Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 2127/10

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Gleichzeitig macht der Kläger seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten geltend.

Der am 19.01.1970 geborene Kläger, gelernter Dachdecker, ist verheiratet und drei Kindern unterhaltsverpflichtet. Seit dem 07.03.2007 ist er bei der Beklagten als Dachdeckergeselle zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.775,00 € tätig.

Die Beklagte, die regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, führt zu etwa 75 % ihres Gesamtumsatzes Arbeiten im Rahmen der Balkonsanierung durch und zu etwa 25 % Dachdeckerarbeiten. Geschäftsführer der Beklagten sind Herr L1 D1 und Herr H2 W1.

Auf dem gleichen Betriebsgelände wie die Beklagte ist auch die Firma W1 Bedachungs GmbH angesiedelt, die regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt. Geschäftsführer dieser Firma sind Herr K1 Z1 und Herr M1 W1, der Bruder von Herrn H2 W1.

Auf dem Betriebsgelände befinden sich Garagen und Lagerstätten, für die sowohl die Beklagte als auch die Firma W1 Bedachungs GmbH separate Mietverträge (Bl. 102 ff. d. A.) abgeschlossen haben. Die Fahrzeuge sind jeweils mit unterschiedlichen Schriftzügen der Abdichtungstechnik GmbH oder der Bedachungs GmbH versehen. Das zuletzt vom Kläger genutzte Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen D2-W2 1234 ist auf die Beklagte zugelassen und an die Sparkasse D3 sicherungsübereignet (Bl. 70, 97 ff. d. A.).

Die Mitarbeiter der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH nutzen die gleichen Sozialräume und tragen gleiche T-Shirts. Beide Betriebe haben einen gemeinsamen Internetauftritt sowie eine gemeinsame Telefonnummer, unter der beide Firmen zu erreichen sind. Betriebsfeiern und entsprechende Ausflüge werden zusammen veranstaltet. Ob es ein gemeinsames Schwarzes Brett für beide Betriebe gibt, ist zwischen den Parteien streitig.

In der Vergangenheit führte die Beklagte mehrfach Aufträge für die Firma W1 Bedachungs GmbH aus, so zum Beispiel als Subunternehmer das Bauvorhaben H3 12 in D3, bei dem im Oktober 2009 gewöhnliche Dachdeckerarbeiten auszuführen waren, ferner einen weiteren Großauftrag im Jahre 2007 in D4. Diese Arbeiten, die die Beklagte als Subunternehmerin für die Firma W1 Bedachungs GmbH ausgeführt hat, machten im Jahre 2009 ca. 10 % ihres Gesamtumsatzes aus.

Mit Schreiben vom 29.01.2010, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 14.02.2010 (Bl. 5 d. A.).

Hiergegen erhob der Kläger am 19.02.2010 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Gleichzeitig kündigte die Beklagte auch das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter G1, der ebenfalls Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhob (Arbeitsgericht Dortmund 6 Ca 726/10).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 29.01.2010 sei sozial ungerechtfertigt.

Das Kündigungsschutzgesetz sei im vorliegenden Fall anwendbar, weil die Beklagte zusammen mit der Firma W1 Bedachungs GmbH einen gemeinsamen Betrieb bilde. Insoweit hat der Kläger behauptet, die Beklagte und die Firma W1 Bedachungs GmbH hätten gemeinsame Aufträge abgewickelt. Arbeitsanweisungen seien von Vorgesetzten beider Betriebe erteilt worden. Die Einweisung die beim Bauvorhaben H3 12 in D3 seien von dem Geschäftsführer der Firma W1 Bedachungs GmbH, Herrn M1 W1, erfolgt. Herr M1 W1 habe auch den weiteren Verlauf des Bauvorhabens überwacht. Die Geschäftsführer der Beklagten seien bei diesem Bauvorhaben nicht involviert gewesen.

Auch bei dem Großauftrag 2007 in D4 habe es sich ausschließlich um reine Dachdeckerarbeiten gehandelt. Hierfür sei der Kläger eingesetzt worden. Dachdeckerarbeiten gehörten aber zum Unternehmensgegenstand der Firma W1 Bedachungs GmbH.

Auch die Einteilung der Arbeitnehmer in der Schlechtwetterzeit, in der weniger Aufträge anfielen, sei so gewesen, dass die Mitarbeiter nach Erledigung ihrer Aufträge auch bei den Geschäftsführern der Firma W1 Bedachungs GmbH nach weiteren Arbeiten nachgefragt hätten.

Der Kläger hat ferner behauptet, die von beiden Betrieben genutzten Lager seien nicht getrennt gewesen. Alle Mitarbeiter beider Firmen hätten Zugriff auf alle Lagerräume gehabt. Jeder Mitarbeiter der beiden Firmen habe aus dem Lager entnehmen können, was er benötigt habe. Auch die Einlagerung der Materialien sei nicht getrennt erfolgt. Für den Zugang zu den Lagerräumlichkeiten hätte es einen Schlüssel gegeben, der im Büro aufbewahrt worden sei. Jeder Mitarbeiter hätte sich den Schlüssel nehmen und die benötigten Materialien aus dem Lager bzw. Magazin entnehmen können.

Auf dem vom Kläger zur Verfügung gestellten Fahrzeug mit dem Kennzeichen D2-W2 1234 habe der Name der W1 Bedachungs GmbH gestanden. Deshalb sei davon auszugehen, dass es sich um ein Firmenfahrzeug dieser Firma gehandelt habe.

Schließlich gebe es für sämtliche Beschäftigten der Beklagten und der W1 Bedachungs GmbH ein einheitliches "Schwarzes Brett" für betriebliche Mitteilungen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2010 nicht beendet wird,
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Dachdeckerfachgeselle weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung sei vom Arbeitsgericht nicht überprüfbar, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Beklagte erreiche die erforderliche Betriebsgröße nicht, sie bilde mit der Firma W1 Bedachungs GmbH keinen gemeinsamen Betrieb.

Richtig sei lediglich, dass die Beklagte gelegentlich als Subunternehmerin für die Firma W1 Bedachungs GmbH eingesetzt werde. Die Firma W1 Bedachungs GmbH ihrerseits verrichte keine Balkonsanierungsarbeiten.

Anweisungen an die jeweiligen Mitarbeiter erfolgten lediglich durch die jeweiligen Geschäftsführer. Das Gleiche gelte für die Einteilung der Mitarbeiter zu den verschiedenen Bauvorhaben.

Das Bauvorhaben H3 12 in D3 habe die Beklagte als Subunternehmerin für die Firma W1 Bedachungs GmbH ausgeübt. Dies ergebe sich bereits aus den vorgelegten Verträgen und Rechnungen (Bl. 53 ff., 56 ff. d. A.). Das Gleiche gelte auch für den im Jahre 2007 in D4 ausgeführten Auftrag (Bl. 63 ff. d. A.). Die Firmen verfügten über getrennte Fahrzeuge. Richtig sei allein, dass der Kläger ein Fahrzeug gefahren habe mit der Aufschrift der Firma W1 Bedachungs GmbH. Bei diesem Fahrzeug habe es sich aber um ein Fahrzeug der Beklagten gehandelt, das der Sparkasse sicherungsübereignet gewesen sei, es sei auch von der Beklagten versichert worden (Bl. 70 ff. d. A.).

Die Betriebsflächen auf dem Gelände der Beklagten und der W1 Bedachungs GmbH seien genau aufgeteilt. Entsprechend seien Mietverträge abgeschlossen worden. Es gebe auch kein gemeinsames Materiallager. Die Lager seien durch eine Trennwand abgegrenzt und verfügten über eigene Eingangsbereiche. Sofern die Beklagte von der Firma W1 Bedachungs GmbH Materialien übernehme, würden diese gekauft und abgerechnet.

Durch Urteil vom 01.10.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage des Klägers abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Arbeitnehmer der Firma W1 Bedachungs GmbH seien bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitzuzählen, da ein gemeinsamer Betrieb nicht vorliege. Aufgrund des Vorbringens der Parteien sei ein gemeinsamer Leitungsapparat zwischen der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH nicht vorhanden. Es bestehe keine personelle Identität der handelnden Personen. Ebenso wenig sei eine einheitliche Betriebsorganisation und das gemeinsame Verfolgen eines arbeitstechnischen Zweckes erkennbar. Aus den vom Kläger genannten zwei Bauvorhaben lasse sich nicht auf eine dauerhafte gemeinsame Tätigkeit beider Unternehmen schließen. Vielmehr sei es durchaus typisch, dass auf größeren Bauvorhaben mehrere Unternehmen gleicher oder ähnlicher Gewerke tätig seien und einander unterstützten. Die Annahme eines gemeinsamen Betriebes folge aus nicht aus einer geringfügigen Identität der Unternehmen im Dachdeckerbereich. Es liege auch keine gemeinsame Nutzung von Arbeitsmitteln in ausreichendem Umfang vor. Die Lagerhaltung sei lediglich Hilfsmittel zur Durchführung der eigentlichen Tätigkeit der beiden Betriebe. Gemeinsame Sozialräume und Betriebsfeiern seien für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes nicht entscheidend.

Gegen das dem Kläger am 09.11.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 08.12.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am Montag, den 10.01.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass das Kündigungsschutzgesetz wegen eines gemeinsamen Betriebes der Beklagten mit der W1 Bedachungs GmbH Anwendung finde und eine Sozialauswahl stattfinden müsse. Das erstinstanzliche Urteil werde dem Sachvortrag des Klägers nicht gerecht. Das Arbeitsgericht habe insbesondere die Einsätze des Klägers und seiner Mitarbeiter auf den Großbaustellen in den Jahren 2007 und 2009 im Zusammenarbeit mit der W1 Bedachungs GmbH in unzureichender Weise gewürdigt. Hierzu behauptet der Kläger, dass die von der Beklagten vorgelegten Aufträge und Rechnungen der W1 Bedachungs GmbH für geleistete Aufträge der Beklagten tatsächlich Scheinwerkverträge darstellten, die nur aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten abgeschlossen worden seien. In den vorgelegten Verträgen seien weder Ort, Zeit, Gewerk geschweige denn einzelne Arbeitspositionen nach Menge oder Wert aufgeführt. Weder der Kläger noch die Mitarbeiter der Beklagten hätten anhand der Aufträge erkennen können, welche Arbeiten für die Beklagte hätten erledigt werden sollen. Die Aufträge seien darüber hinaus dermaßen knapp und pauschal gehalten, dass sich der Verdacht nähre, dass sie erst aus Anlass des vorliegenden Verfahrens angefertigt worden seien.

Insgesamt habe das Arbeitsgericht übersehen, dass der Kläger als Dachdecker eingestellt worden sei und auch nur Dachdeckerarbeiten ausgeführt habe. Der Kläger sei nicht nur in geringem Umfang als Dachdecker bei der Beklagten tätig gewesen.

Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht auch die weiteren Umstände, wonach der Fuhrpark gemeinsam genutzt worden sei, gemeinsame Sozialräume und ein gemeinsames Schwarzes Brett vorhanden gewesen sei, nicht zutreffend gewürdigt. Mindestens hätte das Arbeitsgericht – ebenso wie im Parallelverfahren 6 Ca 726/10 Arbeitsgericht Dortmund – in eine Beweisaufnahme eintreten müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.10.2010 – 1 Ca 861/10 –

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2010 nicht beendet wird,

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Dachdeckerfachgeselle weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, mit der Firma W1 Bedachungs GmbH keinen gemeinsamen Betrieb geführt zu haben. Das Arbeitsgericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger lediglich zwei Bauvorhaben benannt habe, auf denen unstreitig einzelne Gewerke ausgeführt worden seien. Bei diesen Bauvorhaben habe die W1 Bedachungs GmbH unter anderem die Beklagte als Subunternehmerin eingesetzt. Das sei durch die vorgelegten Verträge und Rechnungen nachgewiesen. Mit einer ARGE habe dies nichts zu tun. Es sei vollkommen üblich, dass bei Großaufträgen einzelne Werkleistungen an Nachunternehmen vergeben würden.

Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung unterstelle, es habe lediglich Scheinrechnungen und Scheinaufträge gegeben, seien derartige Unterstellungen durch nichts gerechtfertigt.

Der Kläger könne sich auch nicht auf das Parallelverfahren 6 Ca 726/10 Arbeitsgericht Dortmund berufen. In diesem Parallelverfahren sei lediglich der Kläger des vorliegenden Verfahrens als Zeuge vernommen worden. Lediglich aus wirtschaftlichen Gründen sei die Beklagte im Parallelverfahren zum Abschluss eines Vergleichs bereit gewesen.

Die Berufungskammer hat die Akten des Kündigungsschutzverfahrens G1 gegen die Beklagte – 6 Ca 726/10 Arbeitsgericht Dortmund – informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die zulässige Klage als unbegründet abgewiesen.

I. Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten vom 29.01.2010 mit Ablauf des 14.02.2010 sein Ende gefunden.

Zwar hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 KSchG Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhoben. Die Sozialwidrigkeit der Kündigung vom 29.01.2010 im Sinne des § 1 KSchG kann jedoch nicht überprüft werden, weil das Kündigungsschutzgesetz mangels der erforderlichen Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung findet. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass im Betrieb der Beklagten zum Zeitpunkt der streitigen Kündigung vom 29.01.2010 keine zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt gewesen sind. Die im Betrieb der Firma W1 Bedachungs GmbH beschäftigten Arbeitnehmer können bei der Berechnung der Betriebsgröße im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitgezählt werden, weil die Beklagte mit der Firma W1 Bedachungs GmbH keinen gemeinsamen Betrieb bildet. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Der Begriff des Betriebes in § 23 KSchG ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt aber § 23 KSchG der allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff zugrunde. Danach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33; BAG 17.01.2007 – 7 ABR 63/05 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 18; BAG 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255; BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08 – DB 2011, 118 m.w.N.).

Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit dem 28.07.2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom 23.07.2001 aus.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Soll der Betrieb von mehreren Unternehmen geführt werden, so müssen sich die beteiligten Unternehmen zur gemeinsamen Führung des Betriebes rechtlich verbunden haben. Eine dahingehende Vereinbarung kann auch stillschweigend geschlossen werden und ihre Existenz sich aus den tatsächlichen Umständen ergeben. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, so deutet dies regelmäßig darauf hin, dass eine Führungsvereinbarung vorliegt. Dies trifft aber nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (zuletzt: BAG 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33; BAG 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255; BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – NZA 2011, 197 m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 23 Abs. 1 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. Allerdings dürfen an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Der Stellenwert der Grundrechte muss sich insbesondere in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dem entsprechend genügt der Arbeitnehmer regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen solche substantiierten Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 131/07 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43, Rn. 29 f.; BAG 26.06.2008 – 2 AZR 264/07 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 42, Rn. 17 f.; BAG 24.02.2005 – 2 AZR 373/03 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 34; BAG 18.01.1990 – 2 AZR 355/89 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 9 m.w.N.).

2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze konnte im vorliegenden Fall ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH nicht angenommen werden.

a) Die gemeinsame räumliche Unterbringung der Beklagten mit der Firma W1 Bedachungs GmbH ist für die Führung eines gemeinsamen Betriebes nur von äußerst geringer Aussagekraft. Zwar nutzen die Beklagte und die Firma W1 Bedachungs GmbH Räumlichkeiten gemeinsam. Dies gilt unstreitig für gemeinsame Sozialräume, Duschen und Aufenthaltsräume für die Belegschaften. Die gemeinsame räumliche Unterbringung stellt aber lediglich ein schwaches Indiz, kein Tatbestandsmerkmal für die Annahme eines einheitlichen Betriebes dar (BAG 23.09.1982 – 6 ABR 42/81 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 3, unter III. 2. d) der Gründe; BAG 29.04.1999 – 2 AZR 352/98 – AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21, unter III. 4. c) aa) der Gründe; APS/Moll, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 23 KSchG Rn. 16).

Ebenso wenig kann aus der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH – wie etwa Telefonanlage, Internetauftritt etc. – die Annahme eines gemeinsamen Betriebes hergeleitet werden. Auch das Tragen gleicher T-Shirts durch die Mitarbeiter und die Ausrichtung gemeinsamer Betriebsfeiern stellen lediglich ein schwaches Indiz für die Führung eines gemeinsamen Betriebes, aber kein Tatbestandsmerkmal dar.

b) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte und die Firma W1 Bedachungs GmbH Betriebsmittel gemeinsam nutzen und einsetzen.

Nach dem vom Kläger unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten sind die Lagerbereiche der Beklagten einerseits und der Firma W1 Bedachungs GmbH andererseits schon räumlich getrennt. Dies hat die Beklagte durch Vorlage einer Skizze (Bl. 80 d. A.) und eines Fotos (Bl. 125 d. A.) bereits erstinstanzlich deutlich gemacht. Hiernach liegt das Lager der Beklagten im süd-/östlichen Bereich, das Lager der Firma W1 Bedachungs GmbH erstreckt sich über den westlichen Bereich. Beide Lager verfügen über eigene Eingangsbereiche. Darüber hinaus hat die Beklagte durch Vorlage der Mietverträge (Bl. 102 ff., 113 ff. d. A.) verdeutlicht, dass die Gebäude- und Betriebsflächen unter beiden Firmen genau aufgeteilt sind. Auch dieses Vorbringen hat der Kläger nicht weiter bestritten.

Unstreitig ist zwischen den Parteien darüber hinaus, dass die Herausgabe von Material der Firma W1 Bedachungs GmbH an Mitarbeiter der Beklagten auf einem Materialentnahmeschein vermerkt und der Beklagten in Rechnung gestellt wird. Der Kläger hat selbst in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass Materialien von Herrn U1 W1 verwaltet und gegen Quittung herausgegeben werden und der Schlüssel zu den Magazinen und Fahrzeugen der Firma W1 Bedachungs GmbH sich im Büro des Geschäftsführers dieser Firma, Herrn K1 Z1, befindet. Dies ist im Übrigen auch im Parallelverfahren 6 Ca 726/10 Arbeitsgericht Dortmund durch den Geschäftsführer der Beklagten bestätigt worden. Dieser hat nämlich im Parallelverfahren zu Protokoll gegeben, dass die beiden Lager verschlossen seien; wenn etwas aus dem Lager entnommen werden solle, müssten Lieferscheine geschrieben werden.

Auch der Umstand, dass dem Kläger ein Fahrzeug mit der Aufschrift der Firma W1 Bedachungs GmbH zur Verfügung gestellt worden ist, spricht nicht für die Führung eines gemeinsamen Betriebes. Die Beklagte hat durch Vorlage von Unterlagen nachgewiesen, dass dieses Fahrzeug auf die Firma der Beklagten eingetragen, der Sparkasse D3 sicherungsübereignet worden ist und über die Beklagte versichert ist (Bl. 70, 97 ff. d. A.).

c) Auch der Umstand, dass der Kläger als Dachdeckergeselle bei der Beklagten eingestellt worden ist und die Beklagte ebenso wie die Firma W1 Bedachungs GmbH jedenfalls zum Teil auch Dachdeckerarbeiten ausführt, führt nicht zur Annahme eines gemeinsamen Betriebes. Die Beklagte und die Firma W1 Bedachungs GmbH sind nur in geringfügigem Umfang gemeinsam mit Tätigkeiten im Dachdeckerbereich befasst. Unstreitig machen Dachdeckertätigkeiten lediglich 10 % des Jahresumsatzes der Beklagten aus.

d) Entscheidend ist vielmehr im vorliegenden Fall, dass eine unternehmensübergreifende einheitliche Leitungsstruktur nicht festgestellt werden konnte. Die Beklagte und die Firma W1 Bedachungs GmbH verfügen nicht über einen einheitlichen Leitungsapparat auf betrieblicher Ebene. Der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und im personellen Bereich liegt nicht in einheitlicher Hand und wird auch nicht von derselben institutionellen Leitung ausgeübt (vgl. BAG 14.09.1988 – 7 ABR 10/87 – AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 9).

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte durch die Geschäftsführer H2 W1 und L1 D1 geführt wird. Demgegenüber liegt die Leitungsmacht der Firma W1 Bedachungs GmbH bei den Geschäftsführern M1 W1 und K1 Z1. Der Kläger ist allein von der Beklagten eingestellt worden und auch von dieser schriftlich gekündigt worden.

Dass darüber hinaus eine einheitliche Betriebsorganisation und eine einheitliche Betriebsstruktur zwischen der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH vorgelegen hat, hat der Kläger nicht substantiiert darlegen können. Aus seinem Vorbringen ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Arbeitseinsatz der Mitarbeiter der Beklagten regelmäßig durch die Geschäftsführung der Firma W1 Bedachungs GmbH erfolgt wäre. Dass der Kläger in Einzelfällen Anweisungen von einem der Geschäftsführer der Firma W1 Bedachungs GmbH erhalten hat, ist insoweit unerheblich. Allein der Umstand, dass der Kläger – ebenso wie der gekündigte Mitarbeiter G1 – zwei Baustellen genannt hat, auf denen er und sein Mitarbeiter Dachdeckerarbeiten ausgeführt haben, indiziert nicht zwingend das Vorleigen eines einheitlichen Leitungsapparats. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte in den vom Kläger genannten Fällen für die Firma W1 Bedachungs GmbH Dachdeckerarbeiten als Subunternehmer ausgeführt hat. Wenn der Kläger bei Ausführung dieser Tätigkeiten Anweisungen von einem Geschäftsführer der Firma W1 Bedachungs GmbH erhalten haben sollte, führt dies nicht zur Annahme eines gemeinsam ausgeübten Direktionsrechts und eines gemeinsamen Betriebes. Durch die vertraglich geregelte Subunternehmertätigkeit erfolgten die Weisungen auf den entsprechenden Baustellen tatsächlich durch die Beklagte. Bereits das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil zutreffend darauf hingewiesen, dass es durchaus typisch ist, dass auf größeren Bauvorhaben mehrere Unternehmer gleicher oder ähnlicher Gewerke tätig sind und einander unterstützen. Mit dem Zusammenschluss in einer ARGE, wie der Kläger in der Berufungsbegründung annimmt, hat dies nichts zu tun.

Soweit der Kläger mit der Berufung die Behauptung aufstellt, bei diesen Verträgen handele es sich um Scheinverträge, handelt es sich um eine bloße Vermutung, die durch keinen substantiierten Sachvortrag gerechtfertigt ist. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich der Vorwurf von Scheinwerkverträgen ergeben würde, hat der Kläger nicht genannt. Eine andere Art der Auflistung von Rechnungsposten als gegenüber anderen Vertragspartnern ist hierbei kein Indiz dafür, dass tatsächlich kein Vertrag vorlag. Allein der Umstand, dass die von der Firma W1 Bedachungs GmbH der Beklagten erteilten Aufträge und die entsprechenden Rechnungen (Bl. 61 f., 68 f. d. A.) sich über einen Festpreis verhalten, kann nicht zu der Annahme führen, die Unterlagen seien erst aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits gefertigt worden.

Schließlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass die Arbeitnehmer der Beklagten etwa in der Schlechtwetterzeit nach Erledigung ihrer Aufträge auch bei den Geschäftsführern der Firma W1 Bedachungs GmbH nach weiteren Arbeiten nachgefragt haben. Hierzu hat der Geschäftsführer der Beklagten im Parallelrechtsstreit 6 Ca 726/10 zu Protokoll des Arbeitsgerichts erklärt, dass in derartigen Fällen Aufträge für die Arbeitnehmer im Büro für sie bereit gelegen hätten, in Einzelfällen könne auch Herr Z1 die Aufträge an die Arbeitnehmer der Beklagten erteilt haben, das sei davon abhängig gewesen, wer anwesend gewesen sei. Auch hieraus folgt nicht, dass die Arbeitnehmer der Beklagten regelmäßig durch Geschäftsführer der Firma W1 Bedachungs GmbH eingesetzt worden wären. Allenfalls hat ein Geschäftsführer der Firma W1 Bedachungs GmbH Arbeitnehmer der Beklagten im Auftrag der Geschäftsführung der Beklagten zu weitergehenden Arbeiten eingeteilt. Auch für den Kläger war erkennbar, dass die ihm insoweit erteilten Aufträge tatsächlich von der Beklagten herrührten. Insgesamt kann aus dem Vorbringen des Klägers danach kein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz für alle Mitarbeiter der Beklagten entnommen werden. Aus dem Vorbringen der Parteien folgt lediglich, dass die Beklagter und die Firma W1 Bedachungs GmbH in Einzelfällen unternehmerisch zusammenarbeiten. Eine derartige bloße unternehmerische Zusammenarbeit führt aber noch nicht zur Annahme eines einheitlichen Betriebes (zuletzt: BAG 13.08.,2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255, Rn. 21, 24; BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – NZA 2011, 197, Rn. 43 m.w.N.).

Letztlich führt auch der Umstand, dass dem Kläger bei seiner Einstellung auch der Betrieb der Firma W1 Bedachungs GmbH gezeigt worden ist und bei Einstellung insgesamt von 30 Mitarbeitern die Rede gewesen ist, nicht zur Annahme eines einheitlichen Betriebes. Diese Umstände können allein der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Firma W1 Bedachungs GmbH geschuldet sein. Das Gleiche gilt für das Vorbringen des Klägers, sein Kollege G1 habe das Kündigungsschreiben im Büro des Geschäftsführers D1 durch den Geschäftsführer Herrn M1 W1 erhalten.

Nach alledem konnte mangels der erforderlichen Betriebsgröße die soziale Rechtfertigung der dem Kläger am 29.01.2010 ausgesprochenen Kündigung nicht überprüft werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Kündigung vom 29.01.2010 treuwidrig gewesen ist, sind vom Kläger nicht vorgetragen worden.

II. Der vom Kläger auch in der Berufungsinstanz gestellte Weiterbeschäftigungsanspruch ist wegen Unbegründetheit des Feststellungsantrags nicht mehr zur Entscheidung der Berufungskammer angefallen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.