Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 1/11

Gründe

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt in H1 eine Verzinkungsanlage mit über 20 Mitarbeitern.

Im Betrieb bestand Anfang des Jahres 2010 ein dreiköpfiger Betriebsrat, der am 18.03.2010 einen Wahlvorstand für die Neuwahl des Betriebsrats bestellte (Bl. 8 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte die Arbeitgeberin 17 Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsvertragsverhältnis zu ihr standen, einen Betriebsleiter sowie neun Mitarbeiter, die im Arbeitsverhältnis zur Verzinkerei P1 GmbH & Co. KG bzw. A. P1 KG standen. Diese Mitarbeiter waren seit Jahren bei der Arbeitgeberin eingesetzt. Die Einzelheiten der Beschäftigungszeiten dieser Mitarbeiter sind zwischen den Beteiligten streitig.

Mit Schreiben vom 19.03.2010 (Bl. 20 d. A.) teilte die Arbeitgeberin dem Wahlvorstand mit, dass die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer auf deutlich unter 20 abgesunken sei und daher der neue Betriebsrat gemäß § 9 BetrVG nur noch aus einer Person und nicht mehr wie bisher aus drei Mitgliedern bestehe.

Am 26.03.2010 ließ die Arbeitgeberin dem Wahlvorstand eine Auflistung aller Arbeitnehmer zukommen, unterschieden nach 18 eigenen Arbeitnehmern, einschließlich des Betriebsleiters, und neun Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber, der Verzinkerei P1 GmbH & Co. KG bzw. der A. P1 KG (Bl. 17, 18 d. A.).

Der Wahlvorstand teilte daraufhin der Arbeitgeberin am 30.03.2010 mit, dass er von 25 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgehe. Am selben Tage erließ er das Wahlausschreiben vom 30.03.2010 (Bl. 21 d. A.).

Am 15.04.2010 wurde im vereinfachten Wahlverfahren ein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt. Dieser teilte der Arbeitgeberin am 16.04.2010 schriftlich mit, dass er sich am 16.04.2010 konstituiert habe.

Mit dem am 26.04.2010 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren machte die Arbeitgeberin daraufhin die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 15.04.2010 geltend.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die Wahl vom 15.04.2010 sei anfechtbar, weil bei der Wahl gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens verstoßen worden sei. Bei der Wahl sei § 9 BetrVG verletzt worden, es habe nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen, da nur 17 wahlberechtigte Arbeitnehmer in ihrem Betrieb tätig seien. Die neun in einem Arbeitsvertragsverhältnis zu anderen Arbeitgebern stehenden Mitarbeiter, die bei ihr eingesetzt seien, seien zwar wahlberechtigt gewesen, sie hätten jedoch für die Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG keine Berücksichtigung finden dürfen. Bei diesen Mitarbeitern, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stünden, handele es sich um Leiharbeitnehmer, die ihr nicht gewerbsmäßig überlassen worden seien. Auch nicht gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer seien für die Bestimmung der Betriebsratsgröße gemäß § 9 BetrVG nicht mitzuzählen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die am 15.04.2010 durchgeführte Wahl des Betriebsrats der Feuerverzinkerei L1 GmbH für unwirksam zu erklären.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, ein Anfechtungsgrund sei nicht vorhanden. Zu Recht sei ein aus drei Personen bestehender Betriebsrat gewählt worden. Die von der Arbeitgeberin genannten, Schwesterbetrieben zuzuordnenden neun Arbeitnehmer, die die Arbeitgeberin nicht der Stammbelegschaft zurechnen wolle, seien mit zu berücksichtigen. Sie seien schon langfristig für die Arbeitgeberin tätig, ausnahmslos länger als drei Monate. Sie seien voll in den Betrieb eingegliedert und würden in den aushängenden Schichtplänen ohne Unterscheidung zu den "eigenen" Arbeitnehmern der Arbeitgeberin berücksichtigt.

Bei der Feststellung der Zahl der Betriebsratsmitglieder seien alle in die Betriebsorganisation eingegliederten Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks bei der Arbeitgeberin weisungsgebunden abhängige Tätigkeiten verwirklichten, ohne dass es auf ein zu dem Betriebsinhaber bestehendes Arbeitsvertragsverhältnis ankomme. Aufgrund des Normzwecks des § 9 BetrVG seien Leiharbeitnehmer bei der Größe des Betriebsrats zu berücksichtigen.

Durch Beschluss vom 10.11.2010 hat das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und die Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die neun bei der Arbeitgeberin eingesetzten Leiharbeitnehmer zählten bei der Betriebsgröße nicht mit. Das gelte auch nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Zu berücksichtigen seien nur die betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Die neun nicht zu berücksichtigenden Mitarbeiter seien aber Arbeitnehmer anderer Arbeitgeber, auch wenn sie bei der Arbeitgeberin eingesetzt seien. Aus der Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer durch § 7 Satz 2 BetrVG ergebe sich nichts anderes. Auch Sinn und Zweck des § 9 BetrVG gebiete nicht, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Arbeitnehmerzahl zu berücksichtigen.

Gegen den dem Betriebsrat am 03.12.2010 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am 03.01.2011 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 03.03.2011 mit dem am 25.02.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat ist nach wie vor der Auffassung, im Betrieb der Arbeitgeberin sei zu Recht ein aus drei Personen bestehender Betriebsrat gewählt worden. Bei der Berechnung der Größe zu wählenden Betriebsrats gemäß § 9 BetrVG seien Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Dies gelte insbesondere dann, wenn und soweit es sich um eine nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung handele. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, auf die sich das Arbeitsgericht beziehe, sei nicht überzeugend. Dabei werde nämlich § 7 Satz 2 BetrVG unterbewertet und nicht ausreichend berücksichtigt. Durch § 7 Satz 2 BetrVG komme unzweifelhaft zum Ausdruck, dass eine erfolgte Eingliederung in den Entleiherbetrieb Vorrang vor der rechtlichen Arbeitgeberstellung des Verleihers habe. Nach der eigenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei dem Umstand der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers ein maßgebliches Gewicht beizumessen. Die generelle Notwendigkeit, Leiharbeitnehmer auch bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße zu berücksichtigenden, ergebe sich insbesondere aus der Existenz des § 7 Satz 2 BetrVG sowie dessen Entstehungsgeschichte. Wenn Leiharbeitnehmer spätestens nach drei Monaten in den Entleiherbetrieb eingegliedert seien und sie demzufolge als zum Entleiherbetrieb zugehörig angesehen würden, müssten sie auch folgerichtig im Rahmen des § 9 BetrVG Berücksichtigung finden, andernfalls ergebe sich ein nicht nachvollziehbarer Widerspruch zwischen § 7 Satz 2 BetrVG und § 9 Satz 1 BetrVG.

Im Übrigen gebe es zahlreiche Tendenzen in der neueren Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, die Stellung von Leiharbeitnehmern im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes notwendigerweise zu stärken. So sei beispielsweise entschieden worden, Leiharbeitnehmer auch im Rahmen des § 111 BetrVG zu berücksichtigen.

Zu berücksichtigen sei nach Sinn und Zweck der Regelung des § 9 BetrVG auch, dass in einem Betrieb mit Leiharbeitnehmern eine steigende Anzahl zu betreuender Arbeitnehmer zu einem erhöhten Arbeitsanfall bei den Betriebsräten führe. Dies gelte insbesondere bei langfristig beschäftigten Leiharbeitnehmern. Die Erkenntnis des Bundesarbeitsgerichts, wonach nur betriebsangehörige Arbeitnehmer einen bei der Bemessung der Betriebsratsgröße zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand verursachten und Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer dementsprechend geringer sei, sei durch nichts belegt. Gerade das Gegenteil sei der Fall. Leiharbeitnehmer bedingten bisweilen gar einen höheren Arbeitsaufwand als die Stammbelegschaft. Dies gelte etwa bei der Personalplanung nach § 92 BetrVG, bei der Einhaltung der Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG. Angesichts einer deutlich größeren Fluktuation in diesem Bereich sei die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG sogar arbeitsintensiver als bei fest einzustellenden Mitarbeitern. Die Regelungen der Arbeitssicherheit und der Ordnung des Betriebes beträfen auch Leiharbeitnehmer. Bei den Leiharbeitsverhältnissen handele es sich vielfach auch um sogenannte prekäre Arbeitsverhältnisse, bei denen verstärkter Handlungsbedarf für die Betriebsräte des Entleiherbetriebes bestehe. Das Gleiche gelte für Fragen der Entlohnung und die Einhaltung des Equal-Pay-Grundsatzes.

Selbst das Bundesarbeitsgericht stelle in seinem Beschluss vom 10.03.2004 darauf ab, dass sichergestellt sein müsse, dass die Leiharbeitnehmer nicht auf Dauer überlassen würden. Gerade im vorliegenden Fall sei dies jedoch der Fall. Die betroffenen Leiharbeitnehmer seien auf Dauer überlassen und müssten deshalb bei der hier vorliegenden "Konzernleihe" bei der Berechnung der Betriebsratsgröße berücksichtigt werden. Auch im vorliegenden Fall bestünden enge Verflechtungen zwischen der Arbeitgeberin und dem Betrieb Verzinkerei P1 GmbH & Co. KG, die sieben Mitarbeiter überlassen habe. Es bestehe nämlich eine Personenidentität zwischen dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin und dem der Komplementär-GmbH bei der V1 Pfingsten.

Dass eine Unterteilung zwischen den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin und den ihr überlassenen Arbeitnehmern weder möglich noch rechtlich zulässig sei, ergebe sich auch daraus, dass die Arbeitgeberin in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung um den Urlaub des Betriebsratsvorsitzenden für das Jahr 2011 sich darauf berufen habe, dass zwei Mitarbeiter gleichzeitig in Urlaub seien. Bei dem Arbeitnehmer B2, dessen Urlaubswunsch als vorrangig angesehen worden sei, handele es sich um den seit April 2006 beschäftigten Leiharbeitnehmer.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Hagen vom 10.11.2010 – 3 BV 19/10 – abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und ist der Auffassung, sie stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Argumentation des Betriebsrats sei nicht überzeugend. § 7 Satz 2 BetrVG gebiete nicht die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Größe eines zu wählenden Betriebsrats. Leiharbeitnehmer seien nicht Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes, sie blieben Arbeitnehmer des Verleihers, es bestehe kein Arbeitsvertragsverhältnis zum Entleiher. Dass sie tatsächlich in den Entleiherbetrieb eingegliedert seien, begründe keine Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb, sondern lediglich einzelne Rechte und Pflichten im Entleiherbetrieb. Durch die Zuerkennung eines aktiven Wahlrechts gemäß § 7 Satz 2 BetrVG würden sie nicht zum Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs. § 9 BetrVG stelle aber ausdrücklich auf die Arbeitnehmereigenschaft ab.

Auch Sinn und Zweck des § 9 BetrVG gebiete es nicht, Leiharbeitnehmer für die Größe des Betriebsrats zu berücksichtigen. Der Betriebsrat habe nur für die betriebsangehörigen Arbeitnehmer, mit denen arbeitsvertragliche Beziehungen zum Betriebsinhaber bestünden, sämtliche nach dem Betriebsverfassungsgesetz bestehenden Mitbestimmungsrechte wahrzunehmen. Es sei auch unzutreffend, dass Leiharbeitnehmer angeblich für einen Betriebsrat im Entleiherbetrieb einen höheren Betreuungsbedarf verursachten als die Arbeitnehmer des Entleihers. Für alle Angelegenheiten, die den Arbeitsvertrag beträfen, sei ausschließlich der Vertragsarbeitgeber zuständig. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebes sei auch nicht dafür zuständig, sich um die Einhaltung des Equal-Pay-Grundsatzes zu kümmern. Der vorliegende Fall sei auch nicht durch Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigten, gekennzeichnet. Auf eine Personenidentität in der Geschäftsführung zwischen Verleiher und Entleiher komme es nicht an, da die gesellschaftsrechtliche Ebene für die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang sei.

Die gemäß Liste der Arbeitgeberin vom 26.03.2010 überlassenen neun Arbeitnehmer seien auch nicht nur im Betrieb der Arbeitgeberin tätig. Diese neun Arbeitnehmer seien zwar zeitlich überwiegend im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt worden, zwischendurch seien sie jedoch immer wieder in den Betrieben ihrer Vertragsarbeitgeber beschäftigt worden. Einzelheiten ergäben sich aus der Liste (Bl. 111 d. A.). Die vom Betriebsrat vorgetragenen abweichenden Daten seien unzutreffend.

Der Betriebsrat könne sich auch nicht auf das Vorbringen der Arbeitgeber in dem einstweiligen Verfügungsverfahren des Betriebsratsvorsitzenden auf Urlaubsgewährung berufen. Für die Entscheidung der Wahlanfechtung komme es ausschließlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens an. Soweit die Arbeitgeberin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren einige Mitarbeiter als Arbeitnehmer bezeichnet habe, handele es sich um eine untechnische und rechtlich fehlerhafte Bezeichnung, durch die der betriebsverfassungsrechtliche und arbeitsrechtliche Status der betroffenen Person nicht verändert werde.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet.

Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrats ist die Betriebsratswahl vom 15.04.2010 anfechtbar. Dies hat das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dem überzeugend und sorgfältig begründeten Beschluss vom 10.11.2010 festgestellt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Beschwerde rechtfertigen keine abändernde Entscheidung.

I. Der Anfechtungsantrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 15.04.2010, § 19 BetrVG.

Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, die Beteiligung des Betriebsrats aus den §§ 10, 83 Abs. 3 BetrVG. Durch das vorliegende Beschlussverfahren sind die Arbeitgeberin und der Betriebsrat unmittelbar in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung betroffen.

II. Die Betriebsratswahl vom 15.04.2010 war für unwirksam zu erklären. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben.

1. Die Anfechtungsberechtigung der Arbeitgeberin ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

Die Arbeitgeberin hat auch die Anfechtungsfrist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG von zwei Wochen eingehalten. Die Betriebsratswahl im Betrieb der Arbeitgeberin fand am 15.04.2010 statt. Am 16.04.2010 ist das Wahlergebnis bekannt gegeben worden. Bereits am 26.04.2010 hat die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Damit ist die Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gewahrt.

2. Die Arbeitgeberin hat die in ihrem Betrieb am 15.04.2010 durchgeführte Betriebsratswahl auch erfolgreich angefochten, weil ihr ein Anfechtungsgrund nach § 19 Abs. 1 BetrVG zur Seite steht.

Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Wahlvorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Wesentliche Wahlvorschriften im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG liegen dann vor, wenn sie elementare Grundprinzipien der Betriebsratswahl enthalten oder tragende Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts berühren (BAG 13.10.2004 – 7 ABR 5/04 – AP BetrVG 1972 § 2 WO Nr. 1; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 19 Rn. 10; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 11. Aufl., § 19 Rn. 3; GK/Kreutz, BetrVG, 9. Aufl., § 19 Rn. 17; ErfK/Koch, 11. Aufl., § 19 BetrVG Rn. 2; Richardi/Thüsing, BetrVG, 12. Aufl., § 19 Rn. 5 m.w.N.).

a) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die Anfechtung einer Betriebsratswahl darauf gestützt werden kann, dass die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder in unzutreffender Weise ermittelt worden ist. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass nicht nur die Verkennung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG, sondern auch die Rüge der Wahl einer unrichtigen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern nach § 9 BetrVG zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl führen kann (vgl. statt aller: BAG 29.06.1991 – 7 ABR 67/90 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; BAG 16.04.2003 – 7 ABR 53/02 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 12 und 22; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rn. 5; GK/Kreutz, a.a.O., § 19 Rn. 25, 138 m.w.N.).

Aus wie vielen Mitgliedern der im Betrieb der Arbeitgeberin zu wählende Betriebsrat bestehen muss, ergibt sich aus § 9 BetrVG. Hiernach besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat aus einer Person; ein dreiköpfiger Betriebsrat ist in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern zu wählen.

b) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzte Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen sind. Leiharbeitnehmer sind keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im Sinne des § 9 BetrVG. Zwischen ihnen und dem Entleiherbetrieb besteht kein Arbeitsvertragsverhältnis. Sie sind deshalb bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht zu berücksichtigen (BAG 16.04.2003 – 7 ABR 53/02 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7). Das gilt auch, wenn im Entleiherbetrieb Arbeitnehmer eingesetzt werden, die nicht gewerbsmäßig oder im Wege der sogenannten Konzernleihe einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden (BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/03 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 8; ebenso: ErfK/Koch, a.a.O., § 9 BetrVG Rn. 2).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 BetrVG in der bis zum 27.07.2001 geltenden Fassung waren bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen. Zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit gehören grundsätzlich einerseits ein Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber, das regelmäßig durch einen Arbeitsvertrag zu Stande kommt, andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation (BAG 18.01.1989 – 7 ABR 21/88 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1; BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/98 – AP AÜG § 14 Nr. 8). Die Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist vielmehr durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG 25.10.2000 – 7 AZR 487/99 – AP AÜG § 10 Nr. 15).

bb) Daran hat sich seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23.07.2001 nichts geändert. § 9 BetrVG stellt nach wie vor auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer im Sinne des § 7 Satz BetrVG ab. Der Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG ist insoweit unverändert geblieben. Leiharbeitnehmer sind nach wie vor keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG. Auch durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts in § 7 Satz 2 BetrVG hat sich hieran nichts geändert. Dadurch werden Leiharbeitnehmer nicht zu betriebsangehörigen Arbeitnehmer des Entleihers. Das gilt auch bei der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (BAG 16.04.2003 – 7 ABR 53/02 – AP BetrVG 1952 § 9 Nr. 7; BAG 10.03.2004 – 7 ABR 49/03 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 8; ErfK/Koch, a.a.O., § 9 BetrVG Rn. 2; andere Auffassung: Fitting, a.a.O., § 9 Rn. 26 und § 5 Rn. 263 f.; DKK/Schneider, a.a.O., § 9 Rn. 10 b; HK/Düwell/Brors, BetrVG, 3. Aufl., § 7 Rn. 6; Schüren/Hamann, AÜG, 14. Aufl., § 14 Rn. 28; Brors/Schüren, BB 2004, 2745; Blanke DB 2008, 1153, 1157; s.a. Dörner, Festschrift Wißmann, 2005, S. 286, 294 ff. m.j.w.N.). Hieran hält auch die erkennende Beschwerdekammer nach wie vor fest.

In § 7 BetrVG n.F. wird unterschieden zwischen Arbeitnehmern des Betriebes (Satz 1) und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden (Satz 2). Daraus ist zu entnehmen, dass die überlassenen Arbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich gerade keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes sind. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 10.03.2004 (- 7 ABR 49/03 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 8; vgl. auch BAG 22.10.2003 – AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 28) im Einzelnen auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des § 7 Satz 2 BetrVG begründet. Die erkennende Beschwerdekammer hatte dies bereits in der Entscheidung vom 15.11.2002 (- 10 TaBV 92/02 – DB 2003, 342) vertreten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die genannten Entscheidungen Bezug genommen.

Auch Sinn und Zweck des § 9 BetrVG gebieten es nicht, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Größe des Betriebsrats maßgebenden Arbeitnehmerzahl zu berücksichtigen. Dies gilt für alle Formen der Überlassung von Arbeitskräften. Leiharbeitnehmer werden eben nur partiell vom Betriebsrat des Entleiherbetriebs repräsentiert. Sie mögen ebenfalls erhebliche Betriebsratsarbeit verursachen, die die Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße rechtfertigen könnte. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser im Vergleich zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern wegen der nur partiellen Vertretung regelmäßig geringer einzuschätzender Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer vom Gesetzgeber bei der Bemessung der Betriebsratsgröße in § 9 BetrVG zu berücksichtigen ist. Zwar wurde durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder erhöht. Dies ist aber nicht auf die Belastung des Betriebsrats durch die Repräsentation von Leiharbeitnehmern zurückzuführen, sondern beruht auf dem allgemein seit der Verabschiedung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 gewachsenen Arbeitsanfall. Durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer hat sich hieran nichts geändert. Der Aufgabenzuwachs der Betriebsräte im Entleiherbetrieb ist in Bezug auf die Betreuung der Leiharbeitnehmer gerade nicht verstärkt worden. Die Reform des Betriebsverfassungsgesetzes hat dem Betriebsrat für die Leiharbeit keine zusätzlichen Mitbestimmungsrechte übertragen, sondern lediglich ein demokratisches Defizit beseitigt, das insoweit bestand, als der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte für die Leiharbeitnehmer wahrnahm, die ja gerade nicht dem Beschäftigungsbetrieb angehörten. Dass die Betreuung von Leiharbeitnehmern für die Betriebsräte zeit- und arbeitsintensiv war und ist, kann zwar ernsthaft nicht bestritten werden. Dieser Belastung wurde jedoch bereits durch die Absenkung der Schwellenwerte in den §§ 9 und 38 BetrVG Rechnung getragen (Maschmann, Anm. zu BAG AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7).

cc) Auch der Umstand, dass im vorliegenden Fall neun Leiharbeitnehmer langjährig im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt worden sind, führt zu keinem anderen Ergebnis.

§ 14 Abs. 1 AÜG ist nämlich weder durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes noch durch nachfolgende Gesetze geändert worden. Hiernach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers. Auch im Falle einer dauerhaften Überlassung von Leiharbeitnehmern ist die Interessenlage mit derjenigen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar und daher weiterhin die entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG geboten (LAG Bremen 24.11.2009 – 1 TaBV 27/08 –).

Dies gilt nach Auffassung der Beschwerdekammer auch nach dem Wegfall der zeitlichen Beschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf zuletzt 24 Monate. Auch wenn gegen die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern seit Inkrafttreten der sogenannten Hartz-Reform, nichts einzuwenden ist, hat der Gesetzgeber sich seither nicht veranlasst gesehen, § 14 Abs. 1 AÜG zu ändern. Der bloße Umstand, dass die Höchstdauer von zwei Jahren für den Einsatz eines Leiharbeitnehmers entfallen ist, kann danach ohne Änderung des § 14 Abs. 1 AÜG eine Abweichung von der bisher vertretenen Kumulationstheorie nicht rechtfertigen.

Ob sich daraus, dass nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Fassung des ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung – vom 28.04.2011 (BGBl. I S. 642) die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, etwas anderes ergibt, ist für den vorliegenden Fall nicht entscheidend. Die geänderte Fassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG tritt erst zum 01.12.2011 in Kraft. Für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens ist jedoch der Zeitpunkt der Betriebsratswahl vom 15.04.2010 maßgeblich. Die Einfügung des Satzes 2 in § 1 Abs. 1 AÜG dient im Übrigen lediglich als Abgrenzungsmerkmal für das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 AÜG (Düwell, DB 2011, 1520). Ein etwaiger Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. hätte darüber hinaus als Rechtsfolge nicht die Begründung eines Arbeitsvertrages zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiherbetrieb zur Folge.

Der Betriebsrat kann zur Begründung seiner Rechtsauffassung auch nicht auf die Stärkung der Stellung der Leiharbeitnehmer durch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung verweisen. Zwar ist inzwischen entschieden, dass der Betriebsrat auch die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen kann, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind (BAG 01.02.2011 – 1 ABR 79/09 – NZA 2011, 703). Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat auch vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers dessen Namen mitzuteilen (BAG 09.03.2011 – 7 ABR 137/09 –). Schließlich sollen Leiharbeitnehmer auch bei der Bemessung des Schwellenwertes des § 111 BetrVG Berücksichtigung finden (LAG Hamm 31.03.2010 – 3 Sa 1439/09 – n. rkr.). Jedoch führt auch diese neuere Rechtsprechung nicht zu dem Ergebnis, dass der überlassene Arbeitnehmer zum betriebsangehörigen Arbeitnehmer des Entleihers wird. Auch in den genannten Fällen besteht kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. An der Voraussetzung einer arbeitsvertraglichen Bindung zwischen Entleiher und überlassenem Arbeitnehmer hat die Rechtsprechung festgehalten.

Die Beschwerdekammer verkennt im Übrigen nicht, dass die Möglichkeit, Leiharbeitnehmer über einen langen Zeitraum unbefristet im Entleiherbetrieb einzusetzen, und ein hierdurch veranlasster erhöhter Arbeitsanfall für Betriebsräte möglicherweise rechtspolitisch Veranlassung sein könnte, § 9 BetrVG bezogen auf Leiharbeitnehmer zu ändern. Diese rechtspolitische Entscheidung hat aber der Gesetzgeber zu treffen. In § 14 Abs. 1 AÜG hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Überlassung Arbeitnehmer des Verleihers bleiben. Hieran ist die Beschwerdekammer bei der Auslegung des § 9 BetrVG gebunden. Die Arbeitsgerichte sind nicht befugt, bewusste Entscheidungen des Gesetzgebers nicht zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat auch weder durch das Gesetz zur Reform der Betriebsverfassung vom 23.07.2001 noch durch die Änderungen des AÜG zum 01.04.2004 eine unbewusste Regelungslücke geschaffen, die durch die Arbeitsgerichte ausgefüllt werden könnte. Die Möglichkeit, dass ein Leiharbeitnehmer über mehrere Jahre hinweg in demselben Entleiherbetrieb tätig wird und unter Umständen faktisch dieselben Interessen wie die Stammarbeitnehmer hat, mag Unbehagen auslösen. Dieses Unbehagen kann jedoch nur der Gesetzgeber beseitigen (LAG Thüringen 29.03.2007 – 8 TaBV 12/06 – Rn. 19; LAG Schleswig-Holstein 02.07.2009 – 4 TaBV 7/09 – Rn. 30; Brose, NZA 2005, 797, 800; vgl. auch: Düwell/Dahl, NZA-RR 2011, 1, 2; Düwell AuR 2011, 288). Aufgrund des verfassungsrechtlichen Vorrangs der Gesetzgebung sieht sich die Beschwerdekammer außer-stande, angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Haltung des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes § 9 BetrVG erweiternd auszulegen.

3. Der Verstoß des Wahlvorstandes gegen § 9 BetrVG hatte auch Auswirkungen auf das Wahlergebnis. Da die von zwei externen Arbeitgebern überlassenen neun Arbeitnehmer für die maßgebliche Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG keine Berücksichtigung hätten finden dürfen, hätte statt des gewählten dreiköpfigen Betriebsrats nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen. Bei Einhaltung der Wahlvorschriften wäre ein anderes Wahlergebnis erzielt worden.

III. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.