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Gründe:

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I.

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Mit ihrer am 5. August 2010 eingegangenen Klage wandte sich die Klägerin gegen eine einvernehmlich vereinbarte Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf des 20. Juli 2010. Darüber hinaus verlangte sie mit Schriftsatz vom 26. August 2010 die Berichtigung eines ihr erteilten Zeugnisses sowie mit dem am 20. September 2010 beim Arbeitsgericht per Fax eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage die Zahlung von 553,85 Euro als Differenzvergütung zwischen dem ihr gewährten Stundenlohn von 6,50 Euro und dem nach Tarifgruppe B des allgemeinverbindlichen Lohntarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe NRW zu zahlenden Stundenlohns von 7,43 Euro. Mit der hier angefochtenen Entscheidung hat das Arbeitsgericht lediglich für den Zeugnisberichtigungsantrag Prozesskostenhilfe gewährt. Hiergegen richtet sich die am 18. November 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene sofortige Beschwerde.

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II.

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Die gemäß § 46 Abs. 2 S. 3, § 78 S. 1 ArbGG, § 127 Abs. 2 S. 2 und 3, §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Feststellungsantrag verweigert. Dagegen war der Klägerin für den Zahlungsantrag Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

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1. Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Insoweit ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass bei summarischer Prüfung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers besteht und das Prozesskostenhilfegesuch den gesetzlichen Mindestanforderungen genügt. Der Rechtsstandpunkt des Antragstellers muss aus der Sicht des Gerichts zumindest vertretbar und ein Prozesserfolg unter Berücksichtigung des gegnerischen Prozessvorbringens wahrscheinlich sein (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe, Beratungshilfe, 5. Auflage, 2010, Rn. 408 f. m.w.N.). Verweigert werden darf die Prozesskostenhilfe nur dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist (vgl. BVerfG, 13. Juli 2005, 1 BVR 175/05, NJW 2005, 3489). § 114 ZPO sieht die Gewährung von Prozesskostenhilfe bereits dann vor, wenn nur hinreichende Erfolgsaussichten für den beabsichtigten Rechtsstreit bestehen, ohne dass der Prozesserfolg schon gewiss sein muss (vgl. BVerfG, 10. August 2001, 2 BvR 569/01, AP GG Art. 19 Nr. 10). Der Rechtsstandpunkt der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei muss vom Gericht aufgrund ihrer Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen mindestens für vertretbar gehalten werden (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Auflage, 2010, § 114 Rn. 19). Insbesondere darf keine vorweggenommene Entscheidung der Hauptsache im Rahmen der Prozesskostenhilfeprüfung erfolgen (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, aaO, Rn. 409, Zöller/Geimer, aaO).

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2. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall bestand keine Erfolgsaussicht für den Feststellungsantrag, dagegen für den Zahlungsantrag hinreichende Erfolgsaussicht.

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a) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht eine Erfolgsaussicht verneint für die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 20. Juli 2010 mit dem Ablauf dieses Tages nicht beendet worden ist, weil eine Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung gemäß § 123 Abs. 1 BGB nicht mehr in Betracht kam, nachdem die Klägerin ihren ursprünglichen Vortrag dahingehend korrigiert hatte, dass über eine fristlose Kündigung in dem Gespräch vom 20. Juli 2010 nicht gesprochen wurde. Auch ansonsten sind Anfechtungsgründe nicht ersichtlich. Das Beschwerdegericht folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und nimmt auf dessen Begründung in der angefochtenen Entscheidung Bezug.

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b) Dagegen bestand für den verfolgten Zahlungsanspruch hinreichende Erfolgsaussicht.

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aa) Zwar ist die Auffassung der Klägerin unzutreffend, dass die Ausschlussfristen keine Anwendung finden. Eine Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeit des Manteltarifvertrages für das Gaststätten- und Hotelgewerbe NRW ist hinsichtlich § 16 MTV in der Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10.März 2005 nicht enthalten.

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bb) Jedoch ist es eine nunmehr wieder offene Frage, ob aufgrund des Eingangs der Zahlungsklage am letzten Tag der Ausschlussfrist beim Arbeitsgericht gemäß § 167 ZPO trotz der erst danach erfolgten Zustellung an die Beklagte am 23. September 2010 die Ausschlussfrist gewahrt wurde.

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(1) Nach der bisherigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts findet § 167 ZPO auf einstufige Ausschlussfristen und auf die erste Stufe zweistufiger Ausschlussfristen keine Anwendung (vgl. BAG, 8. März 1976, 5 AZR 361/75, AP ZPO § 496 Nr. 4, 25. September 1996, 10 AZR 678/95, juris zu §270 Abs. 3 ZPO a.F.).

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(2) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist die Bestimmung des § 167 ZPO, wonach der Eingang eines Antrags oder einer Erklärung bei Gericht zur Wahrung einer Frist ausreicht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt, auch in den Fällen anwendbar, in denen durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, die auch durch außergerichtliche Geltendmachung gewahrt werden kann (vgl. BGH, 17. Juli 2008, I ZR 109/05, NJW 2009, 765). Die anstelle des Zugangs nach § 132 Abs. 1 S. 1 BGB mögliche Zustellung einer Willenserklärung gemäß §132 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 191, § 192 Abs. 2 S. 1, § 167 ZPO wahrt eine Frist bereits mit Übergabe des die Willenserklärung enthaltenen Schriftstückes an den Gerichtsvollzieher, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Insoweit ist es nicht gerechtfertigt, einer Zustellung durch Vermittlung des Gerichts in gleichartigen Fällen die Rückwirkung zu versagen, (vgl. BGH, a.a.O.). Darüber hinaus sprechen Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für eine Rückwirkung der Zustellung. Schon der Wortlaut des § 167 ZPO bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Rückwirkung der Zustellung davon abhängt, ob mit ihr eine nur gerichtlich oder eine auch außergerichtlich geltend zu machende Frist gewahrt werden soll und ob sie durch Vermittlung des Gerichts oder des Gerichtsvollziehers erfolgt. Derjenige, der das Gesetz beim Wort nimmt, erwartet daher zu Recht, dass die Zustellung durch Vermittlung des Gerichts Rückwirkung entfaltet. Wer mit der Klage die stärkste Form der Geltendmachung von Ansprüchen wählt, muss sich deshalb darauf verlassen können, dass die Einreichung der Klageschrift die Frist wahrt (vgl. BGH, a.a.O.; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 167 Rn. 3). Dem steht nicht entgegen, dass Sinn und Zweck der Regelung bei einzelnen Fristen einer Rückwirkung der Zustellung ausnahmsweise entgegen stehen können, so dass von dem Grundsatz der Anwendung des § 167 ZPO auch auf Fristen, die durch außergerichtliche Geltendmachung gewahrt werden können, Ausnahmen zuzulassen sind (vgl. BGH, a.a.O., Zöller/Greger, a.a.O., MünchKomm-ZPO/Häublein, § 167 Rn. 5).

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(3) Die in dieser Änderung der bisherigen Rechtsprechung zur Reichweite von § 167 ZPO liegende Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hat möglicherweise weitreichende Konsequenzen für das Arbeitsrecht (vgl. Nägele/Gertler, NZA 2010, 1377; a. A. Gehlhaar, NZA-RR 2011, 169). Ebenso wie bei anderen arbeitsrechtlich bedeutsamen Fristen, bei denen eine außergerichtliche Geltendmachung möglich und in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bisher einer Anwendung des § 167 ZPO abgelehnt wurde, ist nunmehr bei Verfallfristen, die eine schriftliche Geltendmachung des Anspruchs nach Fälligkeit vorsehen, zu überprüfen, ob es hierbei verbleiben kann (vgl. Nägele/Gertler, a.a.O., Kloppenburg, juris, PR-ArbR 7/2009 Anm. 5; a. A. Gehlhaar, a.a.O.). Dementsprechend kann eine hinreichende Erfolgsaussicht für den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht allein mit der Begründung, die Klage sei erst nach Ablauf der Ausschlussfrist der Beklagten zugestellt worden, verneint werden. Die Klärung dieser neu aufgeworfenen Rechtsfrage ist Gegenstand des Hauptsacheverfahrens und dort zu entscheiden.

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3. Soweit der Klägerin Prozesskostenhilfe für den Zahlungsantrag bewilligt worden ist, ist ihr gemäß § 121 Abs. 2 Alt. 1 ZPO angesichts der anwaltlichen Vertretung der Gegenseite auch in diesem Umfang ein Rechtsanwalt beizuordnen.

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Dagegen scheidet eine Beiordnung für den Feststellungsantrag auch im Hinblick auf § 11 a Abs. 1 ArbGG aus. Nach der Korrektur ihres Sachvortrags zum Inhalt des Gesprächs anlässlich des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung vom 20. Juli 2010 ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend feststellt, auf den ersten Blick ohne nähere Prüfung erkennbar, dass die Feststellungsklage erfolglos sein muss. Dies begründet ihre offensichtliche Mutwilligkeit im Sinne des § 11 a Abs. 2 ArbGG.

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4. Im Hinblick auf den nur teilweisen Erfolg ihrer sofortigen Beschwerde hat die Klägerin die Hälfte der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bestehen nicht.