Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 1315/09

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

Der am 14.11.1957 geborene, ledige und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 06.09.1993 als zivile Arbeitskraft im Sinne des Art. IX Abs. 4 des Nato-Truppenstatuts (NTS), Art. 56 Abs. 1 a) Zusatzabkommen zum Nato-Truppenstatut (ZA-NTS) bei den britischen Streitkräften beschäftigt. Gemäß Ziff. 41 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 22.05.2002/11.07.2002 richten sich die Beschäftigungsbedingungen nach den Bestimmungen des Tarifvertrages für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV AL II) in der jeweils gültigen Fassung.

Der Kläger war zunächst eingruppiert in die Vergütungsgruppe H 8. Nach einer Umstrukturierung wurde er ab 01.07.2002 nach der Vergütungsgruppe H 7 45 vergütet. Eine weitere Umstrukturierung und damit verbunden eine Gehaltsreduzierung erfolgte zum 01.06.2005. Ausweislich der schriftlichen Stellenbeschreibung (Bl. 48, 49 d. A.) war der Kläger zuletzt am Standort G3 der Abteilung "Naafi Support Services" als "Seniorsupervisor" tätig und der der Lohngruppe C 6 a zugeordnet. In der Gehaltsstufe 5 betrug seine zuletzt erzielte monatliche Bruttovergütung 3.167,79 Euro monatlich. Gemäß Ziffer 1 der Stellenbeschreibung war der Kläger für die gesamte Aufsicht und die Aufsicht über alle Messen der P3 R5 Kaserne unter Berücksichtigung festgelegter Budgetrahmen und Richtlinien verantwortlich. Ausweislich des Organigramms (Bl. 7 d. A.) hatte der Kläger eine Führungsposition inne.

Aufgrund einer sich verändernden Bedarfssituation führte die Naafi eine Studie ihrer Organisation durch. Dabei wurden sämtliche Strukturen im Management und im Zuarbeitungsbereich geprüft. Bislang wurden in fünf Garnisonen 19 Arbeitnehmer als Führungskräfte mit jeweils unterschiedlichen Verantwortungsgraden eingesetzt. Im Studienbericht kam die Naafi zu dem Ergebnis, dass in allen fünf Garnisonen eine Änderung der Organisationsstruktur vorgenommen werden müsse, die es ermögliche, einen gleichbleibenden und verbesserten Service zu liefern. Es sei notwendig, zur Modernisierung der Arbeitsverfahren einen neuen Posten mit ausgedehntem Verantwortungsbereich zu schaffen. Damit könnten die Stellen des Sitemanagers, Senior Site Coordinators, Supervisors, Operation Managers, Retail Mangers und Catering und Leisure Managers entfallen. Der Aufgabenbereich der neuen Stelle sollte die Gesamtverantwortung für die Manager und den Personalstab in den Einzelhandelsfilialen sowie der Manager des Verpflegungs- und Freizeitsektors umfassen. Die Stellenbezeichnung lautete: "Station Business Manager". Bei Einführung der neuen Struktur würden 14 solcher Manager benötigt. Die Entscheidung für die neue Struktur würde Kündigungen für Naafi-Mitarbeiter und zwei DEL-Mitarbeiter in G3 auslösen.

Unter Mitwirkung der Hauptbetriebsvertretung in R4 entschied die oberste Dienstbehörde der britischen Streitkräfte in Deutschland am 14.11.2008, dass in ganz Deutschland bei allen Naafi-Abteilungen entsprechend dem genannten Studienbericht verfahren werde. Der "Station Business Manager" sollte zusätzlich für die Gewinn- und Verlustrechnung aller am Standort vorhandenen Einrichtungen voll verantwortlich sein und direkt an das leitende Management berichten. Die Stellenausschreibung für die neu geschaffene Stelle erschien ausschließlich in Großbritannien und richtete sich an dort lebende Interessenten. Gesucht wurde mit der Stellenausschreibung eine Arbeitskraft als Mitglied des zivilen Gefolges im Sinne des Art. I Abs. 1 b des Nato-Truppenstatus, für die das englische Arbeitsrecht gilt.

Weil der bisherige Arbeitsplatz des Klägers infolge der Strukturänderung wegfallen sollte, gleichzeitig aber eine andere Weiterbeschäftigung möglich war, leitete der Dienststellenleiter mit Schreiben vom 20.01.2009 ein Mitwirkungsverfahren zur Änderungskündigung bei der am Standort bestehenden Betriebsvertretung ein. Diese billigte die Maßnahme unter dem 03.02.2009.

Mit Schreiben vom 17.02.2009 kündigten die britischen Streitkräfte daraufhin das Arbeitsverhältnis als "Naafi Senior Supervisor" zum 01.09.2009 und boten dem Kläger gleichzeitig den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages als "P3 R5 Barracks SHE Advisor Team Manager" an. Der Kläger nahm dieses Änderungsangebot mit Schreiben vom 04.03.2009 unter Vorbehalt an. In seiner neuen Tätigkeit ist der Kläger in die Gehaltsgruppe C 5 a eingruppiert, dort aber direkt in die Endstufe (3.130,70 Euro monatlich). Nach Ablauf der Kündigungsfrist wurde ihm für die Dauer von 12 Monaten eine Einkommensschutzzulage von 12,17 Euro monatlich nach § 5 Abs. 2 b SchutzTV und desweiteren eine unbeschränkte persönliche Zulage in Höhe von 24,92 Euro monatlich nach § 8 SchutzTV gewährt (vgl. Abrechnung Bl. 77 d.A.). Die Rückgruppierung von der Vergütungsgruppe C 6 a auf C 5 a hat jedoch auf Dauer größere finanzielle Auswirkungen. Die Vergütungsgruppe C 6 a in der Gehaltsstufe 5, in der sich der Kläger bei Ausspruch der Änderungskündigung befand, wies eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.167,79 Euro monatlich aus. Die Endstufe dieser Gehaltsgruppe führt nach Gehaltssteigerungen auf insgesamt 3.643,45 Euro.

Auf die Stellenausschreibung in Großbritannien konnte der Kläger sich nicht bewerben, da er seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort bereits in Deutschland hatte, was die Anwendbarkeit des englischen Arbeitsrechts ausschließt. Inzwischen wurden die Stellen vergeben, ausschließlich an Personen, die schon zuvor als Manager im Bereich der britischen Streitkräfte tätig waren.

Am 05.03.2009 hat der Kläger Änderungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Bielefeld erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er sei von der Bewerbung hinsichtlich der neu gestalteten Stellen unter Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ausgeschlossen worden. Ferner hat er darauf hingewiesen, dass die Funktionen und Positionen der neu geschaffenen Stellen im Wesentlichen identisch seien mit den Funktionen und Positionen, die er zuvor wahrgenommen habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung zur Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers vom 17.02.2009, zugegangen am 17.02.2009, sozial ungerechtfertigt ist,

2. hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Einkommenseinbußen, die aufgrund der Änderungskündigung und gegebenenfalls einer anderweitigen Tätigkeit entstanden sind, zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Änderungskündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Die aus betriebswirtschaftlichen Gründen vorgenommene Organisationsänderung habe das Weiterbeschäftigungsbedürfnis des Klägers auf seinem alten Arbeitsplatz entfallen lassen. Die erst auf lange Sicht etwas geringere Vergütung sei dem Kläger zumutbar. Der Kläger könne nicht beanspruchen, dass ihm die neue Stelle des "Station Business Manager" hätte übertragen werden müssen. Die Aufgaben seien mit seinen bisherigen Tätigkeiten nicht identisch. Zudem habe das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland als Arbeitgeberin entschieden, dass es den Bedarf seiner Truppe an zivilen Arbeitskräften im vorliegenden Fall nicht durch örtliche Arbeitskräfte im Sinne von Art. IX Abs. 4 NTS, sondern durch Zivilpersonen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 b NTS decken wolle. Dies stehe der Arbeitgeberin als Entsendestaat nach dem Nato-Truppenstatut aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG, Beschluss vom 12.02.1985 – 1 APR 3/83 -) zu.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15.09.2009 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungskündigung vom 17.02.2009 sei unwirksam, da sie sozial nicht gerechtfertigt sei. Sie sei nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Es sei nicht erkennbar, ob und ggf. warum sich der Bedarf der britischen Streitkräfte hinsichtlich der bisher vom Kläger erbrachten Tätigkeit verändert habe. Soweit die britischen Streitkräfte dargelegt hätten, dass statt bisher 19 Manager künftig nur noch 14 Manager im so genannten Naafi-Bereich eingesetzt würden, fehle es an jedem erläuternden Hinweis darüber, warum die Beschränkung der Anzahl der dort eingesetzten Mitarbeiter erfolgt sei. Weder sei erläutert, dass die Arbeit weniger geworden wäre, noch sei beschrieben, dass ein Konzept verfolgt werde, welches die Einsparung von Mitarbeitern zum Gegenstand habe. Hinsichtlich des Inhalts der vom Kläger bisher erbrachten Tätigkeit sei nicht erkennbar, dass sie in Gänze oder künftig entfalle. Vielmehr sei die Einlassung des Klägers unwidersprochen geblieben, dass die neu geschaffenen Stellen im Wesentlichen identische Funktionen hätten. Demzufolge habe es im Hinblick auf die künftig auszuübende Tätigkeit keinen Grund für eine Änderungskündigung gegeben. Aus der Sicht der britischen Streitkräfte spreche zwar für die Anwendungen des englischen Arbeitsrechts insbesondere eine geringere Kostenbelastung. Gleichwohl könne das verfolgte Ziel, die Funktionsinhaber der Manageraufgaben künftig aus diesem Grund dem englischen Arbeitsrecht zu unterwerfen, die Kündigung nicht rechtfertigen. Einmal geschlossene Verträge seien vielmehr einzuhalten. Die Dringlichkeit der verfolgten Kostensenkung hätten die britischen Streitkräfte nicht erläutert.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts ergänzend Bezug genommen, das der Beklagten am 08.10.2009 zugestellt worden ist.

Hiergegen richtet sich die von ihr am 21.10.2009 eingelegte und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.01.2010 – am 07.01.2010 begründete Berufung.

Die Beklagte hält die Änderungskündigung für wirksam und beruft sich dabei auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 12.02.1985 – 1 ABR 3/83 – und das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 – 2 AZR 45/05 -. Das Arbeitsgericht habe insbesondere die Regelungen in Art. I b und IX Abs. 4 NTS sowie in Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS nicht richtig gewürdigt.

Aus wirtschaftlichen Gründen hätten sich die Streitkräfte nach einer Untersuchung dazu entschlossen, das Personal im Bereich der Dienste, zu denen der Kläger gehörte, neu zu strukturieren. Die getroffene unternehmerische Entscheidung hätte zum Inhalt, künftig nicht mehr deutsches Zivilpersonal auf der Grundlage deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu beschäftigen, sondern "ziviles Gefolge" im Sinne von Art. I b NTS. Diese Maßnahme habe sich nicht gezielt gegen den Kläger gerichtet. Es handele sich vielmehr um die Umsetzung der wirtschaftlich begründeten Entscheidung der Streitkräfte, künftig nur noch solches Personal zu beschäftigen, das dem britischen Arbeits- und Sozialrecht unterliege und nicht dem wesentlich aufwändigeren deutschen Arbeits- und Sozialrecht. Der Definition des "zivilen Gefolges" unterfalle der Kläger nicht, da er britischer Staatsbürger sei und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Mithin handele es sich bei der Entscheidung der Streitkräfte, die Arbeitsplätze mit zivilem Gefolge zu besetzen, um eine "Militarisierung" der Dienstposten, weil das zivile Gefolge der Truppe näher stehe als das zivile Personal, das im Aufnahmestaat rekrutiert werde. Dementsprechend sei die Stellenausschreibung unstreitig entsprechend beschränkt worden. Zu der getroffenen Entscheidung sei das britische Parlament kraft der Hoheitsgewalt des Entsendestaates Großbritannien befugt gewesen, ohne dass eine Überprüfung der Entscheidung möglich sei. Demgemäß bedürfe es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht der Prüfung, ob die Maßnahme wirtschaftlich notwendig oder auch nur sinnvoll sei. Tatsächlich sei sie es, da mit ihr eine Kosteneinsparung verbunden gewesen sei. Aus der getroffenen Entscheidung habe sich die Notwendigkeit ergeben, den Arbeitsplatz des Klägers umzugestalten. Die wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung seien für den Kläger hinnehmbar, zumal er für eine Übergangszeit einen Ausgleich erhalte.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus, die Mitarbeiter, die nun als Station Business Manager beschäftigt würden, seien entgegen der Behauptung der Beklagten keineswegs als "ziviles Gefolge" im Sinne des Nato-Truppenstatutes anzusehen. Bei der britischen Arbeitsverwaltung würden in Deutschland zum Einen britische Mitarbeiter beschäftigt, die unmittelbar aus Großbritannien entsandt würden. Insoweit handele es sich um die so genannten UKBC. Desweiteren gebe es Mitarbeiter, die als zivile Arbeitskräfte in Deutschland akquiriert würden. Hierbei handelt es sich um so genannte DEL, zu denen auch er gehöre. Darüber hinaus gebe es das so genannte zivile Gefolge. Dies seien Personen, die aufgrund einer nahen verwandtschaftlichen Beziehung zu einem Soldaten mit diesen in Deutschland lebten. Die getroffene Entscheidung der britischen Streitkräfte habe dazu geführt, dass er nicht in der Lage gewesen sei, sich auf die Position des Station Business Manager zu bewerben. Hätte er seinen Wohnsitz in Großbritannien gehabt, wäre ihm dies möglich gewesen. Die Einstellungsvoraussetzungen hätten bei ihm insgesamt vorgelegen. Allein aufgrund der Tatsache, dass er seit längerem seinen Wohnsitz in Deutschland habe, werde er von seinem Arbeitgeber diskriminiert. Es dränge sich die Vermutung auf, dass die britischen Streitkräfte eine Möglichkeit gesucht hätten, ihn nicht weiter in einer Führungsposition beschäftigen zu müssen. Durch diese Vorgehensweise verstießen die britischen Streitkräfte gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Insoweit fänden die Richtlinien 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sowie die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft auch für diesen Rechtsstreit Anwendung. Demnach sei bereits aufgrund der Diskriminierung die Kündigung unwirksam. Die Entscheidungen, auf die sich die Beklagte berufe, träfen den Streitfall nicht. Es gehe vorliegend nicht darum, ob neue Stellen geschaffen werden oder erstmals besetzt werden sollten. Vielmehr sei unstreitig Sinn und Zweck der Maßnahme gewesen, ihm eine Änderungskündigung auszusprechen, um die von ihm bekleidete Stelle aus wirtschaftlichen Gründen anderweitig besetzen zu können. Die Dringlichkeit des vorgenommenen schweren Eingriffs in das Leistungs- und Lohngefüge werde von der Beklagten nicht ernsthaft behauptet. Sonstige Gründe, die das Vorgehen der britischen Streitkräfte rechtfertigen könnten, seien nicht ansatzweise vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist nämlich unbegründet. Die vom Kläger rechtzeitig gemäß § 4 Abs. 1 und 2 KSchG angegriffene Änderungskündigung der britischen Streitkräfte vom 17.02.2009 ist nämlich weder wegen fehlender sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG noch aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

Die Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 17.02.2009 folgt nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG. Die von den britischen Streitkräften ausgesprochene Änderungskündigung ist vielmehr gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entgegenstehen.

a) Für die Änderungskündigung nach § 2 KSchG müssen hinsichtlich ihrer sozialen Rechtfertigung die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Satz 1 – 3 KSchG vorliegen. Hiernach ist zunächst die soziale Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung zu prüfen (BAG, Urteil vom 24.04.1997 – 2 AZR 352/96 -, NZA 1997, S. 1047 unter II. 1. der Entscheidungsgründe). Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG es bedingen und ob sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 2 AZR 292/01 -, NZA 2003, S. 147 unter B. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 24.04.1997 – 2 AZR 352/96 -, a.a.O.). Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 –, NZA 2007, S. 435 unter II. 3. b) aa) der Entscheidungsgründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, NZA 2007, S. 855 unter B. I. der Entscheidungsgründe). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder – wie der Kläger – unter Vorbehalt angenommen hat (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 -, a.a.O. m.w.N.; BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, a.a.O. m.w.N.). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist dabei die bisherige vertragliche Regelung, das heißt, die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 -, a.a.O., m.w.N.). Bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur Änderungskündigung muss sich der Arbeitgeber darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Prüfungsmaßstab gilt auch bei Ablehnung des Änderungsangebotes durch den betroffenen Arbeitnehmer. Auch dann ist nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf das Änderungsangebot und seine soziale Rechtfertigung abzustellen (BAG, Urteil vom 19.05.1991 – 2 AZR 584/92 -, AP Nr. 31 zu § 2 KSchG 1969 unter II. 1. der Entscheidungsgründe).

Dringende betriebliche Gründe für eine Änderungskündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz enthält. Dabei kann der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder auch einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, a.a.O., m.w.N.). Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Die unternehmerische Entscheidung selbst ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und ihrer Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 24.04.1997 – 2 AZR 352/96 -, NZA 1997, S. 1047 unter II. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 – NZA 2007, S. 431 unter B. II. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.). Sie muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sein. Das gilt auch für die Gestaltung des Anforderungsprofils, der durch Umstrukturierung entstandenen neu zugeschnittenen Arbeitsplätze (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, NZA 2007, S. 855 unter B. I. 3. a) der Entscheidungsgründe m.w.N.).

Im Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftige oder willkürlich ist, insbesondere dann, wenn die beschlossene unternehmerische Organisationsentscheidung tatsächlich durchgeführt worden ist. In diesem Falle spricht nämlich eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 -, a.a.O. m.w.N; BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 - , NZA 2007 S. 855, a.a.O. m.w.N.).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die betriebsbedingte Änderungskündigung der britischen Streitkräfte vom 17.02.2009 sozial gerechtfertigt.

1. Die britischen Streitkräfte haben eine unternehmerische Entscheidung getroffen, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers unter Zugrundelegung des Vertragsinhaltes für den bisherigen Einsatz hat entfallen lassen. Die britischen Streitkräfte haben auf der Grundlage eines Studienberichtes über die betriebliche Organisation die Entscheidung getroffen, statt bisher in fünf Garnisonen 19 Arbeitnehmer als Führungskräfte (Station Manager) nunmehr nur noch 14 Mitarbeiter als so genannte Station Business Manager mit zumindest teilweise geänderten Aufgabenbereichen zu beschäftigen. Damit wird ausweislich des unbestrittenen Vortrages der Beklagten das Ziel verfolgt, dass der neue Station Business Manager zukünftig sämtliche Verantwortlichkeiten der bisherigen Stellen erhält und koordiniert und zudem für die Gewinn- und Verlustrechnung aller am jeweiligen Standort vorhandenen Einrichtungen voll verantwortlich ist und sich direkt an das leitende Management richtet. Die Einzelheiten ergeben sich aus der vom Kläger eingereichten Stellenausschreibung (Bl. 6 d. A.). Mit der Umstrukturierung ist insbesondere die Stelle des Supervisors entfallen, die Stelle also, die der Kläger inne gehabt hat.

2. Die Organisationsentscheidung der britischen Streitkräfte ist auch ursächlich für den von der Beklagten vorgetragenen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses beim Kläger in dessen bisherigem Tätigkeitsfeld. Die Entscheidung der britischen Streitkräfte hat sich gerade nicht darauf beschränkt, Personalkosten durch bloße Reduzierung der vereinbarten Vergütung einzusparen, sie bezieht sich vielmehr auf das Anforderungsprofil der Arbeitsplätze selbst. Das Anforderungsprofil der im Betrieb nach der Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze ist ein anderes als dasjenige, welches der bisherigen Tätigkeit des Station Managers zugrunde gelegen hat. Durch den aufgrund der Organisationsentscheidung erfolgten Wegfall der letztgenannten betrieblichen Ebene ist eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unmöglich geworden. Zwar stellt die bloße Umgestaltung des Arbeitsplatzes ohne Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit kein dringendes Bedürfnis für eine Kündigung dar (BAG, Urteil vom 21.9.2000 – 2 AZR 440/99 -, NZA 2001, S. 255, 257). Die Beklagte hat aber hinreichend verdeutlicht (vergl. BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 598/01 -), dass die unternehmerische Entscheidung zum Abbau einer Hierarchieebene in Verbindung mit dem geänderten Anforderungsprofil auf der neu geschaffenen Hierarchieebene zum Wegfall der bisherigen Tätigkeit geführt hat.

3. Weil die unternehmerische Organisationsentscheidung der britischen Streitkräfte nicht nur beschlossen, sondern – unstreitig – auch tatsächlich durchgeführt worden ist, spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat keine Umstände dargelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass die getroffene Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen ist. Insoweit zieht die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht vielmehr allein um die Verhinderung von Missbrauch, wobei etwa Diskriminierung und Umgehungsfälle vermieden werden sollen (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 -, NZA 2007, S. 431 unter B. II. 2. b) aa) der Entscheidungsgründe mit weiteren Nachweisen). Solche Umstände hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Der Kläger meint lediglich, der Bedarf an der von ihm erbrachten Tätigkeit bestehe weiter. Er vermute, dass die britischen Streitkräfte lediglich nach einer Möglichkeit gesucht hätten, ihn nicht weiter in einer Führungsposition beschäftigen zu müssen. Es steht aber grundsätzlich in der Führungsgewalt der britischen Streitkräfte als Arbeitgeber, darüber zu befinden, wie viele Arbeitsplätze vorgehalten werden und welches Anforderungsprofil die nach einer Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze haben sollen. Für die britischen Streitkräfte stand bei der durchgeführten Maßnahme die Kostenreduzierung im Vordergrund, und zwar einerseits durch Reduzierung der Arbeitsplätze, andererseits – wenn auch in wesentlich geringerem Umfang – durch den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten für Mitarbeiter, die den dem deutschen Arbeits- und Sozialrecht unterliegen. Dieser Aspekt der Kostenreduzierung ist weder unsachlich noch willkürlich. Gleiches gilt für die Umorganisation der Arbeit. Das Vorbringen des Klägers zu der Motivlage bei den britischen Streitkräften ist demgegenüber rein spekulativ.

4. Die britischen Streitkräfte haben sich auch darauf beschränkt, dem Kläger nur solche Änderungen des Arbeitsvertrages vorzuschlagen, die er billigerweise hätte hinnehmen müssen. Die dem Kläger vorgeschlagenen Änderungen der Arbeitsbedingungen sind diesem gemessen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zuzumuten. Das Angebot der britischen Streitkräfte an den Kläger beinhaltet eine Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen in zwei Punkten. Statt als "Senior Supervisor" soll der Kläger nunmehr in der P3 R5 Kaserne in G3 als "SHE Advisor Team Manager" tätig werden. Als solcher leitet er ein Team zur Unterstützung aller Einheiten und Dienststellen in der P3 R5 Kaserne beim Durchführen ihrer Gesundheits- und Arbeitssicherheits- sowie Umweltschutzaufgaben (vgl. Stellenbeschreibung Bl. 66 d. A.). Statt nach der bisherigen Gehaltsgruppe C 6 a soll der Kläger zukünftig mit Einkommensschutz gemäß SchutzTV nach der Gehaltsgruppe C 5 a vergütet werden. Beide Änderungspunkte genügen den an die soziale Rechtfertigung zu stellenden Anforderungen.

Im Kündigungsschutzrecht gilt das Ultima-Ratio-Prinzip. Ist die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit – wie hier – entfallen, besteht aber (adäquate) anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, so ist statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung als milderes Mittel auszusprechen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 27.01.1994 – 2 AZR 584/93, NZA 1994, S. 840 unter II. 2. b) cc) der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 21.01.1993 – 2 AZR 330/92 -, NZA 1993, S. 1099 unter C. II. 2. der Entscheidungsgründe). Für eine Beendigungskündigung liegen keine dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor, wenn der Arbeitnehmer zu veränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann. Das Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert insoweit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aus ihm ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss. Eine Änderungskündigung darf nur in "Extremfällen" unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 -, NZA 2007, S. 431 unter B. III. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 656/08 - , unter II. 3. f) gg) der Entscheidungsgründe m.w.N.). Hat der Arbeitgeber in einem solchen Fall die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsangeboten, so gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch die Wahl des mildesten Mittels bei Ausspruch der Änderungskündigung, d. h. der Arbeitgeber muss mit der Änderungskündigung grundsätzlich die Vertragsänderung anbieten, die dem Arbeitnehmer bei objektiver Betrachtung am ehesten zumutbar ist und die ihn am wenigsten belastet ( BAG, Urteil vom 28.10.1999 – 2 AZR 437/98 -, NZA 2000, S. 825 unter II. 3. der Entscheidungsgründe). Konkret bedeutet das bei mehreren in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit bieten muss, die für den Arbeitnehmer mit den geringsten Verdiensteinbußen verbunden ist; dabei trifft den Arbeitgeber aber für das Fehlen einer anderweitigen, den Arbeitnehmer weniger belastende Beschäftigung nur eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil vom 21.01.1993 – 2 AZR 330/92 -, NZA 1993, S. 1099 unter C. II. 2. b) der Entscheidungsgründe m.w.N.).

Im Zeitpunkt der Kündigung am 17.02.2009 waren zwei Arbeitsplätze frei, die der Kläger unter Berücksichtigung seiner Qualifikation hätte besetzen können. Dies gilt zunächst – unstreitig – für die dem Kläger mit der Änderungskündigung vom 17.09.2009 angebotene Stelle, die der Kläger aufgrund der von ihm erklärten Vorbehaltserklärung zwischenzeitlich auch tatsächlich eingenommen hat. Dementsprechend hatte die Dienststellenleitung eine entsprechende Weiterbeschäftigung auf dieser Stelle vorbereitet, wie sich aus der Beteiligung der Mitarbeitervertretung vom 20.01.2009 ergibt. Darüber hinaus waren jedoch 14 neu geschaffene Stellen "Station Business Manager" aufgrund der vorgenommenen Umstrukturierung zu besetzen, wobei diese Stellen ausschließlich in Großbritannien ausgeschrieben wurden. Eine Beschäftigung als "Station Business Manager" wäre für den Kläger mit geringeren Verdiensteinbußen verbunden, da die Stelle – wie die von ihm bisher innegehabte Stelle – eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe C 6 a beinhaltete. Weil der Kläger – unbestritten – vorgetragen hat, die 14 neu geschaffenen Stellen seien ausschließlich an Personen vergeben worden, die zuvor – wie er – als "Station Manager" beschäftigt worden seien, ist davon auszugehen, dass er aufgrund seiner Qualifikation geeignet gewesen wäre, die neu geschaffene Position mit erweiterten Aufgaben und Verantwortungskreis auszufüllen. Hierfür spricht insbesondere auch die Tatsache, dass die Eingruppierung seiner bisherigen Eingruppierung entsprochen hätte. Gleichwohl waren die britischen Streitkräfte nicht verpflichtet, dem Kläger statt der mit der Änderungskündigung vom 17.02.2009 angebotenen Weiterbeschäftigung eine Weiterbeschäftigung als "Station Business Manager" anzubieten. Die britischen Streitkräfte hatten nämlich zuvor entschieden, dass der neue Posten eines Station Business Managers Teil des zivilen Gefolges der Streitkräfte werden sollte und dass die Auswahlkriterien für mögliche Stelleninhaber deshalb verschiedenen steuerlichen und vertrags-/abkommensabhängigen Verpflichtungen unterliegen sollte (vgl. Mitteilung an den Vorsitzenden der Hauptbetriebsvertretung vom 14.11.2008 (Bl. 55/56 d. A.)). Nach dem Vorbringen der Beklagten hatte die unternehmerische Entscheidung zum Inhalt, künftig nicht mehr deutsches Zivilpersonal auf der Grundlage deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu beschäftigen, sondern "ziviles Gefolge" im Sinne von Art. I b NTS. Diese Festlegung des Anforderungsprofils bei dem neu geschaffenen Arbeitsplatz war wirtschaftlich begründet, um das Personal nicht mehr nach dem nach Auffassung der britischen Streitkräfte wirtschaftlich aufwändigeren deutschen Arbeits- und Sozialrechts beschäftigen zu müssen. Der im Zusammenhang mit der Besetzung der Stellen der Station Business Manager stehende Bedarf an zivilen Arbeitskräften sollte nicht durch örtliche Arbeitskräfte im Sinne von Art. IX Abs. 4 NTS gedeckt werden. Der Kläger gehörte aber nicht zum "zivilen Gefolge" im Sinne von Art. I b NTS, da er – unstreitig – in dem Staat, in welchem die Truppe stationiert ist, nämlich der Bundesrepublik Deutschland, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers waren die britischen Streitkräfte berechtigt, das Anforderungsprofil entsprechend festzusetzen. Daraus wiederum folgt, dass die britischen Streitkräfte unter Berücksichtigung der bisher vertraglich eingegangenen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger alles Zumutbare unternommen haben, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, NZA 2007, Seite 855 unter B. I. 4. A) der Entscheidungsgründe m.w.N.). Aufgrund des von der Beklagten vorgelegten Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 – 2 AZR 245/05 – kann der Entsendestaat bei den Stationierungsstreitkräften auch das Verhältnis zwischen den Zivilpersonen im Sinne von Art. I Abs. 1 b) NTS und den örtlichen Arbeitskräften im Sinne von Art. IX Abs. 4 NTS aufgrund seiner Hoheitsgewalt autonom bestimmen. Eine solche Entscheidung kann eine Veränderung des Verhältnisses durch den Entsendestaat zulasten der örtlichen Arbeitskräfte mit sich bringen. Im Bereich der Stationierungsstreitkräfte entscheidet der Entsendestaat nach der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgrund seiner Hoheitsgewalt allein, ob er den Bedarf seiner Truppe an zivilen Arbeitskräften durch örtliche Arbeitskräfte im Sinne von Artikel IX Abs. 4 NTS oder durch Zivilpersonen im Sinne von Artikel I Abs. 1 b NTS decken will. Hat der Entsendestaat aufgrund seiner Hoheitsgewalt abschließend entschieden, die vorhandenen Arbeiten in Zukunft nicht mehr in bisherigem Umfang durch örtliche Arbeitskräfte erledigen zu lassen, so ist damit infolge einer grundsätzlich nicht nachprüfbaren Unternehmerentscheidung der bisherige Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers entfallen. Zwar haben sich die Entsendestaaten in Art. IX Abs. 4 NTS verpflichtet, von ihrer Organisationsgewalt nicht in vollem Umfange Gebrauch zu machen und ihren Bedarf an Zivilbediensteten in einem möglichst großen Umfang durch örtlich requirierte zivile Arbeitskräfte zu decken. Wenn ein Entsendestaat dieser Verpflichtung jedoch nicht entspricht und von seiner Organisationsgewalt einen nicht vertragskonformen Gebrauch macht, mag deshalb ein Verstoß gegen das Vertragswerk vorliegen. Er begründet damit aber nur eine Streitigkeit zwischen den Vertragsparteien des NTS in Bezug auf die Auslegung oder Anwendung dieses Abkommens. Ansprüche zugunsten des ortsansässigen Arbeitnehmers ergeben sich hieraus nicht. Die Berufungskammer schließt sich dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung an. Das Urteil bestätigt den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 12.02.1985 – 1 ABR 3/83 - , den die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorgelegt hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers treffen die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts die Streitfrage dieses Falles. Der Kläger erläutert nicht, wie er zu der Auffassung gelangt ist, es sei den britischen Streitkräften nicht darum gegangen, neue Stelle zu schaffen, die erstmals besetzt werden sollen, vielmehr sei "unstreitig" Sinn und Zweck der Maßnahme gewesen, ihm eine Änderungskündigung auszusprechen, um die von ihm bekleidete Stelle aus wirtschaftlichen Gründen anderweitig besetzen zu können. Der von der Beklagten vorgelegte Studienbericht erweist das Gegenteil. Er beschreibt die organisatorischen Änderungen der Naafi-Management-Struktur und die hierfür maßgeblichen Gründe. Es war nicht der Zweck der Organisationsmaßnahme der britischen Streitkräfte, dem Kläger eine Änderungskündigung aussprechen zu können, dies war vielmehr die ursächliche Folge der Unternehmerentscheidung und deren Umsetzung. Zwar mag es sein, dass die vom Kläger bislang erbrachte Tätigkeit auch weiterhin zu erbringen ist. Den britischen Streitkräften war es jedoch unbenommen, Teile ihres Betriebes und auch einzelne Arbeitsplätze so zu strukturieren, mit der Folge, dass auch das Anforderungsprofil der nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze ein Geändertes ist.

Die Entscheidung der britischen Streitkräfte mag zwar dazu geführt haben, dass der Kläger nicht in der Lage gewesen ist, sich auf die Position des Station Business Managers zu bewerben, weil er zwar britischer Staatsangehöriger ist, seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort jedoch in Deutschland hat. Die Frage, ob die britischen Streitkräfte eine gleichwohl erfolgte Bewerbung des Klägers hätten berücksichtigen müssen, ist im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht zu entscheiden. Der Kläger hat sich nicht beworben, der Kläger macht im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht den Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgrund einer solchen Bewerbung geltend. Allein bei der Bewertung der Frage, ob die britischen Streitkräfte sich auf solche Vertragsänderungen beschränkt haben, die der Kläger billigerweise hinnehmen musste, ist zu überprüfen, ob der Kläger möglicherweise durch die Aufstellung des Anforderungsprofils für die Stelle des Station Business Managers entgegen gesetzlichen Vorgaben (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) oder entgegen der von ihm ins Feld geführten europarechtlichen Richtlinien diskriminiert worden ist. Dies trifft jedoch nicht zu, da der Kläger nicht aus Gründen der Rasse, wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt worden ist. Insbesondere hatte die ethnische Herkunft des Klägers keinen Eingang in das Stellenprofil für die neuen Stellen gefunden. Das Anforderungsprofil knüpft vielmehr allein an den derzeitigen gewöhnlichen Aufenthaltsort an. Dies ist nicht zu beanstanden, da die gesetzlichen Regelungen, die für die Beurteilung der Frage maßgeblich sind, welches Arbeits- und Sozialrecht Anwendung findet, ihrerseits an den gewöhnlichen Aufenthaltsort anknüpfen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts handelt es sich hier auch nicht um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um die Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung des Lohnes. Was die mit der Änderungskündigung angebotene neue Tätigkeit anbelangt, so ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Das Angebot hat insbesondere keinen "beleidigenden Charakter", da die neue Beschäftigung des Klägers keine erhebliche Rückstufung des Klägers in der Hierarchie bei den britischen Streitkräften bedeutet. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist im Übrigen entbehrlich, weil sich die geänderte Vergütung aus einer bei den britischen Streitkräften angewandten Vergütungssystem (Tarifautomatik) ergibt (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, NZA 2007, S. 855 unter b. I. 4. B) der Entscheidungsgründe m.w.N.).

II.

Sonstige Gründe, aus denen die Änderungskündigung vom 17.02.2009 unwirksam sein könnte, sind weder ersichtlich noch vom Kläger vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision ist für den Kläger nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden.