1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch eine hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12.11.2009 aufgelöst worden ist.

3

Der Kläger ist 1961 geboren. Er ist ausgebildeter Diplomingenieur. Am 17.07.2009 bewarb er sich als sogenannter Seiteneinsteiger auf eine Stellenausschreibung des beklagten Landes für eine Tätigkeit als Lehrer an der Hauptschule B1. Das Bewerbungsgespräch in der Schule verlief positiv. Das beklagte Land teilte dem Kläger mit, er werde über die Bezirksregierung D1 ein Einstellungsangebot erhalten. Der Kläger wurde aufgefordert, anlässlich der Einstellung in den öffentlichen Dienst eine vorformulierte zwei Textseiten umfassende "Belehrung und Erklärung" auszufüllen und zu unterschreiben. In der "Belehrung und Erklärung" heißt es u.a. (Bl. 22, 23 GA):

4

"2 VORSTRAFEN UND ANHÄNGIGE STRAF- ODER ERMITTLUNGSVERFAHREN

5

2.1 Belehrung

6

Nach § 51 des Bundeszentralregisters darf sich ein/e Bewerber/in als unbestraft bezeichnen und braucht er/sie den einer Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung nicht in ein Führungszeugnis oder nur in ein solches für Behörden aufzunehmen oder im Zentralregister zu tilgen ist.

7

Ein/e Bewerber/in ist verpflichtet, gegenüber einer obersten Landesbehörde auch übe diejenigen Verurteilungen Auskunft zu geben, die nicht in ein Führungszeugnis oder nur in ein solches für Behörden aufzunehmen sind

8

[…]

9

2.3 Erklärung

10

Ich versichere, dass gegen mich kein gerichtliches Strafverfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder Verbrechens anhängig ist oder innerhalb der letzten 3 Jahre anhängig gewesen ist.

11

………"

12

Der Kläger unterschrieb diese Erklärung am 07.09.2009. Am 08.09.2009 unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Wegen des Inhalts des befristeten Arbeitsvertrages wird auf die eingereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 25-28 GA). Ab dem 15.09.2009 unterrichtete der Kläger an der Hauptschule B1.

13

Im Oktober 2009 erhielten die Schule und die Bezirksregierung den nachfolgenden anonymen Hinweis (Bl. 80 GA):

14

"Wir weisen darauf hin, dass an der Hauptschule B1 ein Lehrer, der unter Verdacht des Kindesmissbrauchs steht (Hr. B2), eingestellt wurde. Wir bitten um höchste Aufmerksamkeit, um weitere Vorfälle zu vermeiden."

15

Die Bezirksregierung D1 leitete das Schreiben an die Staatsanwaltschaft P2 weiter. Diese übersandte unter dem 03.11.2009 eine Vorgangsliste, aus der hervorging, dass gegen den Kläger in den letzten drei Jahren wie folgt ermittelt worden war (Bl. 66 GA):

16

Aktenzeichen/ Eingangsdatum	Delikt	Tatzeit Tatort	Erledigung/Entscheidung	Erled. Datum	Mitbeschuldigte	Bemerkungen
271 Js 1046/09 02.09.2009	§ 240 StGB	27.08.2009B6	Einst. - § 153 I StPO Einstellung - § 153 I StPO (Geringfügigkeit)	03.09.2009
111 Js 559/08 15.08.2008	§ 266 a Abs. 1 StGB	00.00.2003B6	e.E. - § 153 a I S. 2 Nr. 2 StPO endg. Einst. § 153 a I S. 2 Nr. 2 StPO(Geldbetrag für gemeinnützige Einrichtung oder Staatskasse)	31.10.2008
271 Js 301/08 18.03.2008	§ 123 StGB	28.02.2008B6	Einst.-Verweisung auf Privatklage Einstellung – Verweisung auf Privatklage	07.04.2008
271 Js 304/08 18.03.2008	§ 123 StGB	11.03.2008B6	Sonstige Erledigung	04.04.2008
271 Js 109/08 29.01.2008	§ 223 StGB	28.11.2007B6	e.E. - § 153 a I S. 2 Nr. 2 StPO endg.Einst. § 153 a I S. 2 Nr. 2 StPO (Geldbetrag für gemeinnützige Einrichtung oder Staatskasse)	19.06.2008

17

Die Ermittlungsverfahren 271 Js 301/08 und 271 Js 304/08 waren am 04.04.2008 verbunden worden. Von diesen beiden Ermittlungsverfahren hatte der Kläger keine Kenntnis erlangt.

18

Das beklagte Land beteiligte den Personalrat mit Schreiben vom 11.11.2009 (Bl. 70 GA):

19

"Ich bitte um Stellungnahme bzw. Zustimmung zu nachfolgender Personalmaßnahme:

20

Außerordentliche Kündigung/hilfsw. Anfechtung des AV/hilfsw. fristgerechte Kündigung innerhalb der Probezeit

21

Termin der Personalmaßnahme: sofort bzw. hilfsweise zwei Wochen zum Monatsschluss (Nov. oder Dez. 09)

22

…

23

Begründung:

24

Herr B2 ist Dipl.-Ingenieur und wurde zum o.g. Termin als sog. Seiteneinsteiger eingestellt. Im Rahmen der Einstellung in den öffentlichen Dienst hat Herr B2 eine Belehrung und Erklärung am 07.09.09 unterschrieben, wonach er versichert, dass gegen ihn kein gerichtliches Verfahren und kein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft wegen eines Vergehens oder Verbrechens anhängig ist oder innerhalb der letzten 3 Jahre anhängig gewesen ist. Eine arglistige Täuschung durch wahrheitswidrige Abgabe der vorstehenden Erklärungen stellt laut derselben Erklärung einen Anfechtungsgrund mit der Folge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses dar. Es ist nun bekannt geworden, dass die Staatsanwaltschaft P2 in 5 Fällen gegen den betroffenen Lehrer ermittelt hat. Die Ermittlungen bezogen sich auf die Delikte: Hausfriedensbruch, Nötigung, Körperverletzung und Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt. In zwei Fällen wurde gegen Zahlung eines Geldbetrages, einmal wegen Geringfügigkeit eingestellt. In zwei Fällen ist es zu einer sonstigen Erledigung bzw. Einstellung des Verfahrens gekommen. Herr B2 hat damit eindeutig eine wahrheitswidrige Erklärung abgegeben. Aus diesem Grund beabsichtige ich den Arbeitsvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen und parallel hilfsweise anzufechten und aufzulösen sowie hilfsweise fristgerecht innerhalb der Probezeit zu kündigen. Ich beteilige Sie nun an der beabsichtigten Maßnahme und bitte um Stellungnahme. Der Vorgang ist beigefügt."

25

Weitere Einzelheiten zur Personalratsbeteiligung sind strittig. Der Personalrat stimmte der Personalmaßnahme am 11.11.2009 zu (Bl. 70 GA).

26

Mit Schreiben vom 12.11.2009 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise erklärte es die Anfechtung und ebenfalls hilfsweise die ordentliche Kündigung zum 30.11.2009 (Kopie Bl. 10 – 12 GA). Das Schreiben ging dem Kläger am 14.11.2006 zu; Kenntnis erlangte er am 16.11.2009.

27

Die Klage gegen fristlose Kündigung, Anfechtung und ordentliche Kündigung ist am 16.11.2009 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und dem beklagten Land am 23.11.2009 zugestellt worden.

28

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe bereits deshalb keine Angaben gegenüber der Bezirksregierung D1 machen müssen, weil es sich bei dieser nicht um eine oberste Landesbehörde handele. Er sei Geschäftsführer einer F1 GmbH gewesen. Er habe in den Jahren 2007/2008 in seiner Funktion als Geschäftsführer zweimal mit dem Hauptzollamt zu tun gehabt. Ein Verfahren sei eingestellt worden, ein weiteres laufe noch. Beide Verfahren seien nicht zur Staatsanwaltschaft gekommen. In dem Kalenderjahr 2009 habe er mit der Steuerfahndung B3 zu tun gehabt. Das Verfahren schwebe seit Juni 2009 und sei nicht zur Staatsanwaltschaft gelangt. 2006/2007 habe er im Rahmen seiner Ehescheidung wegen einer Behauptung seiner Schwiegermutter ein Verfahren bei der Staatsanwaltschaft gehabt. Die Schwiegermutter habe behauptet, er - der Kläger - habe sie geschubst oder Ähnliches, als jene sich seinem Umgang mit seinem Kind körperlich in den Weg habe stellen wollen. Auch dieses Verfahren sei ohne Bestrafung eingestellt worden. Da die Verfahren nicht zur Staatsanwaltschaft gelangt seien bzw. eingestellt gewesen seien, seien sie für die Beantwortung des Fragebogens irrelevant gewesen. Aus diesem Grund habe er sie nicht angegeben. Ihm sei eine Täuschung nicht vorzuwerfen. Es liege auch kein wesentlicher Umstand vor, der in irgendeiner Form zu einem Irrtum über eine wesentliche Eigenschaft geführt habe. Es sei vielmehr so, dass hier eine Saat aufgehe, die von anderer Seite gelegt sei. Seine ehemalige Ehefrau habe sich bereits im Zusammenhang mit dem Umgangsrecht der Kinder auf die Aussage zurückgezogen, sie könne nicht ausschließen, dass sich der Kläger an seinen eigenen Töchtern vergreife. Dies sei unzutreffend und weder die Frauen-Beratungsstelle L2 e.V. in P2 noch das Jugendamt hätten eine entsprechende Feststellung machen können (hierzu vorgelegtes Schreiben der Diplom-Sozialpädagogin E. R2 vom 27.11.2009, Bl. 81, 82 GA). Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung während der Probezeit begegne erheblichen Bedenken, da im Bereich des öffentlichen Dienstes der Arbeitgeber an allgemeine übergeordnete Gesichtspunkte der Staatsraison, des freien Zugangs zu allen Stellen und der gleichen Behandlung aller Bewerber und Betroffenen gebunden sei. Die Tätigkeit als Lehrer sei die Grundlage für die berufsbegleitende Fortbildung, die dem Zweiten Staatsexamen entspreche. Die Kündigung stelle gleichzeitig die Beendigung seiner weitergehenden beruflichen Qualifizierung dar. Für ihn sei dies eine Vereitelung einer dem Monopol des Staates unterliegenden Berufschance zum Zweiten Staatsexamen. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Eine Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung sei nicht erteilt worden. Dem Personalrat sei nicht mitgeteilt worden, dass Ursache für die Kündigung der anonyme Hinweis gegenüber der Hauptschule in B1 sei. Die Entscheidung des Personalrats fuße auf falschen Gründen. Der Personalrat habe nur unter dem Gesichtspunkt der Anfechtung wegen Täuschung oder der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der fehlerhaften Angaben zugestimmt. Es sei vereinbart gewesen, dass bei Feststellung, dass er nicht zur Auskunft verpflichtet gewesen sei oder bei Feststellung, dass er von den Ermittlungen gar nichts gewusst habe oder es sich um völlige Petitessen handele, von denen er gewusst habe, die Kündigung gegen ihn eingestellt werde. Gründe, die zu einer Kündigung als normale Kündigung in der Probezeit führen würden, seien nicht angeführt gewesen und hätten ansonsten auch zu einem energischen Widerstand des Personalrats geführt.

29

Der Kläger hat beantragt:

30

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin über den 15.11.2009 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

31

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 12.11.2009, zugestellt am Abend des 14.11.2009, zugegangen am 16.11.2009 zum 30.11.2009 aufgelöst ist, sondern über den 30.11.2009 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

32

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch das Schreiben des Beklagten vom 12.11.2009, zugestellt am Abend des 14.11.2009, zugegangen am 16.11.2009 zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst ist, sondern bis auf weiteres zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

33

Das beklagte Land hat beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Das beklagte Land hat vorgetragen, der Kläger habe offenbarungspflichtige Tatsachen bewusst verschwiegen und damit anlässlich seiner Einstellung eine wahrheitswidrige Erklärung abgegeben. Das stelle eine arglistige Täuschung dar. Wer bereits bei der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses den Arbeitgeber hintergehe, habe keine zweite Chance verdient. Das Vertrauensverhältnis sei unheilbar zerstört. Der Vorwurf des Kindesmissbrauchs sei durch das anonyme Schreiben bekannt geworden. Nach der Weiterleitung an die Staatsanwaltschaft P2 seien keine weiteren Maßnahmen zu einem diesbezüglichen Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Für die streitgegenständliche Kündigung sei dieser Vorwurf unerheblich. Ob der Kläger eingestellt worden wäre, wenn er die (verschwiegenen) staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren bei seiner Einstellung ordnungsgemäß mitgeteilt hätte, lasse sich nicht sagen. Der Kläger habe dem Land jedoch gänzlich die Möglichkeit der Prüfung genommen. Da in zwei Fällen die Ermittlungsverfahren erst gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt worden seien, spreche vieles dafür, dass es bei Kenntnis dieser Sachlage nicht zu einer Einstellung gekommen wäre. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.

36

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.04.2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht vor dem 30.11.2009 geendet hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die fristlose Kündigung sei unwirksam. Es sei dem beklagten Land zuzumuten gewesen, den Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, da nicht auszuschließen gewesen sei, dass der Kläger auch dann eingestellt worden wäre, wenn er das beklagte Land über die streitgegenständlichen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren informiert hätte. Das Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die Anfechtung geendet. Es könne dahinstehen, ob der Kläger arglistig getäuscht habe. Es fehle jedenfalls an der Kausalität der Täuschungshandlung bzw. des Irrtums für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Das beklagte Land habe selbst erklärt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Arbeitsverhältnis auch dann eingegangen worden wäre, wenn der Kläger über die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren informiert hätte. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe jedoch aufgrund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung mit Ablauf des 30.11.2009 geendet. Diese Kündigung sei wirksam. Das KSchG finde keine Anwendung, da der Kläger noch nicht sechs Monate bei dem beklagten Land beschäftigt gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung schikanös oder willkürlich erfolgt sei, seien nicht ersichtlich. Der Kläger habe bei seiner Einstellung wissentlich unzutreffende Angaben gemacht. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die ihm bekannten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zu verschweigen. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.

37

Das Urteil ist dem Kläger am 18.05.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat am 02.06.2010 Berufung eingelegt und die Berufung zugleich begründet.

38

Gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 12.11.2009 und nicht durch die Anfechtungserklärung nach § 123 BGB aufgelöst worden ist, hat das beklagte Land kein Rechtsmittel eingelegt.

39

Der Kläger wendet ein, das Urteil sei rechtlich unzutreffend. Ihm werde durch anonyme und durchsichtige Aktionen Dritter schwerer beruflicher und persönlicher Schaden zugefügt. Im Grunde sei die gesamte Motivation zur Kündigung in dem anonymen Hinweis einer angeblichen pädophilen Veranlagung zu sehen, deren Quelle – jedenfalls in einem ähnlichen Vorfall - seine frühere Ehefrau im Zusammenhang mit dem Streit um das Umgangsrecht mit den Kindern gewesen sei. Die von der Staatsanwaltschaft mitgeteilten Ermittlungsverfahren seien sämtlich eingestellt gewesen. Es habe keine Eintragung im Zentralregister gegeben. In dieser Richtung gebe es nichts. Die Wertung des Arbeitsgerichts, ein Bewerber könne sich nach dem vorgelegten Bogen zwar auf § 51 BZRG stützen, müsse dann aber doch die zugrunde liegenden Ermittlungsverfahren angeben, gehe an der Lebenswirklichkeit vorbei. Umgekehrt sei aus § 51 BZRG zu schließen, dass alles was in dem Register getilgt sei, erst recht das, was gar nicht aufgenommen worden sei, nicht verwertet werden könne. Ein Vertrauensbruch sei ihm nicht anzulasten. Eine gegen 200,-- Euro eingestellte nicht bewiesene angebliche körperliche Schubserei im Rahmen der Auseinandersetzung mit der früheren Schwiegermutter, die bereits zwei Jahre zurückliege, habe mit der Frage seiner Eignung als Lehrer nichts zu tun. Dies dürfe ihm im Rechtsverkehr nicht entgegengehalten werden. Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei auch zu berücksichtigen, dass der Staat als Monopolist der Ausbildung zum examinierten Lehrer nicht willkürlich die Ausbildung durch Abbruch des Vertrages – auch nicht im Rahmen der Probezeit – beenden dürfe. Sein Fehler bei seiner Einstellung, soweit ein solcher überhaupt gegeben sei, wiege nicht so schwer, dass deswegen die Berufsausbildung nicht mehr durchgeführt werden könne. Nach dem Wortlaut des Fragebogens sei für ihn nicht unbedingt zu erkennen gewesen, dass er die strittige Frage nach den Ermittlungsverfahren habe beantworten müssen. Für jeden sei klar, dass eingestellte Ermittlungsverfahren geringer einzustufen seien als Verurteilungen. Aus dem Gesamtzusammenhang sei der Bogen so aufzufassen, dass der Bewerber Ermittlungsverfahren, die nicht die Staatsanwaltschaft geführt habe, nicht angeben müsse und eingestellte Ermittlungsverfahren ebenfalls nicht. Im Grunde habe das beklagte Land deswegen wie geschehen gehandelt, weil es sich in der gegenwärtig hoch aktuellen Frage des Kindesmissbrauchs von jedem Vorwurf habe freihalten wollen. Dieser Hintergrund sei auch für die Behandlung vor dem Personalrat gegeben gewesen. Der Personalratsvorsitzende habe anlässlich des Verhandlungstermins vor dem Arbeitsgericht mitgeteilt, dass er – der Kläger - für den Fall der Unschuld wieder in den Dienst hätte eingesetzt werden sollen.

40

Unter Klarstellung, dass der Klageantrag sich als Kündigungsschutzantrag im Sinne des § 4 KSchG versteht, beantragt der Kläger,

41

unter Abänderung des Urteils 2 Ca 1577/09 vom 28.04.2010, zugestellt am 18.05.2010, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.11.2009 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

42

Das beklagte Land beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Das beklagte Land verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Zu Recht habe das Arbeitsgericht die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.11.2009 für wirksam befunden. Das KSchG finde noch keine Anwendung. Wenn der Arbeitgeber berechtigterweise vor der Einstellung nach Vorstrafen und Ermittlungsverfahren frage, könne der Bewerber diese Erklärung nicht einfach falsch abgeben, nur weil er sie für nicht relevant halte. Aus diesem Grund verbiete sich eine nachträgliche hypothetische Prüfung, ob bei wahrheitsgemäßen Angaben eine Einstellung erfolgt wäre oder nicht. Die Unterstellung des Klägers, in Wahrheit sei der anonyme Vorwurf des Kindesmissbrauchs der Grund für die Kündigung, entbehre jeder Grundlage. Die Anhörung des Personalrats sei mit dem Schreiben vom 11.11.2009 insgesamt ordnungsgemäß erfolgt (Bl. 70 GA). Außer dem Schreiben habe es eine ausführliche mündliche Erörterung gegeben. Die vom Kläger in das Wissen des Personalratsvorsitzenden gestellte Äußerung sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Gegenüber dem Personalrat sei klargestellt worden, dass die unrichtigen Angaben des Klägers Anlass zur Kündigung seien und dass die den Ermittlungsverfahren zugrunde liegenden Vorwürfe und insbesondere auch der Vorwurf des Kindesmissbrauchs keine Rolle als Kündigungsgrund spielten. Der Personalrat habe die Entscheidung mitgetragen und der Kündigung am 11.11.2009 zugestimmt. Die Zeugin O1 habe dem Personalratsvorsitzenden bei der Beteiligung vor Ausspruch der Kündigung neben den schriftlich erteilten Informationen mündlich erklärt, sie habe einen anonymen Hinweis erhalten, der sie dann zu der Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft veranlasst habe. Frau O1 habe auf jeden Fall klargestellt, dass natürlich zugunsten des Klägers die Unschuldsvermutung gelte und der Inhalt des anonymen Hinweises in keiner Weise ein Grund für die beabsichtigte Kündigung sei.

45

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Einzelheiten der Personalratsbeteiligung durch Vernehmung des Personalratsvorsitzenden S1 und der Oberregierungsrätin O1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.03.2011 Bezug genommen (Bl. 207 – 211 GA).

46

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 Abs. 2 c ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts erweist sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 12.11.2009 zum 30.11.2009 als unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

48

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist zwar nicht wegen einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrates unwirksam (1). Die Kündigung ist jedoch unwirksam, weil das beklagte Land den Kläger zu weitgehend nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren befragt hat. Die unzutreffende Antwort des Klägers auf die nicht zulässige Frage nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren darf nicht als Grund für eine Kündigung herangezogen werden. Die gleichwohl ausgesprochene Kündigung verstößt gegen das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (2). Obwohl das KSchG mangels Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht eingreift, war dem fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzantrag deshalb in Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung stattzugeben.

49

1. Der Personalrat ist vor Ausspruch der hilfsweisen ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß entsprechend den Anforderungen des § 74 LPVG NW beteiligt worden. Das beklagte Land hat dem Personalrat neben den erforderlichen Angaben zur Person des Klägers auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungsgründe im Beteiligungsschreiben hinreichend detailliert dargelegt. Die Übermittlung dieses Schreibens an den Personalrat bestreitet der Kläger nicht. Der Personalrat hat am 11.11.2009 und damit vor Ausspruch der Kündigung abschließend und zustimmend Stellung genommen. Auch dies ergibt sich aus dem in Existenz und Echtheit nicht strittigen Schriftstück vom 11.11.2009 (Bl. 70 GA). Die vernommenen Zeugen haben darüber hinaus übereinstimmend bestätigt, dass der anonyme Vorwurf des Kindesmissbrauchs zwar als Teil des Geschehensverlaufs mitgeteilt worden ist, dass aber zugleich deutlich gemacht worden ist, dass die anonyme Bezichtigung nicht Grund für die Kündigung ist. Ebenfalls bestätigt hat sich die Darstellung des beklagten Landes, dass dem Personalrat im Beteiligungsverfahren nicht in irgendeiner Weise in Aussicht gestellt worden ist, dass die Kündigung bei bestimmten zukünftigen Feststellungen "gegen den Kläger eingestellt werde".

50

2. Die Kündigung ist aber unwirksam, weil das beklagte Land den Kläger zu weitgehend befragt hat, ob gegen ihn ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft "innerhalb der letzten 3 Jahre anhängig gewesen ist". Aus der unzutreffenden Beantwortung der unzulässigen Frage darf dem Kläger kein Rechtsnachteil erwachsen.

51

a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einstellung nicht uneingeschränkt nach etwaigen Vorstrafen befragen darf. Vorstrafen berühren ein einzugehendes Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber kann nicht beanspruchen, in jedem Fall nur Arbeitnehmer ohne Vorstrafen in Arbeitsverhältnisse aufzunehmen. Zugunsten des Arbeitnehmers ist der Resozialisierungsgedanke zu berücksichtigen. Allerdings können in besonders gelagerten Fällen verübte Straftaten negative Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit für die Pflichterfüllung im einzugehenden Arbeitsverhältnis zulassen. Dies kann etwa der Fall sein bei Vermögensstraftaten des Bewerbers um eine Einstellung als Bankangestellter oder bei Verkehrsstraftaten eines Berufskraftfahrers. Nach den Umständen des Einzelfalls ist abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers, auch nach einer strafgerichtlichen Verurteilung wieder in ein Arbeitsverhältnis zu gelangen, und den Belangen des Arbeitgebers, denkbare potentielle Gefahren für einen ungestörten Ablauf des Arbeitsverhältnisses ausschließen zu können. Nach Vorstrafen darf der Arbeitgeber deshalb nur bezogen auf das für den zu besetzenden Arbeitsplatz wichtige Strafrechtsgebiet fragen (allgemeine Auffassung, vgl. nur MüArbR – Buchner, Band 1, 3. Aufl., 2009, § 30 Rn. 342 mwN; Kittner-Zwanziger, Arbeitsrecht, 5.Aufl. 2009, § 19 Rn.41 ff [Becker] mwN; Reinfeld, Vorstrafen im Arbeitsverhältnis, ARBl. SD 1780 Vorstrafen mwN). Bei der Prüfung, ob bei der Einstellung nach Vorstrafen gefragt werden darf, sind die Wertungen des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) aus dem Jahr 1976 zu beachten. Auch das beklagte Land hat sich in der "Belehrung und Erklärung" an dieser gesetzlichen Vorgabe orientiert, indem es dort den Text des § 51 BZRG in der geltenden Fassung abgedruckt hat (Fassung vom 21.09.1984). Nach § 51 BZRG dürfen eine Tat und die deshalb erfolgte Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden ist oder zu tilgen ist. Nach § 53 Abs. 1 BZRG darf der Verurteilte sich als unbestraft bezeichnen und braucht den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht offenzulegen, wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis oder nur in ein Führungszeugnis nach § 32 Abs. 3 Abs. 4 BZRG aufzunehmen ist oder wenn die Verurteilung nach den Vorschriften des BZRG zu tilgen ist.

52

Auch nach dem Inkrafttreten des BZRG im Jahr 1976 hat das BAG an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einstellung nach Vorstrafen nur fragen darf, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Dabei kommt es, so das BAG, nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, welche Vorstrafen er als einschlägig ansieht. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Dies gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (BAG 20.05.1999 AP BGB § 123 Nr. 50). Ist die Frage unzulässig, so kann der Arbeitnehmer sie falsch beantworten, ohne dass sich daraus nachteilige rechtliche Folgen – Kündigung oder Anfechtung des Arbeitsverhältnisses - ergeben (BAG 22.09.1961 AP BGB § 123 Nr. 15; BAG 06.02.2003 AP BGB § 611 a Nr. 21; Dornbusch-Fischermeier-Löwisch, Arbeitsrecht 2.Aufl. 2009, GG Art. 2 Rn. 28 [Hofmann/Wahlhäuser]).

53

b) Wird nach Ermittlungsverfahren gefragt, so ist zu differenzieren zwischen anhängigen und abgeschlossenen Ermittlungsverfahren (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 13).

54

Das BAG vertritt den Standpunkt, bei der Prüfung der Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit könne es je nach den Umständen auch zulässig sein, nach anhängigen Ermittlungsverfahren zu fragen. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer solchen Frage sei dann zu bejahen, wenn auch ein Ermittlungsverfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen könne. Ein Kindergärtner etwa, gegen den ein Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindergartenkindern in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis laufe, habe regelmäßig kein hinreichend schützenswertes Interesse daran, eine erneute Einstellung als Kindergärtner dadurch zu erreichen, dass er bei einer neuen Bewerbung wahrheitswidrig angebe, es laufe gegen ihn kein Ermittlungsverfahren. Dem stehe auch die in Art. 6 Abs. 2 MRK verankerte Unschuldsvermutung nicht entgegen. Aus dieser Unschuldsvermutung sei nicht der Schluss ziehen, dass dem Betroffenen aus der Tatsache, dass ein Ermittlungsverfahren gegen ihn anhängig sei, überhaupt keine Nachteile entstehen dürften (BAG 20.05.1999 AP BGB § 123 Nr. 50; BAG 27.07.2005 NZA 2005, 1244).

55

Ist das Ermittlungsverfahren hingegen abgeschlossen, so ist zu beachten, dass ein Ermittlungsverfahren, das ohne Verurteilung beendet worden ist, nicht in das Bundeszentralregister eingetragen wird und nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen ist. Dies ist auch bei einer Einstellung eines Ermittlungsverfahrens nach § 153 a StPO der Fall. Nach § 153 a StPO kann bei einem Vergehen mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten auf Antrag der Staatsanwaltschaft von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen werden, zugleich können dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilt werden, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht; insbesondere kann die Einstellung mit der Auflage erfolgen, einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen (§ 153 a Abs. 1 Nr. 2 StPO). Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, ein vereinfachtes Erledigungsverfahren im Bereich der kleineren und mittleren Kriminalität mit Beschleunigungs- und Entlastungseffekt zur Verfügung zu stellen, um eine verurteilungslose Friedensstiftung ohne Verzicht auf Sanktionen aber ohne Strafe und Vorbestraftsein zu ermöglichen (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008, § 153 b StPO Rn. 2). Die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 MRK ist bei einer Einstellung nach § 153 a StPO nicht widerlegt. Das Vorgehen nach § 153 a StPO setzt keinen Nachweis der Tat voraus. Auf der Grundlage einer Einstellung nach § 153 a StPO kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte die Tat mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verübt hat (BVerfG 16.01.1991 NJW 1991, 1530 = MDR 1991,891). Konsequenter Weise sind deshalb Entscheidungen nach § 153 a StPO nicht in das Bundeszentralregister einzutragen (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008, § 153 b StPO Rn. 60).

56

Diese Rechtslage führt zu dem Ergebnis, dass bei der Einstellung eines Arbeitnehmers nicht nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren gefragt werden darf, die ohne Verurteilung des Stellenbewerbers abgeschlossen worden sind. Da der Bewerber in diesen Fällen tatsächlich nicht vorbestraft ist und ihm deshalb kein Vorwurf gemacht werden darf, ist er nicht zur Offenbarung oder zur wahrheitsgemäßen Beantwortung einer dahingehenden Frage verpflichtet sein (Adam, Die Einstellung des Arbeitnehmers unter besonderer Berücksichtigung des öffentlichen Dienstes, ZTR 2003, 158, 162; in diesem Sinne wohl auch: Reinfeld, Vorstrafen im Arbeitsverhältnis, ARBl. SD 1780 Vorstrafen Rn. 60 ff., 98 ff und LAG Düsseldorf 24.04.2008 LAGE Art. 33 GG Nr. 17 Rn. 57). Ob in besonders gelagerten Fällen ausnahmsweise doch nach abgeschlossenen Ermittlungsverfahren gefragt werden darf, wie es Thüsing befürwortet, kann im hier zu entscheidenden Fall dahinstehen (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 13). Die hier in Rede stehenden Ermittlungsverfahren sind für die in Aussicht stehende Tätigkeit als Lehrer an einer Hauptschule nicht in spezifischer Weise einschlägig.

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c) Damit stellt sich die dem Kläger gestellte Frage nach Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, die "innerhalb der letzten drei Jahre anhängig gewesen" sind, als zu weitgehend und unzulässig dar. Die unzutreffende Beantwortung der zu weitgehenden Frage darf für den Kläger nicht zu nachteiligen rechtlichen Folgen – Kündigung oder Anfechtung des Arbeitsverhältnisses – führen (vgl. Dornbusch-Fischermeier-Löwisch, Arbeitsrecht 2.Aufl. 2009, GG Art. 2 Rn. 28 [Hofmann/Wahlhäuser). Alle Ermittlungsverfahren, die die Staatsanwaltschaft aufgelistet hat, waren im Zeitpunkt der Befragung abgeschlossen, ohne dass es zu einer Verurteilung gekommen war. Gleichwohl hat das beklagte Land die unzutreffende Antwort als Grund für die Kündigung herangezogen. Dies ergibt sich aus den Unterlagen der Personalratsbeteiligung und auch aus dem Prozessvorbringen des beklagten Landes. Ebenso wie der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht wegen der unzutreffenden Beantwortung der unzulässigen Frage nach § 123 BGB anfechten darf (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 8; Erfk-Preis, 11. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 334), darf er das Arbeitsverhältnis auch nicht aus diesem Grund innerhalb der Probezeit kündigen. Der Kündigung steht der rechtshindernde Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (allgemein zum Einwand der unzulässigen Rechtsausübung: Palandt-Grüneberg, BGB 70 Aufl. 2011, § 242 BGB Rn. 38-41, 43). Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12.11.2009 zum 30.11.2009 ist wegen Verstoßes gegen das Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB unwirksam. In Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung war festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat.

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d) Nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis kraft der vereinbarten Befristung mit Ablauf des 14.09.2010 geendet hat. Einen Befristungskontrollantrag i.S.d. § 17 TzBfG hat der Kläger nicht verfolgt.

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3. Da der Kläger nach der Berufungsentscheidung mit allen Klageanträgen obsiegt hat, hat das beklagte Land gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.