Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 11/11

Gründe

Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3..

Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein Unternehmen im Bereich der metallverarbeitenden Industrie, die in ihrem Schmiedebetrieb in H1 ca. 370 Mitarbeiter beschäftigt.

Der am 07.12.1979 geborene, ledige Beteiligte zu 3. ist seit dem 20.08.1997 zunächst als Auszubildender und nach bestandener Abschlussprüfung als Schlosser bzw. Industriemechaniker zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt ca. 2.700,00 € bei der Arbeitgeberin tätig. Er ist Mitglied des im Betrieb der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats.

Am 31.05.2010 kam es zwischen den Beteiligten zu 3. und dem Vorarbeiter Z1 zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Ob der Beteiligte zu 3. den Zeugen Z1 dabei tätlich angegriffen und bedroht hat, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Der Beteiligte zu 3. stand im Jahre 2007 zu der Schwester des Zeugen Z1 in einer Beziehung, die etwa ein Jahr lang andauerte. Anfang des Jahres 2008 trennte er sich einvernehmlich von der Schwester des Zeugen Z1.

Nach dem Vorfall vom 31.05.2010 meldete sich der Zeuge Z1 bei dem Abteilungsleiter F1 und gab an, von dem Beteiligten zu 3. tätlich angegriffen worden zu sein. Der Abteilungsleiter F1 wandte sich daraufhin an den Betriebsratsvorsitzenden H3 und den Personalreferenten K1. Diese ließen sich den Vorfall durch den Vorarbeiter Z1 detailliert schildern und befragten anschließend die Mitarbeiter B1, B2, O1, F2 und K2 zu ihren Wahrnehmungen. Nachdem der Abteilungsleiter F1, der Personalreferent K1 und der Betriebsratsvorsitzende H3 sich vor Ort genau hatten beschreiben lassen, wie sich der Vorfall zugetragen habe, wurde der Beteiligte zu 3. im Büro des Abteilungsleiters F1 unter Teilnahme des Personalreferenten K1 sowie der Betriebsratsmitglieder H3 und B2 zu dem Vorfall befragt. Der Beteiligte zu 3. räumte zwar ein, dass es zwischen ihm und dem Vorarbeiter Z1 eine Auseinandersetzung mit einer Tätlichkeit gegeben habe, bestritt aber, der Angreifer gewesen zu sein.

Nach diesem Gespräch wurde der Beteiligte zu 3. von der Arbeitsleistung freigestellt und darüber informiert, dass er mit einer fristlosen Kündigung rechnen müsse.

Der Beteiligte zu 3. begab sich noch am 31.05.2010 zum Arzt, der nach den Angaben des Klägers ein Hämatom im Bereich des Brustbeins feststellte.

Mit Schreiben vom 02.06.2010 (Bl. 10 d. A.) und einer achtseitigen Begründung (Bl. 11 ff. d. A.) wurde der Betriebsrast angehört und um Zustimmung zu einer gegenüber dem Beteiligten zu 3. beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung gebeten. Auf den Inhalt des Schreibens vom 02.06.2010 wird Bezug genommen.

Durch das dem Personalreferenten der Arbeitgeberin noch am selben Tage zugegangene Schreiben vom 07.06.2010 (Bl. 19 d. A.) teilte der Betriebsrat mit, dass der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt werde.

Mit dem am 11.06.2010 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren machte die Arbeitgeberin daraufhin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. geltend.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat habe seine Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu Unrecht verweigert, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliege. Dazu hat sie behauptet, die Auseinandersetzung am Morgen des 31.05.2010 zwischen dem Vorarbeiter Z1 und dem Beteiligten zu 3. habe sich so abgespielt, wie sie es in der Antragsschrift geschildert habe. Der Beteiligte zu 3. habe insbesondere mit beiden Fäusten auf die Brust des Vorarbeiters Z1 eingeschlagen, ohne dass dieser zuvor aggressiv gewesen oder tätlich gegenüber dem Beteiligten zu 3. geworden sei. Nach seinem Aufprall gegen das hinter ihm gelegene Tor des Magazins habe der Vorarbeiter Z1 zum Beteiligten zu 3. in einem lauten und aufgebrachten Ton gesagt, dass dieser damit zu weit gegangen sei und nun mit Konsequenzen rechnen müsse. Daraufhin habe der Beteiligte zu 3. geschrien, dass der Vorarbeiter Z1 sich überlegen solle, ob er diesen Vorfall melde, andernfalls müsse er die Konsequenzen tragen. Dabei habe der Beteiligte zu 3. gedroht, dass er den Vorarbeiter Z1 zusammenschlagen lasse und er diesen "umbringen" würde.

Unzutreffend sei die Behauptung des Beteiligten zu 3., der Zeuge Z1 habe gegen ihn einen massiven körperlichen Angriff mit einem Schlag gegen die Brust gestartet. Noch bei seiner Anhörung am 31.05.2010 habe der Beteiligte zu 3. lediglich erklärt, Herr Z1 habe ihn zuvor mit seiner Hand gegen die Schulter geschubst.

Nach alledem handele es sich um einen schwerwiegenden tätlichen Angriff des Beteiligten zu 3. gegenüber seinem Vorgesetzten mit einer anschließenden Bedrohung für dessen Leib und Leben. Dieser Vorfall stelle eine so gravierende Störung des Betriebsfriedens dar, dass ihr, der Arbeitgeberin, auch ohne vorherige Abmahnung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. nicht mehr zuzumuten sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

den Antrag ab-/zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 3. hat behauptet, dass das Geschehen tatsächlich so abgelaufen sei, wie er es in seinem Schriftsatz vom 30.06.2010 (Bl. 32 ff. d. A.) dargestellt habe. Nachdem er den Vorarbeiter Z1 etwas lauter gefragt habe, was er denn ohne die erforderlichen Ersatzteile jetzt machen solle, habe dieser zu ihm "Verpiss Dich" gesagt und ihm mit der Faust auf die Brust in Höhe des Solarplexus geschlagen, sodass ihm die Luft weggeblieben sei. Daraufhin habe er den Vorarbeiter Z1 mit seinen offenen Händen von sich weggeschoben, um einen weiteren Angriff zu verhindern. Als Reaktion darauf sei vom Vorarbeiter Z1 erklärt worden, dass er dafür eine Abmahnung erhalte und er schon sehen werde. Damit habe ihn der Vorarbeiter Z1 nicht nur körperlich angegriffen, sondern auch verbal bedroht.

Zu diesem Angriff durch den Zeugen Z1 sei es gekommen, weil sich der Zeuge Z1 durch den Beteiligten zu 3., der dem Vorarbeiter Z1 die Überprüfung der defekten, sogenannten "Archimedes-Schraube" erläutert habe, offenbar veräppelt gefühlt und deshalb eine Überreaktion gezeigt habe.

Wegen seiner Probleme beim Luftholen sei er dann gegen 11.00 Uhr zu dem praktischen Arzt I1 H4 gefahren, der ein Hämatom im Bereich seines Brustbeins als Folge des Schlags des Vorarbeiters Z1 festgestellt habe.

Auch bei seiner Anhörung durch den Abteilungsleiter F1 habe er, der Beteiligte zu 3. angegeben, dass er vom Vorarbeiter Z1 gegen die Brust geschlagen worden sei und diesen deshalb aus Notwehr zurückgeschubst habe, um ihn von weiteren Angriffen fernzuhalten.

Im Übrigen seien in einem Gespräch vom 30.08.2010, an dem neben dem Betriebsratsvorsitzenden H3 weitere Mitarbeiter der Arbeitgeberin teilgenommen hätten, durch den Geschäftsführer S2 G2 Drohungen ihm gegenüber ausgesprochen worden, wie "Ich mach Sie fertig" und "Wenn Sie wieder anfangen, werden Sie kein Bein auf den Boden bekommen, Sie kommen in die Schleiferei".

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beschluss vom 11.01.2011 über den Hergang der Auseinandersetzung vom 31.05.2010 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Z1, B1, B2, O1 und F1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.01.2011 (Bl. 67 ff. d. A.) Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 11.01.2011 hat das Arbeitsgericht sodann dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. sei zu ersetzen gewesen, weil dieser den Zeugen Z1 tätlich angegriffen und bedroht habe, ohne in einer Notwehrlage oder notwehrähnlichen Lage zu sein. Dies sei durch die durchgeführte Beweisaufnahme, insbesondere durch die Aussage des Zeugen Z1 erwiesen. Der Hergang der streitigen Auseinandersetzung vom 31.05.2010, so wie ihn der Zeuge Z1 anschaulich und glaubhaft geschildert habe, werde auch nicht durch die Aussagen der Zeugen B1, B2 und O1 entkräftet. Eine Vernehmung des Beteiligten zu 3. als Partei komme nicht in Betracht, weil das Arbeitsgericht von der Richtigkeit des Vorbringens der Arbeitgeberin überzeugt sei. Es liege kein Fall der Beweisnot vor, in dem auch der Gegner gehört werden müsse. In dem Verhalten des Beteiligten zu 3. sei eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung zu sehen, die auch ohne Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Beteiligten zu 3. aus.

Gegen den dem Beteiligten zu 3. am 24.01.2011 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Beteiligte zu 3. am 10.02.2011 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 24.03.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung seiner erstinstanzlich aufgestellten Behauptungen ist der Beteiligte zu 3. der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner außerordentlichen Kündigung ersetzt. Zur Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses habe das Arbeitsgericht sich ausschließlich auf die Aussage des Zeugen Z1 gestützt, ohne den Beteiligten zu 3. als unmittelbaren Tatbeteiligten anzuhören.

Das Arbeitsgericht habe auch den Inhalt des Gesprächs zwischen dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. vom 30.08.2010 überhaupt nicht aufgeklärt und unberücksichtigt gelassen. Mindestens hätte das Arbeitsgericht den Beteiligten zu 3. als Partei anhören und vernehmen müssen. Dies gelte insbesondere aufgrund des Untersuchungs-, Amtsermittlungsgrundsatzes im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, den das Arbeitsgericht nicht beachtet habe.

Das Arbeitsgericht habe auch unbeachtet gelassen, dass der Beteiligte zu 3. zuvor in einer Beziehung zur Schwester des Zeugen Z1 gestanden, diese Beziehung jedoch beendet habe. Offenbar habe dem Zeugen Z1 diese Verbindung nicht gepasst. Er habe während der Zeit der Beziehung kaum noch mit dem Beteiligten zu 3. gesprochen, mit seiner Schwester nach Kenntnis des Beteiligten zu 3. überhaupt nicht mehr, zu ihr habe er den Kontakt abgebrochen. Auch diese Hintergründe habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt.

Erstinstanzlich sei auch dargelegt worden, dass der Zeuge Z1, der offensicht-lich den Begriff der Archimedes-Schraube nicht gekannt habe, sich möglicherweise durch den Beteiligten zu 3. gefoppt gefühlt habe. Dies sei jedoch nicht auf den Beteiligten zu 3. zurückzuführen, sondern auf die fehlende Kenntnis des Zeugen Z1 von der Archimedes-Schraube.

Das Arbeitsgericht habe auch nicht aufgeklärt, dass der Beteiligte zu 3. sich nach dem Vorfall vom 31.05.2010 in ärztliche Behandlung begeben habe und dass der ihn behandelnde Arzt ein Hämatom festgestellt habe, das vom Schlag des Zeugen Z1 hergerührt habe. Der Arzt I2 H4 habe ihn noch zum Röntgen geschickt, es seien Röntgenaufnahmen gefertigt worden.

Insgesamt habe der Beteiligte zu 3. sich jedenfalls nichts zuschulden kommen lassen, was eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Er sei ein engagiertes Betriebsratsmitglied, wofür er jetzt offenbar den Preis bezahlen solle. Bezeichnend sei auch das Verhalten des Geschäftsführers G2 am Mittwoch, den 04.05.2011. Anlässlich einer Betriebsratssitzung, die an diesem Tage stattgefunden habe, habe der Geschäftsführer ihm gegenüber erklärt, ob er kein Rückgrat habe, verbunden mit der Frage, was er hier zu suchen habe. Auch auf andere frühere Betriebsratsmitglieder sei ein ähnlicher Druck ausgeübt worden. Offenbar werde der Vorfall vom 31.05.2010 aufgebauscht, um den Beteiligten zu 3. los zu werden.

Der Betriebsrat ist ebenfalls der Auffassung, der Beteiligte zu 3. hätte zu dem Vorfall vom 31.05.2010 vernommen werden müssen, das Arbeitsgericht habe die Voraussetzungen für die Vernehmung des Beteiligten zu 3. als Partei überspannt.

Der Beteiligte zu 3. und der Betriebsrat beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Hagen vom 11.01.2011 – 5 BV 28/10 – abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist insbesondere der Auffassung, dem Beteiligten zu 3. sei vom Arbeitsgericht in erster Instanz in ausreichender Weise rechtliches Gehört gewährt worden. Aus dem Amtsermittlungsgrundsatz im Beschlussverfahren ergebe sich nicht, dass alle Beteiligten als Partei vernommen werden müssten. Insbesondere sei nicht erkennbar, was der Beteiligte zu 3. zur Klärung des Sachverhalts bei einer Vernehmung über das, was seine Anwälte ohnehin vorgetragen hätten, hätte beitragen können.

Das Arbeitsgericht habe sich zur Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses auch nicht einseitig auf die Angaben des Zeugen Z1 gestützt. Dieser habe seine Angaben ohne jegliche überschießende Innentendenz gemacht. Der Vorfall vom 31.05.2010 habe auch keinen persönlichen Hintergrund. Der Beteiligte zu 3. habe nicht plausibel dargelegt, was mit der Trennung von der Schwester des Zeugen Z1 gemeint sei und was das mit dem vorliegenden Vorfall zu tun habe. Irgendwelche privaten Motive könnten mit dem Angriff des Beteiligten zu 3. auf den Zeugen Z1 nicht im Zusammenhang gebracht werden.

Der Zeuge Z1 steht auch nicht im Lager der Arbeitgeberin. Der Beteiligte zu 3. versuche darüber hinaus vergeblich, den ihm vorgeworfenen Sachverhalt als gezielte Manipulation der Arbeitgeberin darzustellen. Der schwerwiegende Vorfall könne auch nicht als bloßes "Gekabbel" zwischen Betriebsangehörigen heruntergespielt werden.

Der Beteiligte zu 3. habe auch keinen Schlag auf die Brust vom Zeugen Z1 erhalten. Der insoweit vom Beteiligten zu 3. vorgebrachte Beweisantritt auf Vernehmung seines Arztes sei schon ungeeignet. Der den Beteiligten zu 3. behandelnde Arzt könne schon nicht bekunden, dass der Zeuge Z1 den Beteiligten zu 3. geschlagen habe und dass das Hämatom von diesem Schlag herrühre.

Auch das vom Beteiligten zu 3. geschilderte Gespräch vom 30.08.2010 habe nichts mit dem hier streitigen Vorfall vom 31.05.2010 zu tun. Die vom Beteiligten zu 3. zitierten Sätze seien in dieser Form nicht gefallen. Die Behauptungen des Beteiligten zu 3. dienten ersichtlich lediglich dazu, von dem verfahrensrelevanten Sachverhalt abzulenken.

Die Beschwerdekammer hat im Anhörungstermin vom 29.07.2011 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten ausführlich erörtert und den Beteiligten zu 3. angehört. Auf die Sitzungsniederschrift vom 29.07.2011 (Bl. 191 ff. d. A.) wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 3. ist nicht begründet.

I. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.

1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zutreffend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig.

2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats sowie des Betriebsratsmitglieds A1, des Beteiligten zu 3., ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

Das betroffene Betriebsratsmitglied kann als Beteiligter auch selbständig nach § 87 Abs. 1 ArbGG Beschwerde einlegen, auch wenn der Betriebsrat die gerichtliche Entscheidung hinnimmt (BAG 10.12.1992 – 2 ABR 32/92 – AP ArbGG 1979 § 87 Nr. 4; BAG 23.06.1993 – 2 ABR 58/92 – AP ArbGG 1979 § 83 a Nr. 2; vgl. auch: BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/01 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 48; Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 103 Rn. 43; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 103 Rn. 50; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 89 Rn. 6 m.w.N.).

II. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist auch begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ersetzt. Der Betriebsrat hat die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht verweigert.

Nach § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach §103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 20.01.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58 m.w.N.).

1. Auch nach der Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung gegeben. Der Arbeitgeberin steht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. zur Seite.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass ein tätlicher Angriff auf einen Vorgesetzten oder auf einen Arbeitskollegen eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten darstellt und – je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles – eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann (BAG 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 09.03.1995 – 2 AZR 461/94 – NZA 1995, 678; BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – DB 2009, 964; LAG Hamm 20.09.1995 – 18 Sa 124/95 – LAGE BGB § 626 Nr. 89 = NZA-RR 1996, 291; LAG Niedersachsen 05.08.2002 – 5 Sa 517/02 – NZA-RR 2003, 75; LAG Köln 11.12.2002 – 7 Sa 726/02 – NZA-RR 2003, 470; LAG Köln 21.07.2007 – 7 TaBV 38/06 –; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 449; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 270; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 135 m.w.N.).

b) Aufgrund der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist auch für die Berufungskammer nach Anhörung der Beteiligten im Anhörungstermin vom 29.07.2011 erwiesen, dass der Kläger aktiv in die Auseinandersetzung mit dem Zeugen Z1 eingegriffen und ihn derart geschlagen hat, dass er gegen das Magazintor geflogen ist. Darüber hinaus ist auch erwiesen, dass der Beteiligte zu 3. den Zeugen Z1 massiv bedroht und damit insgesamt einen wichtigen Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hat.

aa) Auch die Beschwerdekammer folgt der Aussage des Zeugen Z1, die dieser erstinstanzlich gemacht hat. Bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht hat der Zeuge, nachdem der Beteiligte zu 3. ihm gegenüber lauter geworden ist, diesen gebeten, normal mit ihm zu sprechen. Daraufhin hat der Beteiligte zu 3. seine Fäuste geballt, diese nach vorne gedrückt und ihn, den Zeugen, dadurch an die Magazintür gedrückt, gegen die er geflogen ist. Hierdurch ist die Magazintür zugeschlagen; ob-gleich der Zeuge sich noch etwas abfangen konnte, ist er zu Boden gestürzt. Anschließend hat der Beteiligte zu 3. gegenüber dem Zeugen Z1 noch sinngemäß geäußert, dass er, wenn er das melden würde, das richtig bereuen würde. Jedenfalls ist der Zeuge davon aufgrund dieser Äußerung davon ausgegangen, dass er dann zusammengeschlagen werde.

Die Aussage des Zeugen Z1 ist glaubhaft, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine Zweifel. Dieser hat den Vorfall vom 31.05.2010 in seiner Aussage plausibel geschildert, er war ersichtlich um Wahrheit bemüht und hat auch eingeräumt, dass er sich an bestimmte Äußerungen nicht mehr erinnere. Der Beteiligte zu 3. kann der Glaubhaftigkeit der Aussage auch nicht entgegenhalten, der Zeuge stehe im "Arbeitgeberlager". Der Zeuge Z1 war lediglich der unmittelbare Vorgesetzte des Beteiligten zu 3. Nicht jeder Vorgesetzte steht automatisch im Lager des Arbeitgebers.

bb) Die Aussage des Zeugen Z1 wird durch die Aussagen der Zeugen B1, B2 und O1 bestätigt.

Die genannten Zeugen haben nämlich sämtlich gesehen, dass der Zeuge Z1 gegen die Magazintür bzw. den Schrank "geflogen" oder "geknallt" ist. Diese Beschreibungen durch die Zeugen B1, B2 und O1 lassen nur den Schluss darauf zu, dass der Zeuge Z1 mindestens einen starken Schlag vom Beteiligten zu 3. erhalten haben muss. Hätte der Beteiligte zu 3. den Zeugen Z1 lediglich leicht zurückgeschubst, wäre der Zeuge allenfalls zurückgetaumelt und nicht gegen das Magazin "geflogen" oder "geknallt".

Auch die vom Beteiligten zu 3. gemachten Bedrohungen des Zeugen Z1 sind durch die Aussage des Zeugen B2 mindestens insoweit bestätigt worden, als dieser bekundet hat, anschließend zu dem Beteiligten zu 3. gesagt zu haben, dass er mit seinem Vorgesetzten so nicht umgehen dürfe, man dürfe seinen Vorgesetzten nicht so anschreien. Ansonsten waren die weitergehenden Aussagen der Zeugen B1, B2 und O1 unergiebig, sie haben die Aussage des Zeugen Z1 nicht widerlegt.

cc) Die erst- und zweitinstanzlichen Einlassungen des Beteiligten zu 3. stehen der vom Arbeitsgericht vorgenommenen und auch von der Beschwerdekammer für richtig gehaltenen Würdigung des Geschehens vom 31.05.2010 nicht entgegen.

(1) Dies gilt zunächst für die Behauptung des Beteiligten zu 3., er habe vom Zeugen Z1 einen Schlag gegen seine Brust erhalten. Nach der Aussage des Zeugen F1 vor dem Arbeitsgericht hat der Beteiligte zu 3. nämlich bei seiner Anhörung lediglich bekundet, zuvor vom Zeugen Z1 gegen die Schulter geschubst worden zu sein; von Notwehr oder Verteidigung war bei der Anhörung des Beteiligten zu 3. nicht die Rede.

Insoweit war auch die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, den Arzt des Klägers, zu dem sich dieser am 31.05.2010 begeben hat, anzuhören. Während der Arzt I1 H4 in seiner ärztlichen Bescheinigung vom 26.07.2011 angegeben hat, der Beteiligte zu 3. habe an den Diagnosen Thoraxprellung und Druckschmerzen im Sternumbereich gelitten, hat der Kläger erst– wie zweitinstanzlich vorgetragen, der ihn behandelnde Arzt habe nach der Auseinandersetzung ein Hämatom im Bereich des Brustbeins des Beteiligten zu 3. festgestellt. Dass dieses Hämatom von einem Schlag des Zeugen Z1 herrührte, hätte der den Kläger behandelnde Arzt ohnehin nicht bestätigen können.

(2) Die Auseinandersetzung zwischen dem Beteiligten zu 3. und dem Zeugen Z1 hatte auch keinen Zusammenhang mit der – inzwischen beendeten – Beziehung zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Schwester des Zeugen Z1. Diese Beziehung aus dem Jahre 2007, die etwa ein Jahr lang angedauert hat, war spätestens Anfang des Jahres 2008 beendet, wie der Beteiligte zu 3. zu Protokoll des Anhörungstermins vor der Beschwerdekammer vom 29.07.2011 angegeben hat. Auch wenn es nach der Beendigung der Beziehung zu der Schwester des Zeugen zu Spannungen zwischen dem Beteiligten zu 3. und dem Zeugen Z1 gekommen sein sollte, hat der Beteiligte zu 3. anlässlich der Erörterungen im Anhörungstermin vom 29.07.2011 nicht erklären können, welcher Zusammenhang zwischen der inzwischen beendeten Beziehung zwischen ihm und der Schwester des Zeugen Z1 und der tätlichen Auseinandersetzung vom 31.05.2010 bestanden haben sollte. Soweit der Beteiligte zu 3. zweitinstanzlich vorgetragen hat, dem Zeugen Z1 habe die Verbindung des Beteiligten zu 3. zu der Schwester des Zeugen nicht gepasst, steht dies im Übrigen nicht im Einklang mit seiner Einlassung im Anhörungstermin vom 29.07.2011, wonach es erst nach der Beendigung der Beziehung zu der Schwester des Zeugen zu Spannungen zwischen ihm und dem Zeugen Z1 gekommen sein soll.

(3) Auch der Hinweis des Klägers auf die Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin und ihm, dem Beteiligten zu 3., vom 30.08.2010 und 04.05.2011 und die insoweit behaupteten Äußerungen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin führen nicht zu einer anderen Bewertung des Vorfalls vom 31.05.2010. Der Beteiligte zu 3. hat einen Zusammenhang zwischen den angeblichen Äußerungen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin und dem weiteren Gesprächsinhalt nicht zu verdeutlichen vermocht.

(4) Schließlich bestand auch kein Grund zu einer Parteivernehmung des Beteiligten zu 3. nach § 448 ZPO i.V.m. Art. 6 EMRK. Der Beteiligte zu 3. befand sich nicht in einem unbehebbaren Beweisnotstand. Ihm ist ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden. Der Beteiligte zu 3. hatte nämlich ausreichend Gelegenheit, den Vorfall vom 31.05.2010 aus seiner Sicht zu schildern und seinen Standpunkt darzulegen. Auch bei der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist dem Beteiligten zu 3. Gelegenheit gegeben worden, Fragen an die vernommenen Zeugen zu stellen und zur Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Hiervon hat der Beteiligte zu 3. ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 11.01.2011 auch mehrfach Gebrauch gemacht. Eine Vernehmung der eigenen Partei kommt nur dann in Betracht, wenn ein Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden hat (BAG 22.05.2007 – 3 AZR 1155/06 – AP ZPO § 448 Nr. 6; BAG 19.11.2008 – 10 AZR 641/07 – AP ZPO § 448 Nr. 7; LAG Hamburg 07.09.2007 – 6 Sa 37/07 – NZA-RR 2008, 577). Erst wenn im Rahmen eines Vieraugengesprächs Äußerungen der Parteien streitig sind, ist auch die beweisbelastete Partei selbst wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit durch das Gericht persönlich zu vernehmen. Von Verfassungs wegen besteht jedenfalls keine Notwendigkeit zu einer Parteivernehmung oder zu einer Anhörung nach § 141 ZPO von Amts wegen, wenn der Partei das Ergebnis der Vernehmung der vom Prozessgegner benannten Zeugen bekannt ist und sie aufgrund ihrer Anwesenheit bei der Beweisaufnahme oder in einem nachfolgenden Termin in der Lage war, ihre Darstellung persönlich vorzutragen (BVerfG 27.02.2008 – 1 BvR 2588/06 – NJW 2008, 2170; Noethen, NJW 2008, 334; Böhm, ArbRB 2009, 121; Bruns, MDR 2010, 417 m.w.N.). Da die Beschwerdekammer den Beteiligten zu 3. im Anhörungstermin vom 29.07.2011 nach § 141 ZPO persönlich auch zu dem Vorfall vom 31.05.2010 und zu den Hintergründen im Zusammenhang mit der inzwischen beendeten Beziehung zu der Schwester des Zeugen Z1 angehört hat, ist auch dem Gebot der prozessualen Waffengleichheit in vollem Umfang Rechnung getragen worden.

Auch der Hinweis des Beteiligten zu 3. auf den im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz kann eine förmliche Vernehmung des Beteiligten zu 3. nach § 448 ZPO nicht rechtfertigen. Auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG hat der jeweilige Antragsteller diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus denen er sein mit dem Antrag verfolgtes Begehren herleitet (BAG 26.06.1973 – 1 ABR 21/72 – AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 3; BAG 09.09.1975 – 1 ABR 21/74 – AP ArbGG 1953 § 83 Nr. 6; BAG 16.05.2007 – 7 ABR 63/06 – AP ArbGG 1979 § 96 a Nr. 3, Rn. 26, 27; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., § 83 Rn. 89 m.w.N.).

c) Nach alledem musste aufgrund des durch die Beweisaufnahme festgestellten Sachverhalts angenommen werden, dass der Beteiligte zu 3. aufgrund des tätlichen Angriffs auf den Zeugen Z1 und der anschließenden Bedrohung sich einer schwerwiegenden Pflichtverletzung schuldig gemacht hat. Zwar liegt im Falle einer Schlägerei unter Arbeitnehmern nicht in jeder auch unfreiwilligen Verwicklung eines Arbeitnehmers eine Pflichtverletzung. Jedoch kann wegen des beträchtlichen Gefährdungspotentials die erhebliche, aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an der tätlichen Auseinandersetzung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. Entscheidend ist insoweit nicht, ob der Arbeitnehmer als unmittelbarer Angreifer die Schlägerei angezettelt hat. Für die Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und die durch das gezeigte Verhalten indizierte künftige Gefährdung schutzwürdiger Rechtsgüter anderer Arbeitnehmer ist es – soweit nicht eine Notwehrlage bestanden hat – regelmäßig unerheblich, wer den ersten Schlag ausführt und welche Handlung gegebenenfalls zu einer Körperverletzung führt (BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – DB 2009, 964, Rn. 25 m.w.N.).

Dass der Beteiligte zu 3. sich in erheblicher Weise aktiv an der tätlichen Auseinandersetzung mit dem Zeugen Z1 beteiligt hat, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Eine Notwehrlage hat in der Person des Beteiligten zu 3. nicht bestanden. Sie kann auch dann nicht angenommen werden, wenn zu Gunsten des Beteiligten zu 3. unterstellt wird, dass zuvor zwischen den Beteiligten eine Auseinandersetzung über das Ersatzteil Archimedes-Schraube stattgefunden hat und der Zeuge Z1 sich gefoppt gefühlt hat. Selbst wenn der Zeuge Z1 zu dem Beteiligten zu 3. geäußert haben sollte: "Verpiss Dich", ist dies kein Grund dafür, derart auf den Zeugen einzuschlagen, dass dieser gegen die Magazintür "geflogen" oder "geknallt" ist. Dieses Verhalten stellt eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die durch nichts zu rechtfertigen oder zu entschuldigen war.

d) Der Beteiligte zu 3. kann auch nicht geltend machen, dass eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen wäre, sein Fehlverhalten entsprechend zu ahnden. Unter den vorliegenden Umständen war entgegen der Rechtsauffassung des Beteiligten zu 3. der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Beteiligten zu 3. entbehrlich. Der Beteiligte zu 3. konnte nicht mit vertretbaren Gründen annehmen, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig und werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden Fehlverhalten angesehen. Er konnte nicht darauf vertrauen, dass die Arbeitgeberin ein derartiges Verhalten hinnehmen würde. Er hatte keinen Grund zu der Annahme, sein Verhalten werde gebilligt. Ebenso war ausgeschlossen, dass der Beteiligte zu 3. annehmen konnte, sein Verhalten sei etwa nicht vertragswidrig oder werde von der Arbeitgeberin geduldet. Der Beteiligte zu 3.musste vielmehr wissen, dass angesichts der massiven körperlichen und verbalen Bedrohung des Zeugen Z1 der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet war. Der körperliche Angriff auf den Zeugen war in keiner Weise hinnehmbar. Dies war auch dem Beteiligten zu 3. erkennbar.

e) Das Arbeitsgericht hat schließlich auch zutreffend die beiderseitigen Interessen des Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin gegeneinander abgewogen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war. Bei dem Vorfall vom 10.05.2010 handelt es sich eben nicht um einen sogenannten Bagatellfall, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Dem Beteiligten zu 3. war die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar.

Demgegenüber liegen keine besonderen Belange vor, die im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Beteiligten zu 3. besonders zu berücksichtigen wären. Auch die Beschwerdekammer verkennt nicht, dass der Beteiligte zu 3. immerhin auf eine bereits seit August 1997 währende Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit kann aber unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs nicht dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben wäre. Dem Interesse des Beteiligten zu 3. an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses steht ein schwerwiegender Pflichtenverstoß gegenüber. Massive, grobe körperliche Angriffe und verbale Bedrohungen von Vorgesetzten bzw. Arbeitskollegen sind auch in einem Betrieb wie dem der Arbeitgeberin nicht hinnehmbar. Das Interesse der Arbeitgeberin, den Betriebsfrieden in ihrem Betrieb zu wahren und die Autorität der von ihr eingesetzten Mitarbeiter gegenüber dem weiteren Personal unterschiedlicher Nationalität, Herkunft, Ausbildung und Mentalität zu schützen, ist vollauf berechtigt und hat angesichts des vorliegend festgestellten groben Verstoßes gegen die Disziplin Vorrang vor dem Interesse des Beteiligten zu 3. an der unbeschränkten Aufrechterhaltung seines Arbeitsplatzes. Ein solches Verhalten, das der Beteiligte zu 3. am 31.05.2010 an den Tag gelegt hat, kann ein Arbeitgeber schlechthin nicht sanktionslos hinnehmen. Ein derartiges Verhalten muss ein Arbeitgeber streng ahnden, wenn er nicht die Autorität der Vorgesetzten völlig untergraben und den Schutz der Mitarbeiter vor ähnlichen Vorfällen in der Zukunft in Frage stellen will. Regelmäßig wird ein Arbeitgeber auf eine derartige Pflichtverletzung, wie das Verhalten des Beteiligten zu 3., nur mit einer sofortigen Vertragsbeendigung reagieren können. Dies gilt umso mehr, als der Vorfall in der Betriebsöffentlichkeit stattgefunden hat. Immerhin sind die Zeugen B1, B2 und O1 in unmittelbarer Nähe gewesen, auch wenn sie den Tathergang nicht in allen Einzelheiten mitbekommen haben. Durch die tätliche Auseinandersetzung, an der der Beteiligte zu 3. zumindest in erheblicher Weise aktiv beteiligt war, ist der Betriebsfrieden beeinträchtigt worden. Der Zeuge Z1 hat den Vorfall nämlich sofort gemeldet. Auch dieser Umstand zeigte, dass die Arbeitgeberin nur mit einer sofortigen Vertragsbeendigung reagieren konnte.

2. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nach dem Vorfall vom 31.05.2010 hat die Arbeitgeberin bereits am 02.06.2010 das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat und am 11.06.2010 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet.

III. Weitere Unwirksamkeitsgründe für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung liegen nicht vor. Dass der Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört worden wäre, trägt keiner der Beteiligten vor.

IV. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 91 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.