Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 443/11

Tatbestand

Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit sowie das Bestehen eines Abfindungsanspruchs.

Der am 30.03.1974 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war in der Zeit seit dem 01.09.2000 zunächst als Auszubildender und später als Bauzeichner gegen ein monatliches Bruttoentgelt von zuletzt 3.300,00 € bei der Beklagten beschäftigt.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Bauträgerunternehmen mit ca. 40 Arbeitnehmern ohne Betriebsrat.

Der Kläger ist Sohn des früheren Geschäftsführers und Gesellschafters M1 B1, mit dem die Beklagte derzeit ebenfalls eine gerichtliche Auseinandersetzung, allerdings vor dem Landgericht, führt.

Am 22.12.2007 hatten die seinerzeitigen vier Gesellschafter der Beklagten, darunter auch der Vater des Klägers, folgenden Beschluss gefasst:

"1. Herr O1 B1 erhält eine Beschäftigungsgarantie bis zur Vollendung seines 55. Lebensjahres. Sollte das Arbeitsverhältnis vor dem vorgenannten Zeitpunkt beendet werden, erhält Herr O1 B1 eine Zahlung in Höhe des letzten Bruttomonatsgehaltes multipliziert mit der Anzahl der Monate bis zum Erreichen des 55. Lebensjahres.

…

Dieser Beschluss kann nur einstimmig geändert werden."

(vgl. Bl. 46 d.A.).

Der ursprüngliche Entwurf des obigen Beschlusses sah die Abfindung nur für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seitens der Gesellschaft vor (vgl. Bl. 58 d. A). Auf Intervention des Vaters M1 B1 wurde der zweite Satz dann so formuliert, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von jeder Seite als Auslöser für den Anspruch ausreichen soll.

Seit Januar 2010 hatte der Kläger keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte er-bracht, wobei die Hintergründe zwischen den Parteien streitig sind. Bis zum 30.09.2010 hatte die Beklagte dennoch das Gehalt fortgezahlt.

Seit dem 01.11.2010 ist der Kläger bei der Firma P1 GmbH als technischer Zeichner angestellt. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um einen unmittelbaren Konkurrenten zur Beklagten. Seit Dezember 2010 ist er auch Mitgesellschafter dieses Unternehmens.

Bereits mit Schreiben vom 23.09.2010 hatte die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis wegen behaupteter unerlaubter Konkurrenztätigkeit gekündigt, da die Beklagte davon ausging, der Kläger bereite unrechtmäßig seinen Einstieg in eine Gesellschaft vor, die dann in direktem Wettbewerb zur Beklagten stehen würde.

Nachdem die Beklagte im Dezember 2010 erfahren hatte, dass der Kläger nunmehr tatsächlich bei der P1 GmbH angestellt ist und sich im internet präsentiert, hat sie mit Schreiben vom 22.12.2010, welches dem Kläger sowohl per Boten als auch per Post übermittelt wurde, das Arbeitsverhältnis erneut wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt.

Gegen die Kündigungen hat sich der Kläger mit der am 11.10.2010 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen und am 04.01.2011 erweiterten Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt. Er hat ferner die Lohnzahlung für den Monat Oktober 2010 in Höhe von 3.300,00 € brutto verlangt sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Bestandsschutzanträgen die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 30.000,00 €.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, beide Kündigungen seien bereits unwirksam, da die Geschäftsführer der Beklagten aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 22.12.2007 nicht berechtigt seien, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Hierzu hätte es vielmehr eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedurft, der unstreitig nicht vorgelegen habe. Die im Gesellschafterbeschluss enthaltene Beschäftigungsgarantie entfalte unmittelbare Schutzwirkung zugunsten des Klägers.

Der Kläger sei im Januar 2010 im Einvernehmen mit der Beklagten von seiner Tätigkeit freigestellt worden, da sich das Arbeitsklima extrem verschlechtert hätte. Gerade die Fortzahlung der Vergütung bis September zeige aber, dass sich die Beklagte an den Gesellschafterbeschluss gebunden gefühlt habe.

Die Kündigung vom 23.09.2010 sei im Übrigen unwirksam, da der Kläger keinerlei Konkurrenztätigkeit entfaltet habe. Nach dem Ausscheiden des Vaters M1 B1 als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter seien zwar diverse Gespräche zwischen Herrn M1 B1 und (ehemaligen) Beschäftigten der Beklagten bezüglich einer Neugründung eines Unternehmens geführt worden, an denen teilweise auch der Kläger teilgenommen habe. Abwerbungsversuche oder aber Konkurrenztätigkeit durch den Kläger habe es aber gerade nicht gegeben.

Hinsichtlich der Kündigung vom 22.12.2010 sei es zwar richtig, dass der Kläger nunmehr bei der Firma P1 GmbH angestellt sei, angesichts der ausgesprochenen Kündigungen hätten jedoch für ihn das Recht und die Pflicht bestanden, sich um einen Ersatzarbeitsplatz zu bemühen. Die Zulässigkeit der Konkurrenztätigkeit ergäbe sich schon aus § 12 KSchG.

Im Falle der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen würde dem Kläger darüber hinaus aus dem Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 der Abfindungsbetrag zustehen, von dem zunächst nur ein Teilbetrag geltend gemacht werde.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch hilfsweise ausgesprochen ordentliche Kündigung vom 23.09.2010 aufgelöst worden ist;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung vom 22.12.2010 aufgelöst worden ist;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.300,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2010 zu zahlen;
hilfsweise, und zwar für den Fall des Unterliegens mit dem Bestandsschutzantrag zu Ziffer 1) oder zu Ziffer 2): Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Rechtsauffassung vertreten, beide Kündigungen seien für sich betrachtet wirksam.

Ein Kündigungsverbot ergebe sich insbesondere nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007.

Bereits die erste Kündigung sei gerechtfertigt, da sich der Kläger an wettbewerbswidrigen Handlungen seines Vaters M1 B1 beteiligt und diesen unterstützt habe. Er habe zumindest an zwei Unterredungen mit Mitarbeitern der Beklagten teilgenommen und detaillierte Planungen zur Gründung eines Konkurrenzunternehmens mitgetragen.

Jedenfalls aber habe die zweite fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet, da der Kläger – unstreitig – seit dem 01.11.2010 bei dem Konkurrenzunternehmen P1 GmbH als technischer Zeichner der Planungsabteilung beschäftigt sei und auch nach außen so auftrete. Seit Dezember 2010 sei er zudem – ebenfalls unstreitig – Mitgesellschafter dieser GmbH. Im übrigen habe der Kläger nur die per Post, nicht aber die per Boten zugestellte Kündigung angegriffen.

Einen Anspruch auf Abfindung könne der Kläger nicht herleiten, da der Gesellschafterbeschluss schon keine unmittelbare Rechtswirkung zu seinen Gunsten entfalten könne. Der Beschluss sei ohnehin unwirksam, da er eine unzulässige Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung beinhalte und zudem bei dem vom Kläger vorausgesetzten Verständnis eine Schenkung beinhalten würde, die einer notariellen Beurkundung bedürfte. Die Fortzahlung der Vergütung seit Januar 2010 sei auch nicht darauf zurückzuführen, dass die Beklagte den Beschluss habe umsetzten wollen. Der Kläger habe vielmehr im Januar angegeben, unter einem burn-out-Syndrom zu leiden; angesichts der familiären Verflechtungen sei die Angelegenheit dann nicht konsequent verfolgt worden, sondern die Gehaltszahlungen seien zunächst weitergelaufen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 19.01.2011, dem Kläger zugestellt am 18.02.2011, stattgegeben, soweit der Kläger die Wirksamkeit der ersten Kündigung angegriffen und für den Monat Oktober 2010 den Annahmeverzugslohn gefordert hat. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger bis zum Zugang der ersten Kündigung nur Handlungen vorgenommen habe, die nicht über die reine Vorbereitung der Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit hinausgingen und es des Weiteren an einer vorherigen Abmahnung fehle. Das Arbeitsgericht hat dann aber die Wirksamkeit der zweiten außerordentlichen Kündigung mit der Begründung bejaht, dass der Kläger nunmehr unerlaubt Konkurrenztätigkeiten entfaltet habe. Den hilfsweise geltend gemachten Abfindungsanspruch hat das Arbeitsgericht abgewiesen, da der Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 aufgrund einer unzumutbaren Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung unwirksam sei und es daher an einer Anspruchsgrundlage fehle.

Mit der am 17.03.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung wendet sich der Kläger gegen die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung vom 22.12.2010 bzw. gegen die Abweisung des Abfindungsanspruchs.

Gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.12.2010 wendet der Kläger ergänzend ein, die Geschäftsführer seien zum Ausspruch der Kündigung nur dann berechtigt gewesen, sofern sie vorher einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeigeführt hätten. Sinn der erteilten Beschäftigungsgarantie sei gerade, die Kündigungsbefugnis den Geschäftsführern zu entziehen und von einem vorherigen, einstimmigen Gesellschafterbeschluss abhängig zu machen.

Der Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 enthalte weder einen vertraglichen Ausschluss noch eine unzumutbare vertragliche Erschwerung des Rechts der Beklagten zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, es läge nur eine Einschränkung der Vertretungsbefugnisse vor. Eben diese hätten die Geschäftsführer vor Ausspruch der Kündigung aber nicht beachtet.

Da mit dem Beschluss auch beabsichtigt gewesen sei, dem Kläger einen Abfindungsanspruch zuzubilligen, gleichgültig, aus welchen Gründen das Arbeitsverhältnis enden würde, sei jedenfalls der Hilfsantrag begründet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund - 8 Ca 4518/10 - vom 19.01.2011 abzuändern und soweit die Klage abgewiesen wurde,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 22.12.2010 aufgelöst worden ist;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei sehr wohl zum Ausspruch der Kündigung berechtigt. Die Auslegung, der Gesellschafterbeschluss habe in rechtlich zulässiger Weise das Arbeitsverhältnis des Klägers der Disposition der Geschäftsführung entziehen wollen, sei nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus folge die Wirksamkeit der Kündigungserklärungen jedenfalls aus § 37 GmbHG.

Die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.12.2010 folge unmittelbar daraus, dass der Kläger langfristig den Wechsel in das Konkurrenzunternehmen geplant und vorbereitet habe und nunmehr als Mitarbeiter und auch Gesellschafter der Firma P1 GmbH in direkter Konkurrenz zur Beklagten werbend an die Öffentlichkeit trete. Darüber hinaus hätte sich der Kläger einen Arbeitsplatz außerhalb des Geschäftszweigs der Bauträgerschaft bemühen können.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO zulässig.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

1. Die seitens der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 22.12.2010 hält - wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat - einer Wirksamkeitsprüfung stand.

a) Die Kündigung ist allerdings nicht bereits aufgrund der Vorschrift des § 7 KSchG dadurch wirksam geworden, dass der Kläger mit seinem Klageantrag lediglich eine Kündigungserklärung angegriffen hat, obgleich die Beklagte die Kündigung zum einen per Boten und anderen per Post übermittelt hatte.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Klage auf Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch eine bestimmte Kündigung eines bestimmten Datums aufgelöst worden, die Klagefrist hinsichtlich aller Kündigungen wahrt, die unter diesem Datum und auf der Grundlage dieses Lebenssachverhalts ausgesprochen worden sind. Bei der mehrfachen Verlautbarung desselben Kündigungsentschlusses bzw. derselben Kündigungserklärung muss der Arbeitnehmer nicht gesondert gegen jede Verlautbarungsform Klage erheben (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.01.2006, 14 (13) Sa 1359/05, juris; ErfK-Kiel, 10. Aufl., § 4 KSchG, Rdnr. 20).

So liegt der Fall hier. Die Kündigungsschreiben vom 22.12.2010 sind Ausdruck ein- und derselben Kündigungserklärung, die, um den Zugang sicherzustellen, auf zwei unterschiedlichen Wegen an den Kläger übermittelt wurde. Es handelt sich jedoch erkennbar um einen einheitlichen Kündigungsentschluss, der auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruht.

b) Die Kündigung ist nicht unwirksam, weil der Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007- worauf der Kläger zuletzt abstellt - den Gesellschaftern die Kündigungsbefugnis entzogen hätte bzw. die Kündigungsbefugnis von einem weiteren Gesellschafterbeschluss abhängig gemacht worden wäre. Ebenso wenig sollte durch den Gesellschafterbeschluss die Möglichkeit zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung ausgeschlossen werden.

aa) Bei dem Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 handelt es sich um eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages stehende schuldrechtliche Nebenabrede, die grundsätzlich als Gesellschafterbeschluss getroffen werden kann, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht (BGH, Beschluss vom 15.03.2010, II ZR 4/09, DB 2010, 1749; Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 3 Rdnr. 56).

Solche Nebenabreden unterfallen den Regelungen des BGB, so dass sich auch die Auslegung nach §§ 157, 133 BGB richtet. Nach diesen Vorschriften sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Es sind die bestehenden Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist die Auslegung vorzuziehen, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdendem Ergebnis führt. Nach § 133 BGB ist der wirkliche, möglicherweise ungenau oder unzutreffend geäußerte Wille, die sog. innere Tatsache zu ermitteln. Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung festgestellt, und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne dass es auf weiteres ankommt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, so geht der wirkliche Wille jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.2008, 3 AZR 431/07, juris).

bb) Nicht gefolgt werden kann dem Kläger darin, dass der Gesellschafterbeschluss die Entscheidung über die Kündigung der Geschäftsführung entzogen hätte.

Der Gesellschafterbeschluss liefert seinem Wortlaut nach keine Anhaltspunkte dafür, dass die vertretungsberechtigten Geschäftsführer nicht mehr berechtigt sein sollten, den Ausspruch einer Kündigung zu beschließen und entsprechend als Vertreter im Namen der GmbH umzusetzen. Auch außerhalb des Wortlauts sind keine Anhaltspunkte für eine solche Interpretation erkennbar.

Selbst wenn diese Rechtsauffassung zutreffend wäre, so wäre dies auch unbeachtlich, da – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – nach § 37 Abs. 2 GmbHG die Befugnis des Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft nicht mit Außenwirkung beschränkt werden kann. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Kündigung von der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung abhängig gemacht werden, da eine solche Regelung aufgrund der rein gesellschaftsinternen Mitwirkung weder eine unzulässige Beschränkung der Vertretungsbefugnis noch eine unzulässige Kündigungserschwerung darstellt (vgl. ErfK-Müller-Glöge, 10. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 198). Dies gilt jedoch nur dann, und das ist der entscheidende Unterschied zum vorliegenden Fall, wenn der zu Kündigende selbst Gesellschafter ist (BAG, Urteil vom 28.04.1994, 2 AZR 730/93, NZA 1994, 934). Zwar hatte der Kläger als Sohn des maßgeblichen Entscheidungsträgers M1 B1 zweifellos über das übliche hinausgehende Kenntnis von interna, formal betrachtet war er jedoch "nur einfacher Arbeitnehmer". Aus Sicht der Kammer kann auch nur auf eine rein formale Betrachtungsweise abgestellt werden, da es nicht angeht danach zu differenzieren, ob ein Arbeitnehmer aufgrund familiärer oder freundschaftlicher Verflechtungen Einblicke in die Gesellschafterbeschlüsse hat oder nicht. Sinn und Zweck des § 37 Abs. 2 GmbHG ist es gerade, diese Schwierigkeiten zu vermeiden.

cc) Der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sollte auch nicht durch den Beschluss vom 22.12.2007 insgesamt ausgeschlossen oder aber auch nur von der Zahlung einer Abfindung abhängig gemacht werden.

Bereits dem Wortlaut des Gesellschafterbeschlusses lässt sich nicht entnehmen, dass durch diesen jegliches Recht der Beklagten zum Ausspruch einer Kündigung ausgeschlossen sein soll. Weder wird dies explizit erwähnt, noch ergibt es sich aus dem Gesamtzusammenhang. Im Gegenteil, die in Satz 2 geregelte Abfindung leitet ihre Berechtigung im Umkehrschluss nur aus einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit auch einer Kündigung vor dem 55. Lebensjahr ab. Dies deckt sich im übrigen mit dem Sachvortrag, die Gesellschafter hätten den ursprünglichen Entwurf des Beschlusses von der Beendigung nur durch die Gesellschaft zur Beendigung durch jede Vertragspartei erweitert. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses war daher auch nach Angaben des Klägers durchaus vor Beschlussfassung thematisiert worden und sollte geregelt werden.

Dem Kläger wird allerdings im ersten Satz eine "Beschäftigungsgarantie" zugesichert. Die Vereinbarung von Beschäftigungsgarantien ist dem kollektiven Arbeitsrecht, aber auch dem Individualarbeitsrecht nicht fremd, es handelt sich jedoch um einen Begriff, der eigentlich eine feststehende Bedeutung hat. Die Beschäftigungsgarantie ist die Einräumung der ordentlichen Unkündbarkeit für einen bestimmten Zeitraum (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.2008, aaO; LAG Sachsen, Urteil vom 10.10.2001, 2 Sa 744/00, NZA 2002, 905).

Dies spricht in der Tat dafür, dass zugunsten des Klägers eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen werden bzw. mit der Zahlung der Abfindung verknüpft werden sollte. Falls die tatsächliche Beschäftigung nicht gewährleistet werden kann, so soll der Kläger wenigstens wirtschaftlich so gestellt sein, als hätte er bis zum 55. Lebensjahr bei der Beklagten gearbeitet. Bleibt man jedoch dem von den Parteien gewählten Begriff der Beschäftigungsgarantie treu, so betrifft die Regelung nur den Komplex der ordentlichen Kündigung, wobei im hier zu entscheidenden Fall zunächst unerheblich ist, ob davon auch eine verhaltensbedingte Kündigung erfasst wäre ( vgl. dazu auch Roman F Adam, ZTR 2008, 479).

Der Ausschluss des Rechts zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB und über eine solche ist zunächst zu entscheiden, ist aber mit einer gewährten Beschäftigungsgarantie gerade nicht verknüpft (vgl. auch BAG Urteil vom 25.03.2004, 2 AZR 153/03, BB 2004, 322).

Die Auslegung des Gesellschafterbeschlusses ergibt zudem eindeutig, dass die Parteien, mithin die Gesellschafter, von diesem Grundsatz auch nicht abweichen wollten. Auf die Frage, ob es sich um eine unzulässige, unzumutbare, weil an eine hohe Abfindung gekoppelte Erschwerung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung handelt, die im übrigen aber auch nichtig wäre, kommt es nicht an.

Aus Sicht der Kammer ist der gesamte Gesellschafterbeschluss nicht auf die Situation der außerordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung nach § 626 BGB zugeschnitten und daher vorliegend auch nicht einschlägig.

c) Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB sind erfüllt.

aa) Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist ist gewahrt.

Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung wirksam nur innerhalb von zwei Wochen erklärt werden, wobei die Frist gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von dem für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis erlangt und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Ziel des § 626 Abs. 2 BGB ist es, dem betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, NZA 2008, 1415; BAG, Urteil vom 01.02.2007, 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744).

Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu unbestritten vorgetragen, sie hätte durch den Aufruf der Webseite der Firma P1 GmbH seitens des Geschäftsführers S2 am 13.12.2010 feststellen müssen, dass der Kläger dort als zuständiger Mitarbeiter für Planungsarbeiten vorgestellt werde. Ferner habe die Geschäftsführung am Wochenende 11./12.12.2010 ermittelt, dass die jetzige Arbeitgeberin des Klägers in großen Zeitungsanzeigen für Bauvorhaben im westfälischen Raum werbe. Zwar ergibt sich aus Fußzeilen der beigefügten Ausdrucke des Internetauftritts (vgl. Bl. 36 ff d.A.), dass diese nicht erst am 13.12.2010, sondern bereits am 12.12.2010 gefertigt wurden. Selbst unter Zugrundelegung des 12.12.2010 als maßgebliches Datum für die Kenntnis der zum Kündigungsentschluss führenden Tatsachen ist aber die Zweiwochenfrist gewahrt.

Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass wenn fortlaufend neue Tatsachen eintreten, die für die Kündigung maßgeblich sind oder aber ein noch nicht abgeschlossener, längerwährender Zustand vorliegt, ein sog. Dauertatbestand besteht, bei dem die Zweiwochenfrist nicht vor dessen Beendigung beginnt (vgl. ErfK-Müller-Glöge, 10. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 212; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.06.2007, 3 Sa 143/07, juris).

Da der Kläger nach wie vor als technischer Zeichner bei der P1 GmbH beschäftigt und dort auch Mitgesellschafter ist, kann vom Vorliegen eines solchen Dauerbestands ausgegangen werden.

bb) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die erforderliche Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709).

(1) Ein Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt.

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist es einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert aber den allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Arbeitgeber vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden soll. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Der Arbeitnehmer darf dabei nicht nur keine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse ausüben, ihm ist es ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen.

Dieses Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers, die der Arbeitnehmer jedoch gerichtlich angegriffen und deren Unwirksamkeit er geltend macht, ist der Arbeitnehmer in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Sollte sich die Kündigung des Arbeitgebers nämlich im Prozess schlussendlich als unwirksam herausstellen, so darf der Arbeitnehmer in der zurückliegenden Zeit keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben (vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2010, aaO; BAG, Urteil vom 25.04.1991, 2 AZR 624/90, NZA 1992, 212).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus § 12 KSchG, der lediglich das Wahlrecht des Arbeitnehmers nach einem gewonnenen Kündigungsschutzprozess normiert. Aufgrund der oben skizzierten Rechtsprechung ist es einem Arbeitnehmer schließlich nicht verwehrt, ein anderes Arbeitsverhältnis zu beginnen, es ist ihm lediglich untersagt, auch noch während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses seinem (ehemaligen) Arbeitgeber gegenüber in Wettbewerb zu treten und in dessen Marktbereich einzudringen.

Zuzugeben ist, dass der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung in eine Konfliktsituation gerät, da er seinerseits gehalten ist, nicht nur im Hinblick auf § 615 BGB seine Existenzgrundlage zu sichern bzw. sich eine Zukunft aufzubauen. Verwertet ein Arbeitnehmer hier seine Kenntnisse und Fähigkeiten sachgerecht, so wird er oftmals in die Zwangslage geraten, dass ein möglicher neuer Arbeitsplatz gleichzeitig eine Konkurrenztätigkeit zum bisherigen Arbeitgeber darstellt, zu dem er ausweislich seines Klageantrags zurückkehren will. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer insoweit anschließt, stellt darauf ab, ob dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Falls ein Verschulden anzulasten ist (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.1991, aaO; zur Problematik auch Leuchten, NZA 211, 391).

(2) Im vorliegenden Fall hat der Kläger seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich und schuldhaft verletzt.

Unstreitig ist er seit dem 01.11.2010 als technischer Zeichner bei einem unmittelbaren Konkurrenten der Beklagten beschäftigt und tritt auch nach außen hin werbend als solcher auf. Darüber hinaus ist er zudem seit dem 01.12.2010 Mitgesellschafter dieses Konkurrenzunternehmens. Es liegt hier eine Situation vor, in der potentielle Kunden der Beklagten dauerhaft dem Geschäftsbetrieb der P1 GmbH zugeordnet werden sollten.

Es ist auch von einem schuldhaften Verhalten des Klägers auszugehen, da dieser bereits im Sommer 2010 seinen Weggang von der Beklagten, zu der das Arbeitsverhältnis ohnehin bereits erheblich gestört war, dezidiert geplant und vorbereitet hat. Die spätere Anstellung und Beteiligung bei der P1 GmbH stellt sich lediglich als die konsequente Folge dieser Vorbereitungshandlungen dar. Es ist nicht etwa so, und wird vom Kläger auch nicht so vorgetragen, dass er zur Abwendung einer wirtschaftlichen Notlage und Existenzsicherung dieses Beschäftigungsverhältnis hätte eingehen müssen.

Eine Rechtfertigung ergäbe sich im Übrigen auch nicht aus § 615 Satz 2 BGB, da ein böswilliges Unterlassen dann nicht angenommen werden kann, sofern die Aufnahme der Beschäftigung eine Konkurrenztätigkeit für den (ehemaligen) Arbeitgeber bedeuten würde (vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2010, aaO).

(3) Auch die abschließend durchzuführende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Geht es um die Beurteilung rechtswidrigen schuldhaften Verhaltens, sind stets die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen einer etwaigen Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2010, aaO). Des Weiteren kommt eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung kann auch im Bereich der Konkurrenztätigkeit der vorherige Ausspruch einer Abmahnung in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, NZA 2008, 1415).

Zwar ist der Kläger bereits seit dem 01.09.2000 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet und aus diesen Gründen auf die Vergütung aus einer Erwerbstätigkeit angewiesen.

Aus Sicht der Kammer war der Beklagten jedoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum etwaigen Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgrund der Umstände des Einzelfalls unzumutbar.

Wie bereits oben ausgeführt, hat der Kläger unstreitig bereits im Sommer 2010 mit Vorbereitungshandlungen für den Aufbau der P1 GmbH begonnen. Auch wenn treibende Kraft bei der gesamten Angelegenheit nicht der Kläger selbst, sondern vielmehr sein Vater M1 B1 ist, so war der Kläger von Anfang an informiert, beteiligt und in die weitere Vorgehensweise eingebunden. Aufgrund der Nichtbeschäftigung seit Januar 2010, auf welchen Gründen sie auch beruht haben mag, war das Band zur Beklagten ohnehin gelockert, ein enges Vertrauensverhältnis bestand nach Angaben beider Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr. Nach Ausspruch der ersten fristlosen Kündigung im September hat der Kläger dann seine weitere Zukunft bei der P1 GmbH in Angriff genommen und sich dann noch durch den Status als Mitgesellschafter überobligatorisch engagiert.

Anders als in den aus der Rechtsprechung diskutierten Fällen war der Kläger auch gerade nicht zu einem schnellen Handeln gezwungen, dies gilt insbesondere für seinen Status als Gesellschafter bei der P1 GmbH. Der Kläger stand im Arbeitsverhältnis zur Beklagten unter dem besonderen Schutz seines Vaters als seinerzeitigen Gesellschafter und Geschäftsführer. Er ist dann seinem Vater gefolgt und setzt nunmehr seine Tätigkeit in dem neuen Unternehmen des Vaters fort. Nicht zuletzt aus dem streitgegenständlichen Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 ergibt sich, dass der Vater des Klägers seinen Sohn protegiert; darüber hinaus wollte dieser ihn offensichtlich bereits im Sommer 2010 bei der neuen Gesellschaft dabeihaben. Gerade vor diesem besonderen Hintergrund ist es nicht ersichtlich, warum es für den Kläger nicht möglich gewesen sein sollte, zunächst den Ausgang der von ihm erhobenen Kündigungsschutzklage abzuwarten, da die Beschäftigung und insbesondere die Beteiligung als Gesellschafter unter dem Vater sicherlich auch noch zu einem späteren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. Der Handlungsdruck, eine angebotene Stelle sofort annehmen zu müssen, da diese ansonsten (dauerhaft) an einen Mitbewerber vergeben wird, bestand für den Kläger nicht. Die besondere Zwangslage, die sich in dem Fall ergeben kann, dass ein Arbeitnehmer Konkurrenztätigkeit erst nach Ausspruch einer (fristlosen) Kündigung entfaltet und aus diesem Grund eine Folgekündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit ausgesprochen wird, hat sich im vorliegenden Fall nicht realisiert.

Aus den genannten Erwägungen folgt aus Sicht der Kammer auch, dass der vorherige Ausspruch einer Abmahnung nicht erforderlich war. Das Arbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass der Kläger allein durch den Ausspruch der ersten fristlosen Kündigung im September 2010 ausreichend vorgewarnt war, und genau wusste, dass die Beklagte eine etwaige Konkurrenztätigkeit nicht dulden würde.

2. Der vom Kläger als Hilfsantrag geltend gemachte Abfindungsanspruch ist ebenfalls unbegründet.

Als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt allein der Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 in Betracht.

Aus Sicht der Kammer ist es bereits fraglich, ob dieser Gesellschafterbeschluss als wirksamer Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB, in diesem Fall zugunsten des Klägers, eingeordnet werden kann. Grundsätzlich anerkannt ist lediglich, dass ein Gesellschafterbeschluss bzw. eine schuldrechtliche Nebenabrede der Gesellschafter eine Anspruchsgrundlage nach § 328 BGB zugunsten der Gesellschaft selbst, also der Beklagten als GmbH, ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2010 aaO).

Dies kann im Ergebnis jedoch dahinstehen.

Aus Sicht der Kammer ergibt bereits die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, dass der Gesellschafterbeschluss vom 22.12.2007 im vorliegenden Fall für den Kläger keine Anspruchsgrundlage zur Zahlung einer Abfindung liefert.

Wie bereits oben ausgeführt, ergibt die Auslegung des Gesellschafterbeschlusses, dass entsprechend der üblichen Gepflogenheiten im Rechtsverkehr durch die Vereinbarung der "Beschäftigungsgarantie" jedenfalls das Recht zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB unberührt bleibt. Hieraus folgt, dass keine Abfindungsverpflichtung geregelt wird, falls aufgrund des Verhaltens des Klägers der Ausspruch einer wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten gerechtfertigt ist. Aus Sicht der Kammer ist es selbstverständlich, dass es nicht dem übereinstimmenden Willen der Gesellschafter entspricht, einen Arbeitnehmer, der durch sein Verhalten die Gesellschaft schädigt, noch durch eine hohe Abfindung zu belohnen. Der Gesellschafterbeschluss kann vorliegend keine Anspruchsgrundlage für den Zahlungsanspruch sein.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG lagen nicht vor, da es sich um einen Einzelfall ohne grundsätzlich Bedeutung handelt und sich die Entscheidung innerhalb der von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätze hält.