin zugute kommen. Zum anderen könnte auch der Insolvenzverwalter vorbereitend die Zustimmung für den Erwerber unter Hinweis auf den Interessenausgleich mit Namensliste und den unmittelbar bevorstehenden Betriebsübergang beantragen. Schließlich kann die Betriebserwerberin auch im Rahmen des von dem Insolvenzverwalter eingeleiteten Zustimmungsverfahrens unter Berufung auf den zwischenzeitlich erfolgten Betriebsübergang nach § 13 VwVfG beteiligt werden mit der Folge, dass sie nach der beantragten Entbindung des Insolvenzverwalters von seiner Beteiligtenstellung zum Beteiligten des Zustimmungsverfahren wird. Aus alldem folgt, dass entgegen der Ansicht der Beklagten entstehen bei der angenommenen Rechtslage keine unüberwindbaren Konsequenzen und keine kündigungsfreien Zeiträume entstehen, wenn die vorhandenen rechtlichen Möglichkeiten genutzt werden. Wird dagegen die Zustimmung weder von der Betriebserwerberin noch vom dem Insolvenzverwalter für die Betriebserwerberin beantragt und das Integrationsamt auch über den unstreitig erfolgten Betriebsübergang während des vom Insolvenzverwalter eingeleiteten Zustimmungsverfahrens nach § 85 SGB IX nicht unterrichtet und unterbleibt deshalb ein Beteiligtenwechsel oder eine Beteiligtenerweiterung, so geht die dem Insolvenzverwalter erteilte Zustimmung nach § 85 SGB IX ins Leere, weil er nicht mehr Arbeitgeber ist. Die Kündigung durch den Betriebserwerber als dem Arbeitgeber ist dagegen unwirksam, weil er die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung nicht besitzt (vgl. dazu Müller NZI 2009, 153, 155 ff.). Die Berufung der Beklagten war demnach zurückzuweisen, weil die Kündigung vom 19.08.2010 aus den dargelegten Gründen nach § 134 BGB i.V.m. § 85 SGB IX unwirksam ist.

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Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolgslosen Rechtsmittels zu tragen.

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Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.