1

Gründe

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I.

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Der Kläger verfolgt mit seiner Klage gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil dieser seine Bewerbung auf eine freie Stelle allein wegen seines Alters abgelehnt haben soll.

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Der Beklagte ist Inhaber der Firma M2 Automation M1 K2, die Dienstleistungen im Bereich Montage, Inbetriebnahme, Wartung und Kundendienst von Lackieranlagen anbietet. Über die Agentur für Arbeit schrieb er eine Stelle für einen Mechatroniker, Techniker (Maschinentechnik/Anlagentechnik) oder Elektroniker (Betriebstechnik) aus, auf die sich der Kläger am 26. November 2009 telefonisch bewarb. Hierin kamen sowohl die Qualifikation des Klägers als auch sein Alter zur Sprache. Die weiteren Einzelheiten des Gesprächs sind streitig.

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Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 machte der Kläger schriftlich einen Anspruch auf Zahlung von Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG geltend. Dieser wurde mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 8. Januar 2010 zurückgewiesen, weil eine Ablehnung der Bewerbung des Klägers aufgrund seines Alters zu keinem Zeitpunkt stattgefunden habe. Im Übrigen heißt es in diesem Schreiben weiter:

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Möglicherweise ist es zwischen den beiden Gesprächspartnern zu einem Missverständnis gekommen, das leicht hätte ausgeräumt werden können.

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Im Übrigen ist die ausgeschriebene Arbeitsstelle noch nicht neu besetzt worden.

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Ihr Mandant hat also weiterhin die Möglichkeit, aussagekräftige Bewerbungsunterlagen einzureichen, damit anhand dieser über eine Einstellung entschieden werden kann.

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Mit seiner am 3. März 2010 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Höhe von nicht unter 7.200,00 € weiter und hat zugleich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Zur Begründung behauptet er, er habe nach Kenntnisnahme des Stellenangebots am 26. November 2009 gegen 14.00 Uhr mit dem zuständigen Sachbearbeiter H2 der Agentur für Arbeit H1 telefoniert und mit diesem das Stellenangebot besprochen. Dabei sei man übereinstimmend zu der Überzeugung gelangt, dass eine Bewerbung hinreichende Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil der Kläger die vom Beklagten formulierten Voraussetzungen des Stellenangebots (wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 6, 31-33 der Hauptakte) erfülle. Danach habe der Kläger mit seiner Lebensgefährtin über die Stelle gesprochen, um sich zu vergewissern, dass diese seine Bewerbung trotz der regelmäßig anfallenden mehrtägigen auswärtigen Einsätze mittragen würde. Nachdem diese Frage geklärt gewesen sei, habe er den Beklagten unter dessen Handy-Nummer angerufen. Seine Lebensgefährtin sei bei ihm geblieben und habe so seine Aussagen in dem Telefongespräch mithören, jedoch nicht die Worte des Beklagten verstehen können. In dem in angenehmer und sachlicher Atmosphäre verlaufenden Gespräch seien zunächst die fachlichen Qualifikationen des Klägers sowie sein beruflicher Werdegang umfassend erörtert worden. Anschließend sei die Frage behandelt worden, ob für die Fahrten zu Kunden der Privat-Pkw oder ein Firmenfahrzeug zu benutzen wäre. Zuletzt habe der Beklagte dann die Frage nach dem Lebensalter des Klägers gestellt. Als dieser sein Alter wahrheitsgemäß mit 53 Jahren beziffert habe, habe der Beklagte deutlich und unmissverständlich erklärt, dass der Kläger dann für diese Stelle nicht in Frage käme. Dieser habe verblüfft reagiert und nachgefragt, ob sein Lebensalter tatsächlich der einzige Grund für die Ablehnung sei. Dies habe der Beklagte bejaht und ausgeführt, er würde ältere Mitarbeiter nicht einstellen. Sinngemäß habe er angegeben, man sei ein junges Team in seiner Firma. Dies werde er nicht ändern. Es sei nicht erforderlich, dass der Kläger seine Bewerbungsunterlagen zusende. Die Zeugin F1 habe unmittelbar im Anschluss an das Gespräch von dem Kläger die ablehnenden Äußerungen des Beklagten sinngemäß berichtet bekommen. Der Kläger habe dann den Arbeitsvermittler H2 angerufen, jedoch nicht erreichen können und deshalb eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter hinterlassen. Dieser habe sich am frühen Morgen des 27. November 2009 gemeldet. Der Kläger habe einen Bericht über das Bewerbungsgespräch erstattet. Am selben Tag habe er die schriftliche Aufforderung der Agentur für Arbeit erhalten, sich bei dem Beklagten um die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. In Abstimmung mit dem Zeugen H2 habe er auf eine schriftliche Bewerbung verzichtet, weil angesichts der eindeutigen Äußerung des Beklagten keinerlei Erfolgsaussichten gegeben gewesen seien. Der Aufforderung zur Übersendung von Bewerbungsunterlagen in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 8. Januar 2010 sei er nicht gefolgt, weil er zu Recht davon ausgehe, dass seine Bewerbung im Hinblick auf die geltend gemachten Schadenersatzansprüche abschlägig beschieden worden wäre. Dieser Aufforderung sei nicht ernst gemeint gewesen. Dies werde dadurch belegt, dass der Beklagte im Prozess zusätzliche Anforderungen der Stelle im Hinblick auf die Programmier- und Sprachkenntnisse einführe, die in der Stellenausschreibung, auf die sich der Kläger beworben habe, ursprünglich nicht enthalten gewesen seien.

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Der Beklagte bestreitet die Behauptung des Klägers, dass er diesem nach Angabe seines Alters erklärt habe, er käme deswegen für die Stelle nicht in Frage. Gerade weil ihm die Erfahrung bei einem neuen Mitarbeiter sehr wichtig gewesen sei, habe der Beklagte beabsichtigt, einen reiferen Arbeitnehmer einzustellen. Eine Ablehnung des Klägers aufgrund seines Alters habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Der Beklagte habe es lediglich abgelehnt, schon aufgrund eines kurzen Telefonats eine Einstellungszusage zu erteilen. Da das Vorliegen der Voraussetzungen, zu denen auch Programmierkenntnisse in den Bereichen PL7, SWS und C++, Oberflächenkenntnisse in den Bereichen Lackierung, Lacke und Applikationstechnik sowie englische und italienische Fremdsprachenkenntnisse gehört hätten, telefonisch unmöglich hätte abgeklärt werden können, habe der Beklagte den Kläger gebeten, ihm aussagekräftige Bewerbungsunterlagen zuzusenden. Dies sei nicht geschehen. Vielmehr sei der Beklagte überrascht gewesen, dass der Kläger anstatt der Bewerbungsunterlagen mit einem anwaltlichen Schreiben die streitgegenständliche Schadenersatzforderung geltend gemacht habe. Da der Kläger zudem trotz der Aufforderung durch die Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 8. Januar 2010 Bewerbungsunterlagen ohne nachvollziehbare Gründe nicht übersandt habe, stelle dies ein hinreichendes Indiz dafür dar, dass seine Bewerbung nicht ernst gemeint sei. Die Auffassung, der Kläger wäre wegen der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nicht eingestellt worden, sei reine Spekulation, für die es im tatsächlichen Verhalten des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte gebe.

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Das Arbeitsgericht hat mit der hier angefochtenen Entscheidung den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Kläger für seine Behauptung, dass er aufgrund seines Alters nicht für die Stelle bei dem Beklagten in Frage käme, keinen ordentlichen Beweis angeboten habe. Die Lebensgefährtin habe nach seinen eigenen Angaben lediglich seine Äußerungen gehört, nicht aber die des Beklagten. Auf diese käme es aber entscheidend an. In seiner Nichtabhilfeentscheidung hat es zusätzlich unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg (19. November 2008, 3 Ta 19/08, juris) eine ernsthafte Bewerbungsabsicht des Klägers verneint, weil dieser seine Bewerbungsunterlagen dem Beklagten nach dessen Aufforderung nicht übersandt habe. Es könne nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass eine etwaige Bewerbung wegen der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach § 15 Abs. 2 AGG abschlägig beschieden worden wäre.

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II.

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Die gemäß § 46 Abs. 2 Satz 3, § 78 Satz 1 ArbGG, § 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussicht im Sinne des § 114 ZPO abgelehnt.

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1. Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Insoweit ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers besteht und das Prozesskostenhilfegesuch den gesetzlichen Mindestanforderungen genügt. Der Rechtsstandpunkt des Antragsstellers muss aus der Sicht des Gerichts zumindest vertretbar und ein Prozesserfolg unter Berücksichtigung des gegnerischen Prozessvorbringens wahrscheinlich sein (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 5. Auflage, 2010, Rdnr. 408 f. m. w. N.). Verweigert werden darf die Prozesskostenhilfe nur dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (vgl. BVerfG, 13. Juli 2005, 1 BvR 175/05, NJW 2005, 3489). § 114 ZPO sieht die Gewährung von Prozesskostenhilfe bereits dann vor, wenn nur hinreichende Erfolgsaussichten für den beabsichtigten Rechtsstreit bestehen, ohne dass der Prozesserfolg schon gewiss sein muss (vgl. BVerfG, 10. August 2001, 2 BvR 569/01, AP GG Art. 19 Nr. 10). Der Rechtsstandpunkt der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei muss vom Gericht aufgrund ihrer Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen mindestens für vertretbar gehalten werden (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Auflage, 2010, § 114 Rdnr. 19). Insbesondere darf keine vorweggenommene Entscheidung der Hauptsache im Rahmen der Prozesskostenhilfeprüfung erfolgen (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, a. a. O., Rdnr. 409).

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In der Regel besteht hinreichende Erfolgsaussicht, wenn über eine Behauptung des Antragstellers Beweis zu erheben ist (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O, Rdnr. 26). Es läuft dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, wenn der unbemittelten Partei wegen Fehlens der Erfolgsaussichten ihres Rechtsschutzbegehrens Prozesskostenhilfe verweigert wird, obwohl eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen wird. Eine Beweisantizipation ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig (vgl. BVerfG, 20. Februar 2002, 1 BvR 1450/00, NJW-RR 2002, 1069; 14. April 2003, 1 BvR 1998/02, NJW 2003, 2976; 19. Februar 2008, 1 BvR 1807/07, NJW 2008, 1060). Die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände und Indizien muss eine positive Beweiswürdigung zu Gunsten des Hilfsbedürftigen als ausgeschlossen erscheinen lassen (vgl. Zöller/Geimer, a. a. O., Rdnr. 26).

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2. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall kann die Prozesskostenhilfe mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung nicht verweigert werden.

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a) Der Kläger hat zunächst seinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht sowie die für die Erhebung einer Klage auf Zahlung einer solchen Entschädigung gemäß § 61 b Abs. 1 ArbGG bestehende weitere Frist von drei Monaten eingehalten.

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b) Mit seiner Behauptung, der Beklagte habe in dem Telefonat am 26. November 2009 nach Erörterung seiner fachlichen Qualifikationen und des beruflichen Werdegangs allein aufgrund der Angabe seines Alters von 53 Jahren eine Einstellung abgelehnt, hat er auch die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch, nämlich einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbots gemäß § 1, § 7 AGG schlüssig dargelegt. Entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts liegt zum einen ein zulässiger Beweisantritt vor. Außerdem hat es eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO in Betracht zu ziehen. Beide Fragen sind zudem nicht im Prozesskostenhilfeverfahren, sondern ausschließlich im Hauptsacheverfahren zu entscheiden.

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aa) Die Vernehmung der Lebensgefährtin des Klägers als Zeugin kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass sie nicht die Äußerungen des Beklagten gehört habe. Zwar ist es richtig, dass es auf den Inhalt der Erklärungen des Beklagten ankommt, dass heißt darauf, ob er tatsächlich eine Einstellung des Klägers wegen seines Alters abgelehnt hat. Der Kläger beruft sich jedoch darauf, dass aus seinen Reaktionen und Erklärungen bei dem Telefonat Rückschlüsse auf die Äußerungen des Beklagten möglich seien. Dies lässt sich nicht ohne Weiteres von der Hand weisen. Aus der Art und Weise, wie der Kläger in dem Telefonat reagiert und sich geäußert hat, sind durchaus Rückschlüsse auf die Äußerungen des Beklagten möglich.

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Einer Vernehmung der Zeugin steht nicht entgegen, dass der Beklagte vom Kläger nicht darauf hingewiesen wurde, dass sich seine Lebensgefährtin im Raum befand und sie die Erklärungen und Reaktionen des Klägers wahrnehmen konnte. Ein Fall des grundsätzlich einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden heimlichen Mithörens liegt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht vor. Zwar wird durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen das aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Diese rechtswidrige Erlangung des Beweismittels führt grundsätzlich zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BAG, 23. April 2009, 6 AZR 189/08, NZA 2009, 974). Der Gesprächspartner wird dagegen nicht in seinem Persönlichkeitsrecht tangiert, wenn ein bei einem Telefonat ohne seine Kenntnis anwesender Zeuge, der die Äußerungen des Gesprächsteilnehmers nicht mithört, darüber vernommen wird, was eine Partei in seiner Gegenwart am Telefon erklärt hat. Insoweit kann sich keiner, der ein Telefongespräch führt, darauf verlassen, dass beim telefonierenden Gesprächspartner keine Personen anwesend sind, die das in dessen Anwesenheit Gesagte hören und hierüber später vernommen werden. Ob allein mit der Aussage, was ein Zeuge von der in seiner Gegenwart telefonierenden Partei an Erklärungen vernommen und Verhalten beobachtet hat, eine bestimmte Behauptung über den gesamten Gesprächsinhalt, insbesondere über Äußerungen des anderen Gesprächsteilnehmers bewiesen werden kann, ist eine Frage der Beweiswürdigung (vgl. LAG Düsseldorf, 24. April 1998, 10 Sa 157/98, DB 1998, 1552; im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart, 23. Dezember 2009, 3 U 126/09, NJW-RR 2010, 992; a. A. OLG Hamburg, 2. Oktober 2003, 6 U 74/03, OLGR Hamburg 2004, 211).

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bb) Darüber hinaus kommt im vorliegenden Fall eine Parteivernehmung des Klägers gemäß § 448 ZPO in Betracht. Die Vernehmung des Beklagten als Partei gemäß § 445 ZPO ist nicht vorrangig. Denn der Gesetzgeber stellt die drei Formen der Parteivernehmung (des Gegners auf Antrag, des Beweispflichtigen auf Antrag, einer oder beider Parteien ohne Rücksicht auf die Beweislast von Amts wegen) gleichrangig nebeneinander und definiert nur bezüglich ihrer Subsidiarität zu den übrigen Beweismitteln der Zivilprozessordnung jeweils besondere Voraussetzungen in § 445, § 447 und § 448 ZPO (vgl. Henssen, jurisPR-ArbR 2/2008 Anm. 6; a.A. MünchKomm-ZPO/Schreiber, § 448 Rdnr. 2; Musielak/Huber, ZPO, § 448 Rdnr. 2). Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht für den Fall, dass ein Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat, anerkannt, dass die für den Inhalt des Gesprächs beweisbelastete Partei Beweis antreten kann, indem sie ihre eigene Anhörung oder Vernehmung beantragt, ohne die Voraussetzung aufzustellen, dass vorrangig die Vernehmung der gegnerischen Partei gemäß § 445 ZPO Beweismittel ist. Im Gegenteil hat es die Auffassung der Vorinstanz, der alleinige Antrag auf eigene Vernehmung des Beweisführers stelle kein zulässiges Beweisangebot dar, ausdrücklich zurückgewiesen (vgl. BAG, 22. Mai 2007, 3 AZN 1155/06, NZA 2007, 885).

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cc) Jedenfalls handelt es sich bei den unter II. 2. b) aa) und bb) genannten Gesichtspunkten um Fragen, die im Hauptsacheverfahren zu klären sind. Ob bestimmte Tatsachen als Indiztatsachen geeignet sind, ist Gegenstand der Beweiswürdigung, die grundsätzlich nicht im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgen kann. Entsprechendes gilt für die Frage, inwieweit eine Person über Reaktion und Äußerung einer Partei in einem Telefonat als Zeuge vernommen werden kann, obwohl der Gesprächsteilnehmer von ihrer Anwesenheit nichts weiß, weil sie dessen Äußerungen nicht mitbekommt. Insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, 23. April 2009, a. a. O.), wonach lediglich das gezielte Mithörenlassen ein Beweisverwertungsverbot begründen kann, jedoch keine Pflicht besteht, eine erkannte Mithörmöglichkeit durch Gegenmaßnahmen zu unterbinden, kann dies nicht vorab im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden. Dies gilt schließlich auch für die nach Anhörung der Parteien gemäß § 141 ZPO zu entscheidende Rechtsfrage der Parteivernehmung einer oder beider Parteien nach § 448 ZPO.

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Dass der Beklagte für seinen Vortrag zu dem Inhalt seiner Äußerungen in dem Telefonat mit dem Kläger seine Ehefrau als Zeugin benannt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wenn jede Partei jeweils einen nicht als neutral anzusehende Zeugen benannt hat, führt dies nicht von vornherein dazu, eine positive Beweiswürdigung zu Gunsten des Klägers als ausgeschlossen erscheinen lassen. Die Glaubwürdigkeit jedes Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage kann erst nach einer Beweisaufnahme, die der Kammer vorbehalten ist (§ 58 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), beurteilt werden.

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c) Eine Erfolgsaussicht kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass der Kläger trotz der Aufforderung des Beklagten durch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 Bewerbungsunterlagen nicht nachgereicht hat. Soweit sich das Arbeitsgericht auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg (19. November 2008, 3 Ta 19/08, juris) bezieht, begegnet diese grundsätzlichen Bedenken.

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aa) Ob nur derjenige einen Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG geltend machen kann, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat, hat das Bundesarbeitsgericht bislang ohne vorbehaltlose Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 611a BGB (vgl. BAG, 27. April 2000, 8 AZR 295/99, BGleiG E.II.2.1 BGB § 611a Nr. 2) ausdrücklich offen gelassen (vgl. BAG, 18. März 2010, 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872; 19. August 2010, 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412). Schon aufgrund dieser offenen Rechtsfrage ist es nicht gerechtfertigt, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu verweigern.

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bb) Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamburg könne selbst bei Einreichung einer Bewerbung es an einer ernsthaften Bewerbungsabsicht fehlen, was aus Indizien folgen könne. "Angesichts der derzeitigen Situation am Arbeitsmarkt" (d. h. Ende 2008) müsse dabei von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass der Bewerber oder die Bewerberin im Rahmen einer subjektiv ernsthaften Bewerbung alles tun werde, um einen positiven Eindruck der Person, der Fähigkeiten und des beruflichen Werdeganges zu erwecken, und dass sie andererseits in der Bewerbung alles unterlassen werden, welches ein negatives oder auch nur bedenkliches Licht auf die Bewerbung werfen könnte. Wer sich ernsthaft um einen Arbeitsplatz bewerbe, werde jede Gelegenheit nutzen, um sich und seine Fähigkeiten dem potentiellen künftigen Arbeitgeber vorzustellen und damit seine Einstellungschancen zu erhöhen. Es sei allgemein bekannt, dass in der Regel längst nicht sämtliche Stellenbewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen würden. Umso mehr Anlass bestehe daher, die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch anzunehmen, denn diese verdeutliche, dass die Bewerbung in die engere Wahl gezogen wurde. Wenn ein Bewerber, der Entschädigungsansprüche wegen einer geschlechtsdiskriminierender Stellenausschreibung geltend gemacht hat, die (nach der Geltendmachung erfolgte) Einladung zur Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch ausschlage, ohne dass es dafür nachvollziehbare Gründe gebe, stelle dies ein hinreichendes Indiz dafür dar, dass seine Bewerbung nicht ernsthaft gemeint gewesen sei (vgl. LAG Hamburg, a.a.O.).

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cc) Mit dieser Bewertung der Ernsthaftigkeit einer Bewerbungsabsicht anhand eines nach Ablehnung der Bewerbung aus einem der in § 1 AGG genannten Merkmale liegenden Sachverhalt wird die Schutzfunktion der Diskriminierungsverbote, die grundrechtsbezogenen (Art. 3 GG, Art. 21 EU-GRCharta) Charakter hat bzw. im Falle des Merkmals "Alter" einen allgemeinen Grundsatz des EU-Gemeinschaftsrechtes (vgl. EuGH, 22. November 2005, c 144/04, NZA 2005, 145 - Mangold) erfasst, grundlegend verkannt.

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(1) Macht ein aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Merkmale abgelehnter Bewerber gegenüber dem Arbeitgeber einen Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend, kann die nachfolgende Aufforderung, sich erneut zu bewerben und/oder zu einem Vorstellungsgespräch zu erscheinen, eine zuvor erfolgte Diskriminierung nicht beseitigen. Deshalb begegnet es grundsätzlichen Zweifeln, eine danach unterbliebene erneute Bewerbung als Indiz dafür zu werten, dass eine ernsthafte Bewerbungsabsicht zum Zeitpunkt der ersten Bewerbung nicht vorlag. Vielmehr ist es nach der Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches naheliegend davon auszugehen, dass die Aufforderung zu einer erneuten Bewerbung und Vorstellung nicht ernst gemeint ist, sondern lediglich zur Vermeidung eines Entschädigungsanspruchs die Vorstufe für eine dann vermeintlich begründete Ablehnung darstellt. Es besteht entgegen der Meinung des Landesarbeitsgerichts Hamburg auch für einen ernsthaft an einer Stelle interessierten Bewerber unabhängig von der konkreten Arbeitsmarktsituation ein nachvollziehbarer Grund, auf solch ein Angebot eines Arbeitgebers, der sich zuvor diskriminierend verhalten hat, nicht einzugehen.

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Schon zu § 611a BGB galt, dass es ohne Vortrag einer besonderen Rechtfertigung nicht möglich ist, nachträglich Gründe für die Bevorzugung eines männlichen Bewerbers zuzulassen, wenn Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der weiblichen Bewerberin glaubhaft gemacht worden sind. Sonst wurde dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot weitgehend seine grundrechtswahrende Funktion genommen (vgl. zu § 611a BGB: BVerfG, 16. November 1993, 1 BvR 258/86, NZA 1994, 745). Entsprechendes gilt für die Benachteiligung eines Bewerbers gemäß § 1, § 7 AGG. Der Arbeitgeber kann eine ernsthafte Bewerbungsabsicht des abgelehnten Bewerbers im vorher diskriminierend durchgeführten Bewerbungsverfahren ohne besondere weitere Anhaltspunkte nicht allein durch das nachträgliche Angebot, sich erneut zu bewerben, in Frage stellen, nur weil der Benachteiligte darauf nicht eingeht. Eine andere Auffassung stellt die Schutzfunktion der Diskriminierungsverbote grundlegend in Frage.

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(2) Im vorliegenden Fall sind solche besonderen Anhaltspunkte für eine fehlende ernsthafte Bewerbungsabsicht bislang nur unvollkommen vorgetragen, soweit der Kläger angeblich auf eine sofortige Einstellungszusage im Telefonat gedrängt haben soll. Hierbei dürfte es sich eher um ein mehrdeutiges Indiz handeln, denn ein solches Verlangen kann auch in einem übersteigerten Sicherheitsbedürfnis des Klägers bezüglich einer Einstellung begründet sein.

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Zudem gibt der Beklagte aufgrund seines prozessualen Verhaltens Anlass zu der Vermutung, dass er nur den Schein einer ergebnisoffenen Bewerbungsmöglichkeit schaffen wollte, um der Zahlung einer Entschädigung zu entgehen. Es ist jedenfalls auffällig, dass über die Stellenausschreibung bei der Agentur für Arbeit hinaus nunmehr zusätzliche Kenntnisse für die Stelle angeblich erforderlich sein sollen wie zum Beispiel Kenntnisse in verschiedenen Programmiersprachen oder außer den bereits geforderten englischen auch noch italienische Sprachenkenntnisse. Selbst wenn diese zusätzlichen Anforderungen in der Bewerbungsaufforderung vom 8. Januar 2010 nicht enthalten waren, spricht in der Gesamtschau Einiges dafür, dass dann, wenn es feststeht, dass der Beklagte den Kläger wegen seines Alters abgelehnt hat, nicht rückwirkend aus seiner Bewerbungsaufforderung nach Geltendmachung des Entschädigungsanspruches die Schlussfolgerung gezogen werden kann, der Kläger habe sich Ende November 2009 nicht ernsthaft beworben, ihm gehe es nur um eine Entschädigung.

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dd) Im Übrigen handelt es sich bei der Feststellung einer ernsthaften Bewerbungsabsicht typischerweise um eine aufgrund eines feststehenden Sachverhalts vorzunehmende Wertungsfrage, deren Entscheidung allein dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt und nicht im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgen kann. Dies gilt erst recht, wenn wie im vorliegenden Fall konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine erneute Bewerbungsmöglichkeit nur vorgeschoben wird.

33

d) Auch die Höhe der geltend gemachten Entschädigungsforderung begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, soweit es um die Beurteilung der Erfolgsaussicht geht.

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3. Da die Gegenseite anwaltlich vertreten ist, war dem Kläger gemäß § 121 Abs. 2 Alt. 2 ZPO ein Rechtsanwalt beizuordnen. Die Beschränkung hinsichtlich der Bedingungen der Beiordnung folgt aus § 121 Abs. 3 ZPO.

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4. Ausweislich seiner Erklärung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen ist der Kläger in der Lage, auf die Kosten der Prozessführung aus seinem Einkommen monatliche Raten in Höhe von 60,00 € zu zahlen. Auf die in Kopie anliegende Berechnung der Rechtspflegerin des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen.

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5. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.