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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Weiterbeschäftigung des Klägers in einem Arbeitsverhältnis.

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Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für technische Dienstleistungen zur Errichtung und Instandhaltung von Industrieanlagen.

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In ihrem Betrieb sind ein Betriebsrat und eine Jugend- und Auszubildendenvertretung gebildet.

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Der am 01.01.1990 geborene Kläger befand sich ab dem 01.09.2007 bei der Beklagten aufgrund eines schriftlichen Berufsausbildungsvertrages in einer Ausbildung zum Gerüstbauer. Während der Berufsausbildung hatte er zuletzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.060,-- €.

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Im Jahre 2008 wurde der Kläger in die Jugend- und Auszubildendenvertetung gewählt.

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Einem schriftlichen Bericht des Bauleiters der Beklagten vom 24.10.2008 (Bl. 76 d. A.) ist zu entnehmen, dass der Kläger in der Vergangenheit mehrfach verspätet am Arbeitsplatz erschien sowie unentschuldigt fehlte.

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Mit Schreiben vom 10.11.2008 (Bl. 69 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen Unpünktlichkeiten vom 01.08.2008, 06.08.2008, 20.08.2008 und 15.10.2008 sowie wegen verspäteter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

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Eine weitere Abmahnung erhielt der Kläger am 24.02.2009 (Bl. 71 d. A.) wegen unentschuldigten Fehlens am 04.02.2009 sowie 05. und 06.02.2009 in der Berufsschule; eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe er erst am 09.02.2009 vorgelegt.

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Mit Schreiben vom 24.02.2009 (Bl. 73 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger darüber hinaus eine weitere Abmahnung wegen Unpünktlichkeiten vom 05.01.2009, 13.01.2009 und 22.01.2009 sowie wegen vorzeitigen Ausstempels am 14.01.2009.

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Durch Schreiben der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes vom 29.09.2009 (Bl. 75 d. A.) wurde die Beklagte darüber informiert, dass der Kläger im Blockunterricht vom 23.09.2009 bis zum 25.09.2009 unentschuldigt gefehlt habe.

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Mit Schreiben vom 29.01.2010 (Bl. 15 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihm im Anschluss an seine Ausbildung mit Bestehen der Abschlussprüfung im Hinblick auf die in der Vergangenheit erteilten Abmahnungen kein Arbeitsverhältnis anbieten werde.

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Mit Schreiben vom 23.02.2010 (Bl. 13 d. A.) wandte sich die IG Bauen-Agrar-Umwelt für den Kläger an die Beklagte und bat diese unter anderem mit der Begründung, dass seit Februar 2009 keine weiteren Abmahnungen ausgesprochen worden seien, ihre Entscheidung zu überdenken. In diesem Schreiben heißt es weiter:

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"… Gem. § 78 a Betriebsverfassungsgesetz beantragen wir daher schon jetzt rein vorsorglich die Weiterbeschäftigung des Herrn I1 nach erfolgreichem Bestehen der Gesellenprüfung auf unbestimmte Zeit. …"

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Daraufhin teilte die Beklagte dem Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 08.03.2010 (Bl. 11 d. A.) mit, dass sie den Kläger im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiterbeschäftigen werde. Gleichzeitig behielt sie sich vor, gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen, sollten bis zum Ende der Ausbildung erneute Verstöße gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis erfolgen.

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Der Kläger erhielt unter dem 09.03.2010 ein gleichlautendes Schreiben (Bl. 12 d. A.)

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Mit Schreiben vom 08.03.2010 und 14.06.2010 (Bl. 77, 78 d. A.) teilte die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes der Beklagten mit, dass der Kläger am 03.03.2010, am 04.03.2010 und am 08.06.2010 bis zu drei Stunden im Rahmen der schulischen Ausbildung teils unentschuldigt verspätet gewesen sei.

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In der Woche vom 28.06. bis zum 02.07.2010 erschien der Kläger nicht zur Arbeit auf der Baustelle in S1. Die Beklagte wurde vom Kläger über seine Abwesenheit nicht in Kenntnis gesetzt. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde erst am 05.07.2010 vorgelegt.

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Am 12.07.2010 absolvierte der Kläger die mündliche Abschlussprüfung und bestand diese.

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Ob zwischen der Beklagten und dem Kläger für den 13.07.2010 Urlaub vereinbart gewesen ist oder ob der Kläger an diesem Tag ebenfalls der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist, ist zwischen den Beteiligten streitig.

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Mit Schreiben vom 14.07.2010 (Bl. 20 d. A.) erneuerte die IG Bauen-Agrar-Umwelt das Verlangen Klägers auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis.

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Mit dem am 16.07.2010 beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingeleiteten Beschlussverfahren - 3 BV 17/10 - machte die Beklagte daraufhin die Feststellung geltend, dass zwischen ihr und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Hilfsweise begehrte sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

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Der Kläger machte selbst seinerseits mit der vorliegenden, am 28.07.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage seine Weiterbeschäftigung über die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 hinaus geltend.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse ihn weiterbeschäftigen. Aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens vom 23.02.2010 sei zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Auf die Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG könne die Beklagte sich nicht berufen. Das Schreiben vom 23.02.2010 sei eindeutig, der Kläger habe unmissverständlich seine Weiterbeschäftigung verlangt. Durch die Dreimonatsfrist solle lediglich sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber möglichst frühzeitig wisse, ob der Auszubildende nach Ausbildungsabschluss weiter beschäftigt werden wolle. Zudem habe der Kläger sein Weiterbeschäftigungsverlangen mit Schreiben vom 14.07.2010 nochmals erneuert. Damit habe die Beklagte sicher gewusst, dass der Kläger seine Weiterbeschäftigung im Arbeitsverhältnis verlange.

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Der Beklagten sei die Weiterbeschäftigung des Klägers auch nicht unzumutbar. Auf die Abmahnungen aus dem Jahre 2008 und 2009 könne die Beklagte sich nicht mehr berufen. Die Beklagte habe dem Kläger nämlich mit Schreiben vom 08./09.03.2010 mitgeteilt, dass sie ihn, den Kläger, weiter beschäftigen werde.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 hinaus weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne seine Weiterbeschäftigung nicht verlangen, ein Arbeitsverhältnis sei zwischen ihr und dem Kläger nicht begründet worden. Der Kläger habe nicht innerhalb von drei Monaten vor Ablauf der Berufsausbildung seine Weiterbeschäftigung verlangt. Das vorzeitige Weiterbeschäftigungsbegehren vom 23.02.2010 sei unbeachtlich. Sie, die Beklagte, habe eine Weiterbeschäftigung im Anschluss an die berufliche Ausbildung auch nicht unbedingt zugesichert, sondern stets vom Unterlassen weiterer Pflichtenverstöße abhängig gemacht. Der Kläger habe aber auch nach ihren Schreiben vom 08. und 09.03.2010 mehrfach unentschuldigt gefehlt. Sein Verhalten habe sich in keiner Weise verbessert. Lediglich im Interesse des Klägers habe man während des bestehenden Berufsausbildungsverhältnisses vom Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abgesehen. Der Kläger habe die ihm gewährten Chancen nicht genutzt.

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Durch Beschluss vom 17.11.2010 hat das Arbeitsgericht im Verfahren 3 BV 17/10 dem Hauptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten sei nicht zustande gekommen, weil der Kläger die Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht eingehalten habe. Das sei zwingende Voraussetzung für das Weiterbeschäftigungsbegehren nach § 78 a BetrVG. Aufgrund der früheren Erklärung des Klägers vom 23.02.2010 entstehe kein Arbeitsverhältnis nach § 78 a BetrVG kraft Fiktion. Das Gleiche gelte für das nach Bestehen der Abschlussprüfung gestellte Weiterbeschäftigungsbegehren vom 14.07.2010. Aus der Änderung der Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. in sechs Monate in § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG n.F. ergebe sich nichts anderes. § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sei insoweit nicht geändert worden. Die Berufung der Beklagten auf die Nichteinhaltung der Dreimonatsfrist sei auch trotz ihres Schreibens vom 08.03.2010 nicht treuwidrig, weil die Weiterbeschäftigung des Klägers von Voraussetzungen abhängig gemacht worden sei. Sie habe die Weiterbeschäftigung und die Übernahme des Klägers in ein Arbeitsverhältnis nicht vorbehaltlos zugesichert.

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Durch Urteil vom 17.11.2010 wurde auch die Klage des Klägers auf Weiterbeschäftigung mit gleichen Erwägungen abgewiesen.

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Gegen das dem Kläger am 03.12.2010 zugestellte Urteil vom 17.11.2010, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 23.12.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 01.02.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Kläger ist weiter der Auffassung, ihm stehe ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu, solange das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden sei. Sein Weiterbeschäftigungsbegehren habe er rechtzeitig gestellt habe. Gerade aus der Verlängerung der Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. in sechs Monate müsse entnommen werden, dass dem Auszubildenden ein längerer Schutz habe zuteil werden sollen. Die Schutzregelung des § 78 a BetrVG greife auch dann ein, wenn ein Auszubildender außerhalb der Dreimonatsfrist seine Weiterbeschäftigung verlange.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 17.11.2010 – 3 Ca 1439/10 – die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 hinaus als Gerüstbauer weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist weiter der Auffassung, ein Arbeitsverhältnis sei zum Kläger nicht begründet worden, weil dieser seine Weiterbeschäftigung lediglich außerhalb der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verlangt habe. Dies habe das Arbeitsgericht im Beschluss vom 17.11.2010 – 3 BV 17/10 – zutreffend festgestellt.

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Der Berufungskammer lagen auch die Akten des Beschlussverfahrens 3 BV 17/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen vor, in dem der Kläger Beschwerde zum erkennenden Gericht – 10 TaBV 109/10 – eingelegt hat. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien im vorliegenden Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil das Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers abgewiesen.

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Zwischen den Parteien ist mit Ablauf des Berufsausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

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I. Der Kläger verfolgt sein Weiterbeschäftigungsbegehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Insbesondere die Geltendmachung des Anspruchs eines Ausgebildeten auf tatsächliche Beschäftigung nach Begründung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 78 a BetrVG erfolgt im Urteilsverfahren (BAG 14.05.1987 – 6 AZR 498/85 – AP BPersVG § 9 Nr. 4; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 78 a Rn. 61 m.w.N.).

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II. Dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers konnte aber nicht stattgegeben werden. Es ist unbegründet.

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Zwischen den Parteien ist nämlich mit Ablauf des Berufsausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

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1. Der Kläger kann sein Weiterbeschäftigungsverlangen nicht direkt auf § 78 a Abs. 2 BetrVG stützen. § 78 a BetrVG begründet keinen Anspruch auf Beschäftigung. Soweit § 78 a Abs. 2 BetrVG die Weiterbeschäftigung erwähnt, handelt es sich ebenso wie in § 9 Abs. 2 BPersVG terminologisch um eine andere Art von (Weiter-)Beschäftigung als die vorliegend beantragte (vorläufige) Beschäftigung. § 78 a Abs. 2 BetrVG beschreibt in seinem Gesetzeswortlaut nur die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitsverhältnis entsteht, das seinerseits erst die Grundlage für einen Weiterbeschäftigungsanspruch sein kann (BAG 14.05.1987 – 6 AZR 498/85 – AP BPersVG § 9 Nr. 4).

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2. Der Kläger kann den geltend gemachten Beschäftigungsanspruch auch nicht aus einem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis herleiten, §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 und 2 GG.

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Zwar kann ein Auszubildender aus einem nach § 78 a Abs. 2 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber alle Ansprüche aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis, und damit auch den Anspruch auf eine tatsächliche Beschäftigung, geltend machen (BAG 15.01.1980 – 6 AZR 361/79 - AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 9; BAG 14.05.1987 – 6 AZR 498/85 – AP BPersVG § 9 Nr. 4). Voraussetzung für das Bestehen eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs außerhalb des Regelungsbereichs des § 102 Abs. 5 BetrVG nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) ist aber die richterliche Überzeugung vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses.

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Ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist aber zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht begründet worden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den Gründen des Beschlusses der erkennenden Kammer vom 01.04.2011 im Beschlussverfahren 10 TaBV 109/10. Der Kläger hat sein Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich geltend gemacht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter II. im Beschluss vom 01.04.2011 – 10 TaBV 109/10 Landesarbeitsgericht Hamm – Bezug genommen. Diese Ausführungen gelten auch hier.

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III. Wegen der besonderen Bedeutung auch der vorliegenden Rechtssache hat die Berufungskammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.