Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 1788/10

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 09.12.1955 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 02.08.1971 im Betrieb des Beklagten zunächst als Waldarbeiter und sodann nach entsprechender Ausbildung als Forstwirt zu einem monatlichen Bruttoeinkommen zuletzt in Höhe von 2.100,00 € beschäftigt. Im Forstbetrieb des Beklagten sind mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Am 20.07.2009 war der Kläger im Revier des Beklagten in N1-B1 tätig, wo er einige trockene Buchen entdeckte. Am selben Tag fand zwischen dem Kläger und dem Revierleiter im Forstbetrieb des Beklagten, dem Zeugen H1, ein Gespräch statt, bei dem auch der Zeuge K1, seinerzeit Praktikant, anwesend war. Der Kläger sprach den Zeugen H1 auf die trockenen Buchen an und fragte, ob er diese zu privaten Zwecken als Kaminholz einschlagen dürfe. Eine ausdrückliche Erlaubnis wurde dem Kläger hierfür nicht erteilt, der genaue Ablauf und Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien jedoch streitig.

Am Morgen des 21.07.2009 schnitt der Kläger mit seiner Motorsäge die trockenen Buchen für den Privatverbrauch als Kaminholz und verlud sie auf seinen Pkw-Anhänger. Am selben Tag gegen 15.45 Uhr traf der Kläger beim Verlassen des Waldes mit dem mit Holz beladenen Pkw-Anhänger auf den Beklagten. Der Beklagte fragte den Kläger, was es mit dem Holz auf sich habe. Der Kläger gab an, dass es sich um Kaminholz für den Privatgebrauch handele. Auf einen Holzleseschein angesprochen, den der Kläger nicht vorlegen konnte, gab der Kläger an, dass ihm der Zeuge H1 den Einschlag der Buchen erlaubt habe. Der Beklagte, der von dem mit Holz beladenen Anhänger Fotos fertigte (Bl. 20, 21 d. A.), forderte den Beklagten auf, den Holzleseschein nachträglich vorzulegen. Dieser Aufforderung kam der Kläger in der Folgezeit nicht nach, weil der Zeuge H1 einen derartigen Schein nicht ausfertigte.

Mit Schreiben vom 24.07.2009 (Bl. 7 d. A.) kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich wegen Holzdiebstahls.

Hiergegen erhob der Kläger am 29.07.2009 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die fristlose Kündigung sei unwirksam. Hierzu hat er behauptet, dass er den Zeugen H1 am 20.07.2009 gefragt habe, ob er die Buchen einschlagen dürfe. Der Zeuge H1 habe sodann, ohne zuvor auf die Frage des Klägers zu antworten, ein Telefongespräch auf seinem Handy entgegennehmen müssen. Nach Beendigung dieses Telefonats sei die Frage nicht mehr angesprochen worden. Weil der Zeuge H1 dem Kläger nicht widersprochen habe, sei der Kläger davon ausgegangen, dass er die Buchen für seinen privaten Gebrauch einschlagen dürfe. Er habe nie die Absicht gehabt, sich rechtswidrig Eigentum des Beklagten anzueignen.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass auch andere Mitarbeiter des Beklagten Holz für den Privatgebrauch eingeschlagen hätten, ohne dass von ihnen ein Holzleseschein gefordert worden wäre. Es sei nur eine Absprache mit dem Revierleiter erforderlich gewesen. In der Vergangenheit habe sogar jedem Mitarbeiter des Beklagten eine gewisse Menge an Raummetern Holz als Deputat zugestanden.

Im Übrigen ist der Kläger der Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung der erforderlichen Interessenabwägung nicht standhalte. Aufgrund der langen Beschäftigungsdauer und des fehlenden Wegnahmevorsatzes sei eine Abmahnung ausreichend gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 24.07.2009 noch durch die hilfsweise angesprochene ordentliche Kündigung vom 24.07.2009 endet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, dass vor dem Einschlag von Holz grundsätzlich vom Revierleiter ein Holzleseschein ausgestellt werden müsse. Dieser sei während des Einschlags und der Abfuhr des Holzes mitzuführen. Als der Beklagte den Kläger angetroffen habe, habe dieser behauptet, dass der Zeuge H1 ihm einen Holzleseschein ausgestellt habe, er diesen aber nicht bei sich führe. Der Kläger habe jedoch selbst bei Vorliegen eines Holzlesescheines das Holz nochmals vorlegen müssen, damit für die Abrechnung die Anzahl der Festmeter ermittelt werden könne. Der Kläger habe jedoch das Holz nie in irgendeiner Weise vorzeigen oder abrechnen wollen.

Der Beklagte hat ferner behauptet, dass das zwischen dem Kläger und dem Zeugen H1 am 20.07.2009 geführten Gespräch zu keiner Erlaubnis der Wegnahme des Holzes geführt habe. Der Zeuge H1 habe dem Kläger zu keinem Zeitpunkt den Holzeinschlag erlaubt, weder mündlich noch durch Ausstellen eines Holzlesescheins. Allein aus dem Umstand, dass der Zeuge H1 der Wegnahme nicht widersprochen habe, ergebe sich keine Erlaubnis.

Im Übrigen sei der Kläger schon früher einmal wegen Holzdiebstahls mündlich verwarnt worden, als er auf dem Wirtschaftshof der Beklagten mit einem Kofferraum voll Holz angetroffen worden sei.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien sei dauerhaft geschädigt. Bei dem Holzdiebstahl handele es sich auch nicht um einen Bagatellfall. Immerhin habe der Kläger eine ganze Wagenladung von Holz im Wert von mehreren Hundert Euro an sich gebracht. Auch aufgrund Gewohnheitsrechts sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, sich Holz anzueignen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H1 und K1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 11.03.2010 (Bl. 69 ff. d. A.) und vom 19.08.2010 (Bl. 105 ff. d. A.) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 19.08.2010 hat das Arbeitsgericht sodann die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, durch die durchgeführte Beweisaufnahme sei der vom Beklagten erhobene Vorwurf des Holzdiebstahls erwiesen. Der Kläger habe unstreitig keine ausdrückliche Erlaubnis zur Wegnahme des Buchenholzes gehabt. Durch die Beweisaufnahme habe sich auch herausgestellt, dass der Kläger aufgrund des Gesprächs mit dem Zeugen H1 nicht davon habe ausgehen können, er habe eine solche Erlaubnis, weil dem Kläger nämlich mindestens eine andere Verwendungsabsicht für das Holz mitgeteilt worden sei. Der Zeuge habe nämlich glaubhaft bekundet, dass das trockene Buchenholz für die Drückjagd benötigt werde. Der Zeuge H1 habe auch einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Seine glaubhafte Aussage sei durch die Aussage des Zeugen K1 bestätigt worden. Der Zeuge K1 habe nämlich bestätigt, dass der Kläger ihm gegenüber geäußert habe, er sei erwischt worden. Auch die lange Beschäftigungsdauer des Klägers im Betrieb des Beklagten könne sich im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Gunsten des Klägers auswirken. Der Kläger habe nicht davon ausgehen dürfen, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig gewesen sei oder vom Beklagten geduldet werde.

Gegen das dem Kläger am 16.09.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am Montag, den 18.10.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.12.2010 mit dem am 15.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens ist der Kläger nach wie vor der Auffassung, dass ihm ein Diebstahl zu Lasten des Beklagten nicht zur Last gelegt werden könne. Immerhin habe der Kläger den Zeugen H1 danach gefragt, ob er die angesprochenen Buchen einschlagen könne, um sie als Brennholz zu verwenden. Hätte der Zeuge H1 dem Kläger eindeutig zu verstehen gegeben, dass er die Buchen nicht einschlagen dürfe, wäre er dem Ansinnen des Klägers mit einem eindeutigen "Nein" begegnet, hätte der Kläger die Buchen niemals eigenmächtig gefällt. Insoweit sei der Kläger zu Recht davon ausgegangen, dass die von ihm gewünschte Wegnahme des Holzes gestattet gewesen sei. Von einem eindeutigen "Nein" sei anlässlich des Gesprächs vom 20.07.2009 nicht die Rede gewesen, ebenso wenig von einem eindeutigen Verbot.

Erst bei seiner zweiten Vernehmung am 19.08.2010 habe der Zeuge ausgesagt, er habe dem Kläger die Wegnahme des Holzes verboten und mit einem eindeutigen "Nein" geantwortet. Da der Zeuge insoweit verschiedene Darstellungen abgegeben habe, bestünden erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H1, der darüber hinaus eindeutig im Lager des Beklagten stehe. Der Zeuge H1 habe selbst mit Schwierigkeiten innerhalb seines Arbeitsverhältnisses rechnen müssen, wenn er nicht erklärt hätte, dass er dem Kläger ein eindeutiges Verbot zur Wegnahme des Holzes erteilt hätte. Auch der Zeuge K1 habe ein eindeutiges Verbot durch den Zeugen H1 nicht bestätigt. Bei zutreffender Würdigung der Zeugenaussagen habe das Arbeitsgericht nicht davon ausgehen können, dass die Einlassung des Klägers, er sei davon ausgegangen, dass ihm die Wegnahme des Holzes gestattet gewesen sei, als reine Schutzbehauptung zu werten sei.

Selbst wenn ein vertragswidriges Verhalten des Klägers hätte festgestellt werden können, sei die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt, weil es an einer einschlägigen Abmahnung fehle. Die vom Arbeitsgericht durchgeführte Interessenabwägung sei unzureichend. Das Arbeitsgericht habe den Wert des Holzes gar nicht festgestellt und auch keine Feststellungen darüber getroffen, wieso das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht hätte wieder hergestellt werden können. Der Kläger sei sich des Unrechts seines Verhaltens nicht bewusst gewesen, da er im Glauben gehandelt habe, die Wegnahme sei gestattet gewesen. Insoweit könne aufgrund der jahrelangen ungestörten Beschäftigung des Klägers im Betrieb des Beklagten auch nicht von einer negativen Prognose ausgegangen werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 19.08.2010 – 1 Ca 924/09 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 24.07.2009 noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 24.07.2009 sein Ende gefunden hat.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist weiter der Auffassung, dass der dem Kläger vorgeworfene Diebstahl von Holz die ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtfertige. Das Arbeitsgericht habe nach durchgeführter Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB angenommen. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei frei von Rechtsfehlern. Der Kläger habe vorsätzlich einen Diebstahl zu Lasten des Beklagten begangen. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass, wie der Beklagte behauptet, der Wert des gefällten Buchenholzes zwischen 250,00 € und 300,00 € liege. Als Holzwirt müsse dem Kläger dies bekannt sein. Der Kläger habe auch nicht von einer Erlaubnis zur Abtransportierung des Holzes ausgehen können, weil ihm eine andere Verwendungsabsicht für die noch stehenden Buchen mitgeteilt worden sei. Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger dem Zeugen K1 im Rahmen eines Telefonats mitgeteilt habe, dass er, der Kläger, "erwischt" oder "ertappt" worden sei, man habe ihn gestellt. Bei einer derartigen Wortwahl müsse von einem Geständnis des Klägers ausgegangen werden. Die Worte "erwischen" oder "ertappen" benutze nur jemand, der etwas Verbotenes getan habe und dabei beobachtet oder auf frischer Tat ertappt worden sei. Klarer und eindeutiger habe der Kläger den von ihm begangenen Diebstahl nicht einräumen können. Gerade das Telefonat mit dem Zeugen K1 offenbare das Unrechtsbewusstsein des Klägers.

Im Übrigen müsse auch berücksichtigt werden, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten, wie dieser erneut behauptet, bekundet habe, er verfüge über einen Holzleseschein und sei berechtigt, das auf dem Hänger befindliche Holz abfahren zu dürfen; er habe den Holzleseschein, den der Zeuge H1 ausgestellt habe, lediglich nicht dabei. Auch hierdurch habe der Kläger seine Straftat lediglich zu rechtfertigen versucht.

Der Beklagte behauptet ferner erneut, bei dem dem Kläger jetzt nachgewiesenen Diebstahl handele es sich nicht um einen Einzelfall. Der Kläger sei nämlich bereits zuvor einmal auf dem Wirtschaftshof wegen eines Holzdiebstahls überführt und aus diesem Grunde ermahnt worden. Auch insoweit habe der Kläger seinerzeit diesen Diebstahl zu bagatellisieren versucht, indem er darauf hingewiesen habe, es habe sich lediglich um "Anmachholz" gehandelt; allerdings habe er das bereits im Kofferraum verstaute Holz wieder entladen.

Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch bei der abschließenden Interessenabwägung davon ausgegangen, dass es sich bei dem Verhalten des Klägers um einen erheblichen Vertrauensbruch gehandelt habe, der auch ohne Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger davon ausgehen dürfen, der Arbeitgeber sei mit der Wegnahme des Holzes einverstanden. Im Übrigen habe der Kläger als Vorgesetzter von Holzarbeitern Vorbildcharakter. Auch insoweit sei dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Der Kläger habe unstreitig gewusst, dass er beim Schlagen von Brennholz einen Holzleseschein benötige. Auch die lange Beschäftigungsdauer rechtfertige dessen Verhalten nicht.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 24.07.2009 beendet worden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.

I. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 24.07.2009 ergibt sich nicht aus § 626 Abs. 1 BGB.

1. Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb des Beklagten als auch die Größe des Betriebes des Beklagten die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG.

2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; KR/Fischermaier, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 133; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 275 ff. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Allerdings bedarf es stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann es erschwerend ins Gewicht fallen, wenn es bei dem Vermögensdelikt um den Arbeitnehmer anvertraute Gegenstände oder Gelder geht (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445). Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131; BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 30). Entscheidend ist der Verstoß gegen die vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14; BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.w.N.).

b) Zu Recht ist das Arbeitsgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass der Kläger sich mindestens eines versuchten Diebstahls zu Lasten des Beklagten schuldig gemacht hat. Der Kläger hat ohne Erlaubnis bestimmte trockene Buchen eingeschlagen und sie auf seinen Pkw-Anhänger verladen, um sie für den Privatverbrauch als Kaminholz zu verwenden. Hierzu hatte er keine Erlaubnis.

aa) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Zeuge H1 dem Kläger jedenfalls keine ausdrückliche Erlaubnis für den Einschlag der Buchen erteilt hat. Ein Holzleseschein ist dem Kläger vom Zeugen H1 nicht erteilt worden. Auch ohne dass dem Kläger ein Holzleseschein erteilt worden wäre, liegt eine ausdrückliche Erlaubnis des Zeugen H1 nicht vor. Dies behauptet der Kläger selbst nicht.

Aufgrund der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme konnte auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger aufgrund des sonstigen Verhaltens des Zeugen H1 davon ausgehen konnte, dass er das Holz an sich nehmen durfte. Auch eine stillschweigende Erlaubnis des Zeugen H1 lag nicht vor. Hierbei konnte offen bleiben, ob der Zeuge H1 die Frage des Klägers, ob er die trockenen Buchen einschlagen könne, ausdrücklich mit "nein" beantwortet hat. Bereits seit seiner ersten Vernehmung am 11.03.2010 hat der Zeuge H1 nämlich, vom Kläger auf die trockenen Buchen angesprochen, ausdrücklich geäußert, er solle davon bleiben, die brauche man für die Drückjagd. Dies hat auch der Zeuge K1 bei seiner Vernehmung am 19.08.2010 bestätigt. Auch der Zeuge K1 ist davon ausgegangen, dass das Holz für die Drückjagd bestimmt war. Gerade weil dem Kläger vom Zeugen H1 ein bestimmter Verwendungszweck der trockenen Buchen mitgeteilt worden war, konnte dieser nicht davon ausgehen, dass er das Holz zu Privatzwecken mitnehmen durfte. Auch die Äußerung des Zeugen H1 bei seiner ersten Vernehmung vom 11.03.2010: "Bleib davon, die brauchen wir für die Drückjagd" kann nur dahin verstanden werden, dass dem Kläger gerade keine Erlaubnis für den Abtransport der Buchen erteilt worden ist, selbst wenn der Zeuge H1 die Frage des Klägers nicht mit einem ausdrücklichen "Nein" beantwortet hätte. Allein die Mitteilung eines anderen Verwendungszwecks durch den Zeugen H1 schließt die Erteilung einer Erlaubnis der Wegnahme durch den Kläger aus.

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers konnte auch die Berufungskammer nicht davon ausgehen, dass der Kläger einem Irrtum über die Berechtigung zur Wegnahme des Buchenholzes erlegen war.

Der Kläger hat nämlich unstreitig, wie er im Termin vor der Berufungskammer vom 25.03.2011 selbst angegeben hat, den Zeugen H1, nachdem er am 21.07.2009 vom Beklagten beim Abtransport des Holzes angetroffen worden war, angerufen und ihn gebeten, ihm einen Leseschein auszustellen. Bereits hieraus ergibt sich, dass dem Kläger zuvor jedenfalls kein Holzleseschein vom Zeugen H1 erteilt worden ist. Dies hat auch der Zeuge H1 bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht am 11.03.2010 bestätigt. Der Zeuge H1 hat aber bei seiner Vernehmung darüber hinaus bekundet, dass das Vorliegen eines Holzlesescheins Voraussetzung für die Mitnahme von Holz ist; dies werde nicht nur in seinem Revier so gehandhabt; bei ihm habe noch keiner der Waldarbeiter einen Holzeinschlag ohne Leseschein gemacht; der Leseschein müsse vorliegen, bevor man in den Wald gehe. Dass der Kläger dies gewusst hat und Kenntnis davon hatte, dass das Vorliegen eines Holzlesescheins Voraussetzung für einen Holzeinschlag ist, stellt der Kläger selbst nicht in Abrede. Auf die Frage, ob der Kläger gegenüber dem Beklagten am 21.07.2009 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, er besitze einen Holzleseschein, habe diesen nur nicht dabei, kommt es hiernach schon nicht an.

Hinzu kommt, dass durch die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme auch erwiesen ist, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen K1 in einem Telefonat nachträglich angegeben hat, dass er "erwischt" oder "ertappt" worden sei. Auch wenn der Zeuge die genaue Wortwahl nicht mehr angeben konnte, ergibt sich hieraus, dass der Kläger selbst davon ausgegangen ist, dass er zum Abtransport des Holzes nicht berechtigt gewesen ist. "Erwischt" oder "ertappt" fühlt sich nur jemand, der sich im Unrecht fühlt.

cc) Die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, den Angaben der vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen H1 und K1 keinen Glauben zu schenken. Auch mit der Berufung sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass die Aussagen der vernommenen Zeugen im Kern unrichtig gewesen wären. Die Zeugen haben den Hergang und den Verlauf der streitigen Ereignisse anschaulich geschildert. Das Arbeitsgericht hat seine Beweiswürdigung ausführlich dargelegt. Die Überlegungen, die es veranlasst haben, die Richtigkeit der Angaben der vernommenen Zeugen auszugehen, sind in jeder Hinsicht nachvollziehbar. Aus diesem Grund hat die Berufungskammer keine Veranlassung gesehen, die Beweisaufnahme zu wiederholen. Nach § 398 ZPO ist das Berufungsgericht nur dann zu einer erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit der erstinstanzlich gehörten Zeugen anders als das Gericht erster Instanz beurteilt und dies die Tatsachenfeststellung beeinflusst. Die Berufungskammer folgt insoweit der ausführlich und zutreffenden Würdigung durch das Arbeitsgericht (vgl. zuletzt: BGH 10.03.1998 – VI ZR 30/97 – NJW 1998, 2222; BGH 02.06.1999 – VIII ZR 112/98 – NJW 1999, 2972; BGH 14.07.2009 – VIII ZR 3/09 – MDR 2009, 1126; BAG 15.03.1990 – 2 AZR 440/89 – AP GemO NW § 101 Nr.1; BAG 18.11.1999 – 2 AZR 852/98 – AP BGB § 626 Nr. 160; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 396/00 – AP ZPO § 286 Nr. 33; BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 m.w.N.). Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachengrundlagen des Arbeitsgerichts aufgrund falscher Glaubwürdigkeitsbeurteilung sind weder vor-getragen noch vorhanden. Aus dem Berufungsvorbringen des Klägers ergibt sich kein begründeter Anlass, die vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen.

c) Nach Auffassung der Berufungskammer war auch bei Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Interesse des Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben.

Strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers, auch der Versuch einer strafbaren Handlung, stellen in aller Regel besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen dar. Als Reaktion des Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers hätte auch eine Abmahnung nicht ausgereicht. Bei Abwägung der Interessen des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand ergibt sich, dass dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen ist.

aa) Zu Gunsten des Klägers fällt zwar seine knapp 38jährige Betriebszugehörigkeit ins Gewicht. Insoweit war zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er nahezu sein gesamtes Berufsleben seit seiner Ausbildung im Betrieb des Beklagten zugebracht hat.

Dennoch führt auch eine derart lange Betriebszugehörigkeit nicht dazu, dass der Arbeitnehmer zur Begehung strafbarer Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers berechtigt wäre. Insoweit fällt zu Gunsten des Beklagten bereits ins Gewicht, dass es sich bei dem entwendeten Holz nicht um Gegenstände von äußerst geringem Wert gehandelt hat. Auch wenn der Kläger den Wert des Holzes, den der Beklagte in der Berufungsinstanz mit 250,00 bis 300,00 € bemessen hat, bestritten hat, kann angesichts der Menge und des Umfangs des vom Kläger eingeschlagenen Buchenholzes – immerhin hatte der Kläger nach den vom Beklagten gefertigten Fotos (Bl. 20, 21 d. A.) einen Anhänger voller Holz – nicht von einem Bagatelldelikt ausgegangen werden. Der vorliegende Fall ist eben mit den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen, in denen es um die Einlösung eines Pfandbons, um einen Brotaufstrich oder um das Aufladen eines Handys etc. ging, nicht vergleichbar. Dem Beklagten wäre ein messbarer Schaden durch die Wegnahme des Holzes durch den Kläger entstanden, hätte er den Kläger nicht zufällig beim Abtransport des Holzes angetroffen.

bb) Auch der Grad des Verschuldens des Klägers bei der Wegnahme des Holzes kann nicht als besonders geringfügig angesehen werden. Immerhin hat die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass das Vorliegen eines Holzlesescheins Voraussetzung für die Entnahme von Holz ist. Das gilt auch für die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Mitarbeiter. Ohne Vorliegen eines Holzlesescheins kann kein Holz eingeschlagen werden. Hiergegen hat der Kläger bewusst verstoßen. Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger das Vorliegen eines Holzlesescheins als Voraussetzung für einen Holzeinschlag nicht bewusst gewesen ist und er hiervon keine Kenntnis hatte, liegen nicht vor.

cc) Die außerordentliche Kündigung vom 24.07.2009 verstößt auch nicht gegen das Prinzip der "ultima ratio". Als Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers hätte weder eine fristgerechte Kündigung ausgereicht noch wäre eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen, um das Fehlverhalten des Klägers entsprechend zu ahnden. Unter den vorliegenden Umständen des Einzelfalles war nämlich der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger entbehrlich.

Eine Abmahnung ist insbesondere – auch bei Störungen im Vertrauensbereich – dann entbehrlich, wenn es um eine schwere Pflichtverletzung geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (BAG 12.07.1984 – 2 AZR 320/83 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 32; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20, Rn. 47, 48; BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 Rn. 32, 33; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 37, 38 m.w.N.). Dies gilt insbesondere auch bei strafbaren Handlungen (BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 08.06.2000 – 2 AZR 638/99 – AP BGB § 626 Nr. 163). In einem solchen Fall kann durch eine bloße Abmahnung als milderes Mittel die Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens regelmäßig nicht erwartet werden (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28).

Auch unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, dass eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich gewesen wäre. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte auch nur den Versuch eines Holzdiebstahls hinnimmt. Er konnte nicht davon ausgehen, dass die Mitnahme des Holzes im Umfang eines vollen Pkw-Anhängers ohne ausdrückliche vorherige Erlaubnis vom Beklagten gebilligt oder geduldet würde. Er musste vielmehr wissen, dass ein derartiges Verhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Auch dem Kläger war bekannt, dass Voraussetzung für einen Holzeinschlag das Vorliegen eines Holzlesescheins erforderlich ist. Darauf ist bereits hingewiesen worden. Der Kläger hat auch nicht lediglich Rest- oder Kleinholz oder sogenanntes "Anmachholz" mitgenommen, sondern für den Privatgebrauch eine große Menge trockenen Buchenholzes selbst geschlagen und entgegen dem ihm ausdrücklich mitgeteilten Verwendungszweck in seinen Pkw-Anhänger verladen. Gerade hieraus ergibt sich, dass das Vertragsverhältnis und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unwiederbringlich zerstört worden ist. Gerade weil dem Kläger die Mitnahme des Holzes nicht erlaubt war, hat sein Verhalten das Vertrauensverhältnis zum Beklagten in derart hohem Maße beeinträchtigt, dass auch der bloße Ausspruch einer Abmahnung kein milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung darstellt.

Erschwerend kommt hinzu, dass das pflichtwidrige Verhalten des Klägers mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit zusammenhängt. Der Kläger hat eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und den Diebstahl innerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der Arbeitsleistung ausgeübt (BAG 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36).

Auch die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wäre dem Beklagten nicht zumutbar gewesen. Aufgrund der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers wäre nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB eine ordentliche Kündigung frühestens zum 28.02.2010 in Betracht gekommen. Dem Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mindestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist steht der nachhaltige Vertrauensverlust des Beklagten in die Redlichkeit des Klägers gegenüber. Aus der Schwere der Pflichtverletzung kann ein Arbeitgeber vernünftigerweise nur die Schlussfolgerung ziehen, dass ein Arbeitnehmer, der sich einmal vorsätzlich über die Vermögensinteressen seines Arbeitgebers hinwegsetzt und seinen Arbeitsplatz leichtfertig aufs Spiel gesetzt hat, vernünftigerweise Anlass zu der Befürchtung bietet, dass auch ähnliche Pflichtverletzungen in Zukunft wieder vorkommen (BAG 10.09.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42).

3. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nach dem Vorfall vom 21.07.2009 hat der Beklagte bereits am 24.07.2009 die vorliegende fristlose Kündigung ausgesprochen.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.