Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 1229/09

Tatbestand

Die am 30.09.1959 geborene Klägerin ist seit dem 12.05.1980 beim Wasser- und Schifffahrtsamt R2 im Sachbereich 5 in H1 als Kanzleiangestellte im Schreibdienst beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegen die schriftlichen Arbeitsverträge vom 09.07.1980 und 18.12.1980 zugrunde. Die Eingruppierung der Klägerin richtete sich ursprünglich nach der Vergütungsgruppe IX b BAT.

Aufgrund schriftlicher Mitteilung des Wasser- und Schifffahrtsamtes R2 vom 31.05.1989 erhielt die Klägerin ab 01.04.1989 aufgrund ihres Einsatzes an einem mit einem textverarbeitenden System ausgestatteten Arbeitsplatz gemäß Protokollnotiz Nr. 3 des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT eine Funktionszulage in Höhe von 8 vom Hundert der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT.

Zum 31.12.1983 wurden die gesamten Eingruppierungsvorschriften zum BAT (die Anlage 1 a zum BAT) vom Bund gekündigt. Zum 01.01.1991 wurde die Anlage 1 a zum BAT wieder in Kraft gesetzt, allerdings mit Ausnahme des Teils II Abschnitt N (Eingruppierungsvorschriften für Schreibkräfte). Das Bundesministerium des Inneren war der Auffassung, dass die hier enthaltene Funktionszulage (Bildschirmzulage) nicht mehr zeitgemäß sei. Ab 01.01.1984 wurden die Eingruppierungen der Schreibkräfte durch die Arbeitgeber "außertariflich" vorgenommen. Die generelle Ermächtigung zur außertariflichen Zahlung der Funktionszulage an alle Angestellten im Schreibdienst, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.1983 begonnen hatte und die im erforderlichen zeitlichen Umfang an einem textverarbeitenden System tätig waren, wurde mit Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 24.07.1997 für Neueinstellungen mit sofortiger Wirkung widerrufen.

Zum 01.10.2005 trat der TVöD an die Stelle des BAT. Beschäftigten, die die genannte Funktionszulage bei Überleitung in den TVöD erhielten, wurde diese im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt. Allgemeine Entgeltanpassungen und sonstige Entgelterhöhungen sollten auf diese außertariflich gezahlte persönliche Besitzstandszulage nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 18.12.2006 anzurechnen sein. Die Klägerin erhielt die Zulage bis einschließlich Dezember 2007 ungekürzt. Mit einer als "Vermerk" verfassten Mitteilung der Beklagten vom 09.06.2008 wurde ihr mitgeteilt, dass bei allgemeinen Entgeltanpassungen die Funktionszulage anzurechnen sei und ab dem 01.01.2008 mit der Tariferhöhung gänzlich entfalle. Dementsprechend wurde ihr mit der Abrechnung für den Monat Juli 2008 ein Betrag in Höhe von 567,18 Euro (94,53 Euro mal 6 Monate) einbehalten. Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 09.07.2008 Widerspruch. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Schreiben vom 14.07.2008 zurück. Mit Rundschreiben vom 01.08.2008 teilte das Bundesministerium des Inneren mit, dass die Funktionszulage in Höhe von 2/3 weiterzuzahlen sei und daher nur 1/3 des gesamten Erhöhungsbetrags anzurechnen sei. Demgemäß erhielt die Klägerin mit der Bezügemitteilung für den Monat September 2008 einen Betrag in Höhe 442,24 Euro (Januar bis August 2008, 55,28 Euro monatlich) zurück. Beginnend mit dem Monat September 2008 wurden ihr monatlich 55,28 Euro (2/3) weitergezahlt. Für den Monat Januar 2009 zahlte die Beklagte lediglich 34,25 Euro an Zulage.

Mit ihrer am 17.02.2009 vor dem Arbeitsgericht Hamm erhobenen Klage hat die Klägerin die ungekürzte Weiterzahlung der Zulage ab Januar 2008 verlangt.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, ein entsprechender Anspruch stehe ihr laut tarifvertraglicher Grundlage nach den Bestimmungen des Überleitungstarifvertrages zu.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin Euro 39,25 brutto monatlich in der Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008, insgesamt Euro 471,00 brutto, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 13.03.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin einen Betrag von Euro 60,28 brutto für den Monat Januar 2009, nebst 5 % Zinsen seit dem 13.03.2009 zu zahlen,

3. festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeweils monatlich die Funktionszulage für den Schreibdienst in Höhe von Euro 94,93 brutto in ungekürzter Höhe zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die an die Klägerin gewährte Zulage sei nicht im Rahmen des Vergleichsentgelts zu berücksichtigen, da es sich um eine übertarifliche Zulage gehandelt habe. Diese sei im Rahmen der Entgelterhöhung – wie geschehen – anzurechnen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.08.2009 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus der Protokollnotiz Nr. 3 des Teils II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 zum BAT i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 3 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigen des Bundes in den TVöD (TVÜ Bund). Nach der letztgenannten Vorschrift seien tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt einzubeziehen, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen seien. Um eine solche Funktionszulage handele es sich hier. Diese sei im TVöD nicht mehr vorgesehen. Der Klägerin stehe die Zulage tarifvertraglich zu. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 5 TVG. Danach gelten die Rechtsnormen eines Tarirfvertages weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Weil die Klägerin ihr Arbeitsverhältnis bereits am 12.05.1980 begründet habe, habe dieses Arbeitsverhältnis in vollem Umfang den Bestimmungen des damals geltenden BAT unterlegen. Die Anlage 1 a habe in der Folge als Bestandteil des Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG nachgewirkt. Bei den Arbeitsverhältnissen, die vor dem 31.12.1983 begründet worden sein, habe es sich hinsichtlich der Schreibzulage um eine tarifliche Zulage gehandelt, die nach der genannten Vorschrift des TVöD-Bund in das Vergleichsentgelt einzubeziehen sei und demzufolge bei nachfolgenden Tariferhöhungen anrechnungsfähig seien. Der Höhe nach herrsche zwischen den Parteien hinsichtlich der Forderung kein Streit.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das der Beklagten am 03.09.2009 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die von der Beklagten am 28.09.2009 eingelegte und am 29.10.2009 begründete Berufung.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin habe seit der Überleitung des BAT in den TVöD zum 01.10.2005 weder einen tarifvertraglichen Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage noch einen solchen aus Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG. Das Vergleichsentgelt gemäß § 5 Abs. 1 TVÜ-Bund habe der Stufenzuordnung gemäß § 6 TVÜ-Bund und damit der Überleitung der bisherigen BAT-Vergütung in die Entgeltgruppen des TVöD gedient, die im Falle der Klägerin zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 5 Stufe 5 geführt habe. Die Funktionszulage sei neben dem Vergleichsentgelt vorübergehend als persönliche Besitzstandszulage weitergezahlt worden, dann aber infolge vorbehaltener Anrechnung gänzlich in Wegfall geraten. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund seien bei der Berechnung des Vergleichsentgelts ohnehin Funktionszulagen nur insoweit zu berücksichtigen, als es sich um den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen gehandelt habe und diese nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen seien. Die der Klägerin gewährte Funktionszulage sei aber nicht als eine ihr tarifvertraglich zustehende Zulage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund anzusehen, weil diese nach der Kündigung der Anlage 1 a BAT zum 31.12.1983 lediglich auf der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG beruht habe, also auf staatlichem Recht und nicht auf Tarifrecht. Dies habe das LAG Niedersachsen mit Urteil vom 22.04.2010 – 4 Sa 1432/09 – entschieden. Auch kraft Nachwirkung könne die Klägerin die Funktionszulage seit dem 01.10.2005 nicht mehr beanspruchen. Die frühere Funktionszulage gemäß der Anlage 1 a zum BAT habe in den Bestimmungen zu dem Entgeltbestandteil in Abschnitt III des TVöD keine entsprechende Nachfolgeregelung gefunden. Der TVöD habe die diesbezügliche tarifvertragliche Regelung im BAT dahingehend ersetzt, dass die Funktionszulage für die Zukunft als tariflicher Anspruch ersatzlos entfalle. Spätestens mit diesem Zeitpunkt sei die Nachwirkung fortgefallen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 20.08.2009 – 4 Ca 389/09 – zurückzuweisen.

Die Klägerin verweist darauf, die Beklagte habe – unstreitig – die Funktionszulage nicht bei der Bemessung des Vergleichsentgelts berücksichtigt, diese vielmehr nach Oktober 2005 stets in gleicher Höhe, nämlich mit einem Betrag in Höhe von 94,53 Euro, zunächst ungekürzt weitergezahlt. Ohne Berücksichtigung der Funktionszulage sei sie mit einem Vergleichsentgelt in die Entgeltgruppe 5 Stufe 4 übergeleitet worden. Die Entgeltgruppe 5 Stufe 5 habe sich dann erst im Oktober 2007 aufgrund der Regelung in § 6 Abs. 1 TVÜ-Bund ergeben, nachdem sie zuvor nach einer individuellen Zwischenstufe bezahlt worden sei. Wäre sie unter Einbeziehung der Funktionszulage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund übergeleitet worden, so hätte sie bereits im Oktober 2005 die Entgeltgruppe 5 mit der individuellen Endstufe erreicht. Dieses Entgelt wäre dann gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 TVÜ-Bund und gerade der auch auf die bisherige Funktionszulage entfallende Betrag wie die anderen Teilbeträge des Vergleichsentgelts zu dynamisieren. Damit würde sich – hier allerdings bisher nicht eingefordert – sogar ein höherer Betrag für eine Nachzahlung ergeben.

Die Klägerin verteidigt das Ergebnis des Arbeitsgerichts Hamm, neigt jedoch "eher" der Begründung des Landesarbeitsgerichts Köln im Urteil vom 16.09.2009 – 3 Sa 721/09 – zu, wobei es sich bei der Funktionszulage um eine übertarifliche, allerdings nicht anrechnungsfähige Zulage gehandelt habe. Warum die Zulage nach Umstellung auf den TVöD jetzt habe entfallen können, habe die Beklagte nicht dargelegt. Ein Anrechnungsvorbehalt habe nicht bestanden. Die Schreibzulage sei unstreitig zu keiner Zeit zur Abgeltung besonderer Erschwernisse eingeführt worden. Darüber hinaus könne sie einen Anspruch auf betriebliche Übung stützen. In § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund werde zwar davon ausgegangen, dass nur diejenigen Zulagen in das Vergleichsentgelt eingehen sollen, die den dort Beschäftigten im Dezember 2005 tariflich zugestanden haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten beruhe der Anspruch jedoch weiterhin auf tariflichem Recht, nicht jedoch auf staatlichem Recht. Das Bundesarbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 16.08.1990 – 8 AZR 439/89 – lediglich ausgeführt, dass § 4 Abs. 5 TVG gesetzlich anordne, dass der Tarifvertrag (auch in der Nachwirkung) in seinem Inhalt genauso gelte, als wäre er nicht gekündigt worden. Der tarifliche Anspruch selbst verbleibe danach trotz der Nachwirkung unverändert bestehen. Damit handele es sich auch bei nachwirkenden tariflichen Regelungen um solche, die von § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund erfasst würden. An eine Trennung zwischen tariflichen und außertariflichen Ansprüchen hätten die Tarifvertragsparteien bei der Formulierung der Vorschrift nicht gedacht. Sie habe auch nicht etwa deshalb den Anspruch auf die Schreibzulage tarifrechtlich nicht erlangt, weil sie die persönlichen Voraussetzungen erst zu einem Zeitpunkt erfüllt habe, als sich die tarifliche Regelung bereits in der Nachwirkung befunden habe. Das Bundesarbeitsgericht habe in dem zitierten Urteil vielmehr entschieden, dass ein tarifgebundener Arbeitnehmer Anspruch auch auf solche Leistungen habe, die erst während der Nachwirkung entstehen. Die Nachwirkung der Tarifnormen des Teiles II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a zum BAT sei auch nicht dadurch beendet worden, dass der TVöD in Kraft getreten sei. Die Funktionszulage sei keiner der in § 17 Abs. 5 TVÜ-Bund aufgeführten Ausnahmen vergleichbar. Sie gelte vielmehr nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund als Teil der Vergütungsordnung weiter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zwischen den Parteien zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Die Klage ist nämlich nicht begründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Zulage in Höhe von 94,93 Euro brutto monatlich ab 01.01.2008 zu.

1. Der im Urteil vom 20.08.2009 zuerkannte Anspruch folgt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht aus § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund. Nach dieser Vorschrift fließen zwar im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Gleichwohl scheidet § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund als Anspruchsgrundlage ohne Rücksicht auf die rechtliche Herleitung der Zulage aus. Ein Vergleichsentgelt wurde nämlich gemäß § 5 Abs. 1 TVöD lediglich für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD für die Beschäftigten nach § 4 auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge gemäß den Absätzen 2 bis 7 gebildet. Es diente der Stufenzuordnung gemäß § 6 TVÜ-Bund und damit der Überleitung der bisherigen BAT-Vergütung in eine Entgeltgruppe des TVöD. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund werden nämlich Beschäftigte aus dem Geltungsbereich des BAT einer ihrem Vergleichsentgelt entsprechenden individuellen Zwischenstufe der in § 4 bestimmten Entgeltgruppe zugeordnet. Zum 01.10.2007 erfolgte dann der Aufstieg dieser Beschäftigten gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund in die dem Betrag nach nächsthöhere Stufe ihrer Entgeltgruppe. Liegt das Vergleichsentgelt über der höchsten Stufe der gemäß § 4 bestimmten Entgeltgruppe, werden die Beschäftigten abweichend von Abs. 1 einer dem Vergleichsentgelt entsprechenden individuellen Entgeltstufe zugeordnet (§ 6 Abs. 3 Satz 1 TVÜ-Bund). Nach dem Aufstieg der Klägerin ab 01.10.2007 ist das Vergleichsentgelt als individuelle Zwischenstufe für den tariflichen Lohnanspruch der Klägerin nicht mehr maßgeblich gewesen.

Demgemäß führt die Klägerin auf Seite 2 ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 05.02.2010 auch aus, dass sie zunächst mit einem Vergleichsentgelt ohne Berücksichtigung der bis dahin gezahlten Funktionszulage in die Entgeltgruppe 5 Stufe übergeleitet worden ist. Die Entgeltgruppe 5 Stufe 5 hat sich dann im Oktober 2007 aufgrund der Regelung in § 6 Abs. 1 TVÜ-Bund ergeben, nachdem die Klägerin zuvor nach einer individuellen Zwischenstufe bezahlt worden ist. Die Klägerin führt dann zwar weiter aus, wäre sie unter Einbeziehung der Funktionszulage gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund übergeleitet worden, so hätte sie bereits im Oktober 2005 die Entgeltgruppe 5 mit ihrer individuellen Endstufe erreicht, was zur Folge gehabt hätte, dass dieses Entgelt und gerade auch der auf die bisherige Funktionszulage entfallende Betrag wie die anderen Teilbeträge des Vergleichsentgelts gemäß § 6 Abs. 3 Satz 4 TVÜ-Bund zu dynamisieren gewesen wäre. Obwohl die Beklagte die Funktionszulage aber nach Oktober 2005 stets in gleicher Höhe und ohne Dynamisierung, nämlich mit einem Betrag in Höhe von 94,53 Euro, abgerechnet hat, verlangt die Klägerin zweitinstanzlich ausdrücklich nicht die Einbeziehung der Zulage in das Vergleichsentgelt und gleichzeitig die Weiterzahlung der Zulage als übertarifliche Leistung, sondern allein die letztgenannte Weiterzahlung. Sie vertritt zwar die Auffassung, im Falle der Berücksichtigung der Funktionszulage beim Vergleichsentgelt ergäbe sich sogar ein höherer Betrag für eine Nachzahlung, diese sei "hier allerdings bisher nicht eingefordert". Damit fordert die Klägerin eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts gerade nicht, ebenso wenig macht sie den mit der Klage erhobenen Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unzutreffenden tarifvertraglichen Eingruppierung geltend. So stützt die Klägerin dann auch in der Folge ihrer Begründung zwar einerseits das vom Arbeitsgericht in seinem Urteil unter dem Gesichtspunkt der Nachwirkung der tariflichen Regelung gefundene Ergebnis, vertritt jedoch andererseits die Auffassung, sie neige eher der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln im Urteil vom 16.09.2009 – 3 Sa 721/09 – zu, wobei es sich bei der Zulage um eine übertarifliche mit konkludentem Anrechnungsverbot gehandelt habe.

2. Auf Nachwirkung der Tarifnorm des Teils II N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT kann sich die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs nicht berufen. Die Tarifnormen dieses Abschnitts mögen zwar gemäß § 4 Abs. 5 TVG für die Klägerin als nachwirkendes Tarifrecht weiter gegolten haben, da die Klägerin am 31.12.1983 bereits in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden hat (vgl. BAG, Urteil vom 29.01.1975 – 4 AZR 218/74 - AP Nr. 8 zu § 4 TVG-Nachwirkung; BAG, Urteil vom 16.08.1990 – 8 AZR 439/89 -, AP Nr. 19 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG, Urteil vom 22.07.1998 – 4 AZR 403/97 -, NZA 1998, S. 1287). Die Nachwirkung ist aber jedenfalls mit der Anwendbarkeit des TVöD ab 01.10.2005 auf das Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Tarifbindung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) entfallen. Der TVöD stellt nämlich eine andere Abmachung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG dar. Gemäß § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund ersetzt der TVöD den BAT. Es handelt sich um einen Fall der so genannten Tarifsukzession.

3. Auch aufgrund individualrechtlicher Vereinbarung steht der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber nach einer Tariflohnerhöhung übertarifliche Zulagen auf den Tariflohn anrechnen. Eine Anrechnung ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Abrede die Zulage als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn zustehen soll. Allein in der tatsächlichen Zahlung einer solchen Zulage kann noch keine derartige vertragliche Abrede erblickt werden. Sie kann sich allerdings durch Vertragsauslegung ergeben (BAG, Urteil vom 07.02.1995 – 3 AZR 402/94 -, NZA 1995, Seite 894).

Die Beklagte hat zwar die Zulage aufgrund des Rundschreibens des Bundesministeriums des Inneren vom 17.10.2005 zunächst ungekürzt weiter gezahlt. Die weitere Zahlung der Funktionszulage als persönliche Besitzstandszulage stand jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Anrechenbarkeit im Falle allgemeiner Entgeltanpassungen und sonstiger Entgelterhöhungen. Dem hat die Klägerin nicht widersprochen. Die Abschmelzung ist dann entsprechend den im Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 01.08.2008 enthaltenen Regelungen vorgenommen worden.

Die Klägerin behauptet auch nicht, dass ihr die Zulage nach Inkrafttreten des TVöD als anrechnungsfeste Zulage ausdrücklich vertraglich zugesichert worden ist. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Sie vertritt allerdings die Auffassung, wenn die Schreibzulage als Funktionszulage nicht beim Vergleichsentgelt zu berücksichtigen gewesen sei, wie es die Beklagte meine, so habe sie – unabhängig von den Verdienstabrechnungen und unterschiedlichen Bezeichnungen – eine "übertarifliche" Leistung erhalten, die jedenfalls bis 2005 keinem Freiwilligkeits- oder anderem Vorbehalt unterlegen habe. Deswegen hätte die Zulage auch nicht mit der Umstellung auf den TVöD entfallen können. Diese Auffassung teilt die Kammer jedoch nicht. Die Funktionszulage stand der Klägerin vielmehr bis zum Inkrafttreten des TVöD am 01.10.2005 kraft Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG als tarifvertraglicher Anspruch zu, da die Klägerin bereits vor dem 31.12.21983, dem Zeitpunkt, in dem die Kündigung der Tarifnormen des Teils II N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT wirksam geworden ist, gestanden hat. Dementsprechend scheidet auch eine betriebliche Übung als Anspruchsgrundlage aus.

Soweit die Klägerin unter Hinweis auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.09.2009 – 3 Sa 721/09 – die Auffassung vertritt, es handele sich bei der Funktionszulage um eine Erschwerniszulage, so dass diese von der Natur der Sache her tariffest und damit nicht anrechenbar sei, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die Zulage ist vielmehr als Besitzstandszulage gemäß Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 10.10.2005 ausdrücklich als außertarifliche persönliche Zulage mit der besonderen Maßgabe weiter gezahlt worden, bei allgemeinen Entgeltanpassungen oder sonstigen Entgelterhöhungen den Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage anzurechnen. Darüber hinaus ergibt die Vertragsauslegung nicht, dass es sich bei der Zulage um eine anrechnungsfeste gehandelt hat, weil sie als Erschwerniszulage für einen vom Tariflohn nicht erfassten Zweck gewährt worden ist. Es handelt sich vielmehr nicht um eine Erschwerniszulage (LAG Niedersachsen, Urteil vom 22.04.2010 – 4 SA 1432/09 -). Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass diese Funktionszulage nur neben der Vergütung der Vergütungsgruppe VII gezahlt worden ist, nicht aber auch an Angestellte in einer höheren Vergütungsgruppe.

4. Entgegen der Auffassung der Klägerin gelten die Vorschriften über die Gewährung einer Funktionszulage auch nicht deswegen nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund als Teil der Vergütungsordnung weiter, weil die Funktionszulage in § 17 Abs. 5 TVÜ-Bund nicht ausdrücklich genannt ist. Mit Inkrafttreten des TVöD am 01.10.2005 endete vielmehr die Nachwirkung des Abschnitts N des Teils II der Anlage 1 a zum BAT. Wie dargelegt, ersetzt der TVöD gemäß § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund den BAT. Es handelt sich um einen Fall der so genannten Tarifsukzession. Mit dem LAG Niedersachsen (Urteil vom 22.04.2010 – 4 Sa 1432/09 - ) geht die Berufungskammer davon aus, dass im TVöD zwar keine Vorschriften für die Funktionszulagen für Mitarbeiter im Schreibdienst vorgesehen sind. Der TVöD wurde zwar grundsätzlich unter Beibehaltung der alten Eingruppierungsregeln in Kraft gesetzt. Hieraus resultiert u. a. § 17 TVÜ-Bund, der im Wesentlichen die Weitergeltung des bisherigen Eingruppierungsrechtes formuliert. Davon wird die Anlage 1 zum BAT nur insoweit erfasst, als es sich um Regelungen zur Bestimmung und Festlegung der Grundvergütung im Sinne des Tabellenentgelts handelt. Regelungen in der Anlage 1 a, die sich nicht mit diesen Tabellenentgelt beschäftigen, sondern eigenständige Ansprüche auf darüber hinausgehende Zulagen begründen, sind im TVöD nicht beibehalten worden. Insoweit handelt es sich bei dem TVöD um eine neue tarifliche Regelung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat die Klägerin als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen worden.