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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung; u.a. geht es darum, ob der Kläger nach § 15 Abs. 3 KSchG Sonderkündigungsschutz als Wahlbewerber hat.

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Der am 26.08.1984 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 01.09.2002 als gewerblicher Mitarbeiter zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 1.870,-- € in den Diensten der Beklagten. Diese gehört zur Zuliefererindustrie für die Küchenmöbelherstellung und produziert u.a. Besteckeinsätze, rutschfeste Matten und Dekofronten. Es werden ca. 140 Arbeitnehmer beschäftigt.

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Der im Betrieb bestehende Betriebsrat bestellte im Zuge der turnusmäßigen Neuwahl am 07.01.2010 einen Wahlvorstand, was der Belegschaft am Folgetag per Aushang bekannt gemacht wurde. Am 15.03.2010 erließ dieser Wahlvorstand das Wahlausschreiben.

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Knapp einen Monat zuvor am 18.02.2010 wurde unter dem Kennwort "Unser Team für Euch" eine Wahlvorschlagsliste erstellt, die auf Bl. 1 den Kläger als einen der insgesamt 18 Bewerber ausweist und auf einem zweiten Blatt 11 Stützunterschriften enthält (Bl. 5 f. d.A.). Ob diese Liste an dem genannten Tag beim Wahlvorstand eingegangen ist und eine feste Verbindung aufwies, war zwischen den Parteien erstinstanzlich streitig.

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Wiederum knapp eine Woche davor am 12.02.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung des Klägers an (Bl. 35 ff. d.A.). Nachdem dieser mit Schreiben vom 17.02.2010 seinen Widerspruch erklärt hatte (Bl. 198 ff. d.A.), sprach die Beklagte dem Kläger am 22.02.2010 die ordentliche Kündigung zum 31.03.2010 aus.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, schon der besondere Kündigungsschutz als Wahlbewerber führe zur Unwirksamkeit der Kündigung. Im Übrigen sei sie sozial ungerechtfertigt, denn entsprechend den ursprünglich mit dem Betriebsrat aufgenommenen Verhandlungen habe man als milderes Mittel die Einführung von Kurzarbeit wählen müssen; auch würden Leiharbeitnehmer beschäftigt. Davon abgesehen sei er im Rahmen der Sozialauswahl nicht nur mit den Maschinenersatzführern, sondern auch mit den Maschinenführern vergleichbar.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der beklagten Partei vom 22.02.2010 nicht aufgelöst wurde,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen Arbeiter weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Meinung vertreten, es bestehe kein Sonderkündigungsschutz als Wahlbewerber. § 15 Abs. 3 KSchG könne erst frühestens ab Erlass des Wahlausschreibens einschlägig sein.

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Für die danach mögliche ordentliche Kündigung des Klägers beständen dringende betriebliche Erfordernisse. Entsprechend dem prozentualen Einsatz in der Produktion bestehe kein Bedarf mehr für insgesamt 10 Arbeitnehmer, davon acht Maschinenbediener und zwei Maschinenersatzführer.

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Bei der produzierten KG-Menge als aussagekräftiges Spiegelbild der Arbeitsvolumina ergebe sich im Zeitraum von 2007 bis 2009 ein Rückgang um 12,3 %, während bei den produzierten Stücken sogar eine Einbuße von 16,6 % zu verzeichnen sei. Die Fakturierungsumsätze seien sogar um 22,7 % gesunken.

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Bei den Auftragseingängen ergebe sich im Vergleich Januar 2007 zu Januar 2010 ein Rückgang um 19,4 %. Hinzu komme, dass ab dem Jahr 2010 fünf Kunden weggefallen seien, wodurch das Arbeitsvolumen um weitere 2,1 % reduziert würde. Bei einem weiteren Kunden sei wegen einer Programmumstellung der Rückgang der für diesen zu produzierenden KG-Mengen absehbar.

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Bei der Gegenüberstellung der produzierten Kilogrammzahl und der Arbeitsstunden der Mitarbeiter ergebe sich bei 93 Arbeitnehmern im Jahre 2007, dass ein Mitarbeiter pro Stunde 23,57 kg produziert habe. Da trotz zu verzeichnender Rückgänge die Arbeitnehmerzahl – u.a. wegen der Ableistung von Kurzarbeit – in den Folgejahren konstant geblieben sei, bestehe nunmehr angesichts der rückläufigen KG-Zahlen (von 3.803.872 auf 3.336.767 kg) eine Überbeschäftigung von 11,4 Mitarbeitern.

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Bei den Maschinenersatzführern weise der Kläger den geringsten sozialen Schutz auf. Mit den Maschinenführern sei er unvergleichbar, weil er nicht in der Lage sei, sämtliche Maschinen zu bedienen.

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Das Arbeitsgericht hat zu den Umständen und Hintergründen der Vorschlagsliste "Unser Team für Euch" die Zeugen L1 (damaliger Wahlvorstandsvorsitzender) und B1 (Listenführer) vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 21.07.2010 (Bl. 116 ff. d.A.).

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.07.2010 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei bereits nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG unwirksam, weil der Kläger im Kündigungszeitpunkt bereits den besonderen Schutz als Wahlbewerber gehabt habe. Dieser Schutz gelte nicht erst für Kandidaten, deren Liste nach Erlass des Wahlausschreibens eingereicht worden sei, sondern es reiche, wenn ein Wahlvorstand bestellt worden sei. Hier hätten die beiden Zeugen glaubhaft bestätigt, dass am 18.02.2010 die Liste "Unser Team für Euch" mit einer festen Verbindung der zwei Blätter, auf denen sich die Bewerber und die Stützunterschriften befanden, als formgültig beim Wahlvorstand eingereicht worden sei. Somit hätte bereits Sonderkündigungsschutz bestanden, als die Beklagte einige Tage später die ordentliche Kündigung ausgesprochen hätte.

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Es seien auch keine Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ersichtlich.

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Die danach gegebene Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führe auch dazu, dass der Kläger seine Weiterbeschäftigung beanspruchen könne.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

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Sie meint, es habe für den Kläger im Kündigungszeitpunkt am 22.02.2010 noch kein besonderer Kündigungsschutz als Wahlbewerber bestanden. Von einer Aufstellung des Wahlvorschlages im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG könne nämlich frühestens dann die Rede sein, wenn mit Erlass des Wahlausschreibens die Betriebsratswahl eingeleitet worden sei; dies sei hier erst am 15.03.2010 geschehen. Vorher habe gar nicht die rechtliche Möglichkeit bestanden, eine Vorschlagsliste einzureichen; dies könne nicht verfrüht auf Vorrat geschehen.

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Was die Gründe für die soziale Rechtfertigung der streitbefangenen Kündigung einschließlich der Frage der ordnungsgemäßen Sozialauswahl angeht, nimmt die Beklagte Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 21.07.2010 – 2 Ca 302/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er ist der Ansicht, für den Erwerb des besonderen Kündigungsschutzes reiche es aus, wenn ein wirksamer Wahlvorschlag beim schon bestehenden Wahlvorstand eingereicht worden sei. Auf den Erlass des Wahlausschreibens könne es nicht entscheidend ankommen.

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Im Übrigen bleibe es dabei, dass keine Gründe zur Rechtfertigung der dringenden betrieblichen Erfordernisse und der vorgenommenen Sozialauswahl gegeben seien.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

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I. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden, dass die streitbefangene ordentliche Kündigung gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG unzulässig ist. Im maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs am 22.02.2010 hatte der Kläger nämlich bereits als Wahlbewerber besonderen Kündigungsschutz erlangt, konnte also nur noch außerordentlich mit Zustimmung des Betriebsrates gekündigt werden.

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1. Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG beginnt der besondere Schutz für Wahlbewerber "vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags" an. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch erfordert dieses Merkmal in jedem Fall die Einhaltung einer bestimmten Form (BAG, 04.04.1974 – 2 AZR 452/73 – AP BGB § 626 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Nr. 1), die der Gesetzgeber aber nicht näher umschrieben hat. Deshalb ist auf die einschlägigen Vorschriften des BetrVG zu den Anforderungen an einen Wahlvorschlag zurückzugreifen. Danach liegt ein dem Gesetz genügender Wahlvorschlag der Arbeitnehmer vor, wenn er von einer bestimmten Zahl Wahlberechtigter unterzeichnet worden ist (§ 14 Abs. 4 BetrVG).

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Für dieses Ergebnis spricht auch das allgemeine Sprachverständnis, wonach in der zeitlichen Abfolge erst ein Wahlvorschlag aufgestellt wird, bevor er dann beim Wahlvorstand eingereicht werden kann (BAG, 04.03.1976 – 2 AZR 620/74 – AP KSchG 1969 § 15 Wahlbewerber Nr. 1).

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Insoweit steht im konkreten Fall nach dem mit der Berufung nicht mehr angegriffenen Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass am 18.02.2010, also vier Tage vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung, der Kläger als Bewerber auf einer wirksam aufgestellten Wahlvorschlagsliste mit den nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BetrVG erforderlichen Stützunterschriften verzeichnet war.

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2. Selbst wenn man nun entgegen der bisherigen Ansicht des BAG (a.a.O.; 13.10.1977 – 2 AZR 387/76 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1; 05.12.1980 – 7 AZR 781/78 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 9; zust. z.B. Fitting, 25. Aufl., § 103 Rn. 10; KR/Etzel, 9. Aufl., § 103 BetrVG Rn. 23; nicht entscheidungserheblich in BAG, 17.03.2005 – 2 AZR 275/04 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6) zusätzlich die Einreichung des Wahlvorschlags beim Wahlvorstand verlangen würde (so z.B. APS/Linck, 3. Aufl., § 15 Rn. 76; v. Hoyningen-Huene/Linck, 14. Aufl., § 15 Rn. 23; GK/Raab, 9. Aufl., § 103 Rn. 17; Richardi/Thüsing, 12. Aufl., § 103 Rn. 19), ist diese Voraussetzung im konkreten Fall ebenfalls erfüllt.

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a) Allerdings war hier am 18.02.2010, als dem am 07.01.2010 durch den Betriebsrat gemäß § 16 Abs. 1 BetrVG bestellten Wahlvorstand der Wahlvorschlag übergeben wurde, das Wahlverfahren noch nicht im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eingeleitet; vielmehr geschah dies erst knapp einen Monat später mit Erlass des Wahlausschreibens am 15.03.2010 (§ 3 Abs. 1 Satz 2 WO).

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b) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann davon aber nicht die Erlangung des besonderen Kündigungsschutzes als Wahlbewerber abhängen.

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Denn spätestens mit der Übergabe eines ordnungsgemäßen Wahlvorschlages an den Wahlvorstand als dafür allein zuständigem Gremium wird nach außen hin der Wahlbewerberstatus verfestigt und zugleich auch unmissverständlich dokumentiert. Die erforderliche Rechtssicherheit, die bei einem Abstellen auf die letzte erforderliche Stützunterschrift vermisst wird, ist damit gewährleistet (APS/Linck, v. Hoyningen-Huene/Linck und GK/Raab, jeweils a.a.O.). Ab dem Zeitpunkt muss ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass ein dem Arbeitgeber möglicherweise nicht genehmer Bewerber in das Betriebsratsamt gewählt wird. Es ist eine Situation eingetreten, in der mögliche Interessenkonflikte auftreten können (vgl. BT-Drucksache VI/1786, S. 60). Namentlich gilt es auch zu verhindern, dass der Arbeitgeber ihm nicht genehme Wahlbewerber durch Kündigung noch von der Wahl ausschließt (BT-Drucksache, a.a.O.).

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Diesem Schutzzweck des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG würde es widersprechen, wenn sein Geltungsbereich davon abhängig gemacht würde, wie der Wahlvorstand seiner ihm nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG obliegenden Pflicht, die Wahl unverzüglich einzuleiten, nachkommt. Es könnte zu Verzögerungen kommen, wenn das Gremium seine Amtsaufgaben nicht zeitnah erfüllen würde oder wenn ein Arbeitgeber seinen Mitwirkungspflichten bei der Aufstellung der Wählerliste (§ 2 Abs. 2 Satz 1 WO) nicht ordnungsgemäß nachkäme. Von solchen Unwägbarkeiten im Einzelfall kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht der gesetzlich verbriefte besondere Kündigungsschutz von Wahlbewerbern abhängig gemacht werden, der ausschließlich an die "Aufstellung" des Wahlvorschlags und nicht an die Erreichung bestimmter Verfahrensabschnitte im Wahlverfahren anknüpft (vgl. BAG, 04.03.1976 – 2 AZR 620/74 – AP KSchG 1969 § 15 Wahlbewerber Nr. 1).

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Deshalb muss es in jedem Fall ausreichen, wenn, wie hier, ein wirksamer Wahlvorschlag beim Wahlvorstand eingereicht wurde, auch wenn das Verfahren zur Betriebsratswahl offiziell noch nicht eingeleitet war. Der Wahlvorstand kann dann entgegen einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.12.1957 (VII P 6.57 – ZBR 1958,187), als es noch keinen besonderen Kündigungsschutz für Wahlbewerber gab, diesen Wahlvorschlag nicht an den Listenvertreter zurückgeben; vielmehr muss er ihn aufbewahren und mit Erlass des Wahlausschreibens wie jeden anderen eingehenden Wahlvorschlag behandeln.

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Wenn die Beklagte in dem Zusammenhang auch auf § 6 Abs. 1 Satz 2 WO verweist, lässt sich dieser Norm nur das Ende der Einreichungsfrist für Vorschlagslisten entnehmen, nämlich vor Ablauf von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens. Es ist danach aber gerade nicht ausgeschlossen, dass eine Wahlvorschlagsliste bei Vorliegen der für das Aufstellen erforderlichen Informationen schon vorzeitig beim Wahlvorstand eingereicht wird.

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Nach alledem ist die ordentliche Kündigung vom 22.02.2010 schon gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG unzulässig, so dass es auf die Frage der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG und § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG nicht mehr ankam.

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II. Der für diesen Fall geltend gemachte Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.

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Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.

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In Fällen wie hier, wo die Kündigung, wie unter I. der Gründe festgestellt, rechtsunwirksam ist, überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG, a.a.O.).

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Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt worden. So war auch dem Beschäftigungsbegehren des Klägers stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Weil die entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, war gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen.