Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 924/09

Tatbestand:

Die Kläger will mit seiner am 13.10.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien aufgrund eines Betriebsübergangs feststellen lassen und begehrt unveränderte Weiterbeschäftigung. Im Wege der Klageerweiterung beansprucht er Wiedereinstellung.

Der am 08.05.1953 geborene Kläger war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages seit dem 01.01.1990 als Vertriebsmitarbeiter mit einem monatlichen Bruttogehalt von 4.300,00 € bei der Firma M1 Computer GmbH tätig. Die M1 Computer GmbH gehörte zusammen mit der M1 AG und der M1 I1 GmbH zum Verbund der M1-Unternehmungsgruppe, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und über deren Vermögen am 01.09.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Für alle drei Unternehme wurde Rechtsanwalt D2. A1 zum Insolvenzverwalter bestellt, der das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 25.09.2008, dem Kläger zugegangen am 27.09.2008, fristgemäß zum 31.12.2008 kündigte. Die dagegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers ist durch Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 18.02.2009 – 1 Ca 2811/08 – rechtskräftig abgewiesen worden.

Der Kläger vertritt den Standpunkt, sein Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin sei mit Wirkung zum 01.10.2008 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergangen. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Q1 Inc., Taiwan, die über verschiedene Beteiligungsunternehmen PC-Systeme und –Komponenten entwickelt und produziert und über ein weltweites Vertriebsnetz aus konzernangehörigen Vertriebsgesellschaften, Distributoren und Fachhandelspartnern verfügt.

Die M1 Computer GmbH befasste sich mit dem Handel von Computern und Monitoren der Marken "M1 und B2" sowie mit dem Vertrieb von Computer-Peripherie einschließlich aller damit zusammenhängenden Dienstleistungen und Tätigkeiten. Die Kunden der Insolvenzschuldnerin gaben bei ihr ihre Bestellungen mit den jeweils gewünschten PC-Komponenten auf, die an das Produktionsunternehmen M7 M6 und L2 S2 GmbH in A3 weitergeleitet wurden. Dort wurden die Computer zusammengestellt und an die Kunden ausgeliefert.

Der Kläger meint, die Beklagte habe den Betrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen, denn sie nutze deren Gewerbeflächen in M2, habe das gesamte Inventar und auch den Kundenstamm übernommen und führe die betrieblichen Aktivitäten der M1 GmbH unverändert fort.

Demgegenüber stellt die Beklagte einen Betriebs- oder auch nur einen Betriebsteilübergang in Abrede. Ihrer Behauptung zufolge nutzt sie mit Duldung des Insolvenzverwalters von den 30.000 qm Gewerbeflächen verteilt auf verschiedene Gebäude lediglich 2.800 qm. Sie behauptet, von diesen 2.800 qm habe die Insolvenzschuldnerin lediglich 400 qm genutzt. Die übrigen Gebäudeflächen hätten zur S3 S4 GmbH gehört. Im Rahmen der Zerschlagung der M1-Gruppe habe sie lediglich einzelne Gegenstände des Umlaufvermögens, nämlich Bauteile und Halbfertigprodukte auch von der ebenfalls insolventen M7 M6 und L2 S2 GmbH in W4 erworben. Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung und/oder der Produktionsanlagen habe sie nicht erworben worden. Ihre geschäftliche Betätigung unterscheide sich wesentlich von den Aktivitäten der Insolvenzschuldnerin, denn ihr Geschäftsmodell gehe über die Aktivitäten einer reinen Vertriebsgesellschaft hinaus. Notebooks, Monitore und sonstige Peripherie-Geräte vertreibe sie nicht. Anders als die Insolvenzschuldnerin erbringe sie auch keine Serviceleistungen. Dafür sei vielmehr eine neue Gesellschaft, die S3 S4 GmbH, gegründet worden. Sie erledige bezüglich der Produktgruppe Server alle im Zusammenhang mit der Materialbeschaffung, der Produktion und dem Vertrieb anfallenden Aufgaben. Im Rahmen dreiseitiger Verträge mit dem Insolvenzverwalter habe sie insgesamt 40 Mitarbeiter als allen Bereichen der insolventen M1-Unternehmensgruppe eingestellt. Davon seien lediglich 10 Mitarbeiter zuvor bei der Insolvenzschuldnerin tätig gewesen. Sie habe nicht etwa eine bestehende unternehmerische Einheit übernommen, sondern mit Hilfe der neu eingestellten Mitarbeiter eine neue Einheit mit einer andersartigen Aufgabenstellung organisiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 24.03.2009 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das zur Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers sei nicht gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen. Ein Betriebsübergang läge nicht vor, so dass auch kein Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch gegenüber der Beklagten bestehe. Weder der gesamte Betrieb noch einzelne Betriebsteile der Insolvenzschuldnerin würden von der Beklagten unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt. Zwar nutze die Beklagte weiterhin den Markennamen der Konzernmutter. Der Betrieb der Beklagten unterscheide sich aber in entscheidenden Punkten von dem Betrieb, den die Insolvenzschuldnerin geführt habe. Die Beklagte beschäftige nur 10 % des Personals der Insolvenzschuldnerin. Anders als es zuvor die Insolvenzschuldnerin getan habe, befasse sich die Beklagte mit der Produktion von Servern, beschaffe dafür das Material und vertreibe sodann die hergestellten Server. Die Insolvenzschuldnerin sei hingegen eine reine Vertriebsgesellschaft gewesen, die nicht nur Server, sondern auch Notebooks, Monitore und andere Peripherie-Geräte vertrieben habe. Im zuletzt genannten Bereich sei die Beklagte nicht tätig. Wegen dieser weitreichenden Unterscheidungen werde die bisherige organisatorische Einheit nicht identitätswahrend von der Beklagten fortgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen unverändert weiter. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor, das Arbeitsgericht habe die neueste Rechtsprechung des EuGH vom 12.02.2009 – C-466/07 – nicht berücksichtigt. Im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- und Nebentätigkeit befasse sich die Beklagte wie die Insolvenzschuldnerin mit dem Betrieb von Hardware der Marke "M1". Die Beklagte beschäftigte wenigstens 10 Arbeitnehmer der M1 Computer GmbH und sorge aufgrund ihres Internetauftritts nach außen hin für größtmögliche Kontinuität. Sie trete sogar in Verpflichtungen ein, welche die M1 Computer GmbH ab dem 25.06.2008 begründet habe. Die Lieferanten seien unverändert geblieben. Die Firma M3 als produzierender Betrieb habe ebenfalls eine Rechtsnachfolge durchgemacht, und die Beklagte beziehe Bauteile von diesem Rechtsnachfolger. Der Verkauf von Servern schließe den Verkauf von Computern ein. In unveränderter Weise nutze die Beklagte das SAP-Warenwirtschaftssystem der M1 Computer GmbH.

Es erfülle ebenfalls den objektiven Tatbestand der Identitätswahrung, dass die Beklagte die Infrastruktur und die Firmenvernetzung in zwei von drei Büroflügeln des Bürokomplexes E2 12 in M2 nutze. Seine ehemaligen Kollegen und Vertriebsmitarbeiter arbeiteten an denselben Schreibtischen mit den denselben Computern und denselben Telefonen wie vorher. Aus einem Interview in der Fachpublikation "Pressebox" vom 25.09.2008 gehe hervor, dass die Beklagte mit dem Motto "M1 ist wieder aktiv" werbe und aktuelle Informationen an den Fachhandel weitergebe. Der frühere Vertriebsleiter K2 sei bei der Beklagten auf seinen Posten zurückgekehrt. Das Portfolio der Beklagten beschränke sich nicht auf Server, sondern umfasse auch den Verkauf von PC´s. Nach Bekundungen des Aufsichtsratsvorsitzenden sei für die Beklagte geplant, die Garantieabwicklung wieder zurückzuholen. Etwa ¼ des früheren Bestandes der M1 Computer GmbH sei in die Beklagte aufgegangen. Die Beklagte nutze die funktionelle Verknüpfung dieses eingegliederten Bereichs so, wie er vorher in der M1-Gruppe verknüpft gewesen sei. Diese Verknüpfung habe im Wesentlichen darin bestanden, den Verkauf zu organisieren und die M1-Produkte am Markt zu etablieren und damit Gewinne zu ermöglichen. Diese Verkaufsfunktionen blieben bei der Beklagten im vollem Umfang erhalten und erlaubten es ihr, derselben oder einer gleichartigen Tätigkeit, nämlich dem Verkauf von PC´s und Servern, nachzugehen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.03.2009 – 3 Ca 2824/08 – abzuändern und

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis seit dem 01.10.2008 besteht.

Die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Fortsetzung des mit der Insolvenzschuldnerin bestandenen Arbeitsverhältnisses des Klägers als Vertriebsmitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden und einem monatlichen Verdienst von 4.300,00 € brutto, anzunehmen.

Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Vertriebsmitarbeiter in einer 41 Wochen-Stunden/Woche zu einem Bruttomonatseinkommen von 4.300,00 € pro Monat zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Sie rügt die Fassung des Klageantrags zu 2) in der Berufungsinstanz als unzulässige Klageänderung, weil damit erstmals die rückwirkende Eingehung eines Arbeitsverhältnisses begehrt werde.

In der Sache selbst trägt sie vor, anders als vom Kläger angenommen, habe sie aus der Insolvenz der Unternehmen der M1-G3 Betriebsmittel und Gegenstände des Umlaufvermögens erworben und Mitarbeiter eingestellt, um einen neuen Betrieb zu errichten, dessen Unternehmenszweck nicht dem Unternehmenszweck der Insolvenzschuldnerin entspreche. Vorliegend scheitere die Annahme eines Betriebsübergangs auch unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des EuGH nicht an der Eingliederung in die Betriebsorganisation des aufnehmenden Betriebes, sondern an der fehlenden Teilbetriebsqualität der übertragenen Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung, des Umlaufvermögens und der Arbeitnehmer. Sie habe keineswegs den wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin übernommen, halte auch nicht deren Organisationsstruktur aufrecht und verfolge keinen identischen Unternehmenszweck. Die Insolvenzschuldnerin habe nicht einmal eine eigenständige Verwaltungsorganisation gehabt, sondern sei insoweit auf Dienstleistungen der M1 I1 GmbH oder der Konzernmutter, der M1 AG, angewiesen gewesen. Die Insolvenzschuldnerin habe im Wesentlichen Vertriebsmitarbeiter beschäftigt, aber keine Buchhaltung und auch keine Einkaufsabteilung unterhalten. Produktmanager, Produktentwickler oder Ingenieure, Produktionsmitarbeiter, Servicekräfte oder Lagermitarbeiter habe die Insolvenzschuldnerin nicht beschäftigt. Die von der Insolvenzschuldnerin vertriebenen Produkte der Marken "M1" und "B2" seien ausschließlich von der M1 I1 GmbH bezogen worden. Das Servergeschäft habe mit 16.000 verkauften Systemen im Jahre 2007 gegenüber 1,3 Millionen verkauften Monitoren, 700.000 Desktop-PC´s und 93.000 Notebooks nur einer ungeordnete Rolle gespielt. Der Serverumsatz habe nicht einmal 10 % des Gesamtumsatzes betragen. Demgegenüber habe sie mit den von der M7 übernommenen Warenbeständen und Produktionsmitteln sowie den aus der Insolvenzmasse der M1 I1 GmbH erworbenen Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung, den von der Konzernobergesellschaft1 M1 AG erworbenen Markenrechten sowie Mitarbeitern aus allen Unternehmensbereichen der M1-G3 einen neuen, eigenständigen Betrieb errichtet, der sich mit der Entwicklung, Produktion und den Vertrieb von Servern beschäftige, über eine eigenen Verwaltungsorganisation verfüge und die damit zusammenhängenden Verwaltungsfunktionen wie Buchhaltung, Auftragsabwicklung, Einkauf und Marketing selbst erledige. Sie richte sich mit ihrem Warensortiment anders als die Insolvenzschuldnerin es getan habe, ausschließlich an Geschäftskunden. Von den insgesamt 700 Mitarbeitern der M1-G3 beschäftige sie lediglich 42 Mitarbeiter und zwar 19 Mitarbeiter die zuvor bei der M1 I1 GmbH in der Buchhaltung, im Controlling, in der Produktentwicklung, dem P2 und dem Produktmarketing beschäftigt gewesen seien, 12 Mitarbeiter, die bei der S3 S4 GmbH als Produktionsmitarbeiter, Lagermitarbeiter und/oder Servicekräfte eingesetzt worden seien und einen Mitarbeiter der Firma M7 GmbH, der dort mit der Pflege und Wartung der Betriebs-EDV befasst gewesen sei. Die 10 zuvor bei der Insolvenzschuldnerin tätigen Mitarbeiter seien dort in den Bereichen Debitorenmanagement, regionaler Vertrieb, Händlerbetreuung und Assistenz der Vertriebsleitung tätig gewesen. Der vom Kläger genannten F7 K2 sei bereits im Frühjahr 2008 bei der Insolvenzschuldnerin ausgeschieden und sei vor der Übernahme der Position des Vertriebsleiters in einem anderen Unternehmen tätig gewesen. Die von ihr verfolgten Vertriebstätigkeiten stellten nicht den Schwerpunkt ihrer geschäftlichen Aktivitäten dar, weil sie es sich zum Ziel gesetzt habe, sich als Hersteller von Servern zu positionieren. In Serviceverpflichtungen sei sie nicht eingetreten, denn das komplette Ersatzteillager sei an die S3 S4 GmbH veräußert worden. Anders als vom Kläger dargestellt habe sie von der Insolvenzschuldnerin weder Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung noch Umlaufvermögen erworben. Sie nutze auch nicht deren SAP-Warenwirtschaftssystem und habe auch keinerlei Software und auch keine Kundendaten vom Insolvenzverwalter erworben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsantrag zu 1) ist schon deshalb nicht begründet, weil die gegen die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 25.09.2008 gerichtete Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen worden ist.

Wie in der Berufungsverhandlung erörtert geht es dem Kläger nicht darum, den Bestand eines beendeten Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen, sondern er will gerichtlich klären lassen, dass gegenwärtig – zurzeit der mündlichen Verhandlung – ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Diese Feststellung kann deshalb nicht getroffen werden, weil bei einem zu Gunsten des Klägers unterstellten Betriebsübergang auf die Beklagte am 01.10.2008 das Arbeitsverhältnis in gekündigtem Zustand gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen wäre (vgl. dazu die Entscheidung der Kammer vom 30.09.2009 in dem Parallelverfahren 2 Sa 595/09). Hat der angebliche Betriebsübergang nach Ausspruch der Kündigung stattgefunden, ist das Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte als angebliche Betriebserwerberin übergangen (BAG v. 22.02.1978, 5 AZR 800/76, AP Nr. 11 zu § 613 a BGB; LAG Hamm vom 22.03.2001, 4 Sa 579/00, NZA-RR 2002, 62), denn der Betriebserwerber übernimmt das Arbeitsverhältnis in dem Zustand, in dem es zum Zeitpunkt des Übergangs bestanden hat. Steht die Wirksamkeit der Kündigung des Insolvenzverwalters wie vorliegend rechtswirksam fest und liegt der Ablauf der Kündigungsfrist nach dem Termin des Betriebsübergangs, endet das Arbeitsverhältnis beim Erwerber mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG v. 23.09.1999, 8 AZR 614/98, ZInsO 2000, 351; MünchKomm BGB/Müller-Glöge, 5 Aufl. 2009, § 613 a BGB Rn. 83). Es ist aber nicht Ziel des Feststellungsantrags, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten am 31.12.2008 feststellen zu lassen, sondern der Kläger meint, die Klageanträge kumulativ nebeneinander stellen zu müssen, um den nahtlosen Bestand eines Arbeitsverhältnisses sicherzustellen. Aus den oben dargestellten Gründen kann aber nicht festgestellt werden, dass zwischen den Parteien gegenwärtig seit dem 01.10.2008 ein Arbeitsverhältnis besteht.

II.

Der auf Wiedereinstellung gerichtete Klageantrag zu 2) ist nicht begründet, denn der Kläger kann von der Beklagten weder Wiedereinstellung noch Fortsetzung seines ursprünglichen bestandenen Arbeitsverhältnisses verlangen.

Der Klageantrag zu 2) ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Vertriebsmitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden und einem Monatsverdienst von 4.300,00 € brutto. Die Neufassung seines Klageantrags in der Berufungsinstanz beinhaltet keine Klageänderung gemäß § 263 ZPO, sondern eine Klarstellung und Modifizierung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO. Eine Erweiterung oder Veränderung des Streitgegenstandes ist damit nicht verbunden, denn bereits in seiner Klageerweiterung vom 21.01.2009 (Bl. 59 GA) hat der Kläger sein prozessuales Ziel, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2008 zu erreichen, deutlich gemacht. Mit dem auf Anregung des Gerichts gefassten Klageantrags zu 2) ist daher keine Erweiterung des Streitgegenstandes auf eine vorher nicht beantragte rückwirkende Wiedereinstellung verbunden.

2) In der Sache selbst kann der Kläger gegenüber der Beklagten weder Wiedereinstellung noch Fortsetzung seines ursprünglich bestandenen Arbeitsverhältnisses verlangen.

Das Bundesarbeitsgericht bejaht kraft richterlicher Rechtsfortbildung einen Wiedereinstellungsanspruch, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich als unzutreffend herausstellen. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung kommt danach nur in Betracht, wenn sich zwischen den Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG v. 25.10.2007, 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357; BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29). Der wegen Betriebsstilllegung gekündigte Arbeitnehmer kann Wiedereinstellung verlangen, wenn der Betrieb tatsächlich nicht wie geplant stillgelegt worden ist, sondern während des Laufs der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang stattfindet und der Betrieb von einem neuen Inhaber fortgeführt wird (BAG v. 25.09.2008, 8 AZR 607/07, NZA-RR 2009, 469).

3.Ein die Weiterbeschäftigung des Klägers ermöglichender Übergang des Betriebes der insolventen M1 Computer GmbH auf die Beklagte hat nicht stattgefunden.

Es ist schon zweifelhaft, ob der Kläger die Voraussetzungen eines etwaigen Wiedereinstellungsantrags schlüssig vorgetragen hat, denn er behauptet zwar einen Betriebsübergang auf die Beklagte ab 01.10.2008, legt aber nicht dar, welche Kündigungsgründe der Kündigung des Insolvenzverwalters vom 25.09.2008 zugrunde lagen und warum sich die ursprünglichen Vorstellungen über seine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich geändert haben. Lediglich aus dem beigezogenen Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 18.02.2009 – 1 Ca 2811/08 – geht hervor, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden ist, der Kläger das Vorliegen dieser Gründe bestritten und geltend gemacht hat, das Arbeitsverhältnis sei bereits vor Ausspruch der Kündigung auf die Beklagte gemäß § 613 a BGB übergangen, weil diese das gesamte Inventar und auch den Kundenstand übernommen habe und das Handlungs-/Produktionsumfeld unverändert fortführe. Im vorliegenden Verfahren behauptet der Kläger nach wie vor einen Betriebsübergang auf die Beklagte, ändert seinen Vortrag aber bezüglich des Zeitpunktes, wann dieser Betriebsübergang stattgefunden haben soll und macht geltend, dass Arbeitsverhältnis sei spätestens mit Wirkung zum 01.10.2008 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergangen. Da der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht mit dem Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage identisch ist, stehen Gründe der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung gegenüber der Beklagten mit abweichenden tatsächlichen Vorbringen nicht entgegen (vgl. BAG v. 25.10.2007, 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357; BAG v. 28.06.2007, 7 AZR 904/98, NJW 2001, 1297 unter I. A. 2. d. Gründe).

Da die Beklagte lediglich das Vorliegen eines Betriebsübergangs bestreitet und ihr im Übrigen aus verschiedenen Parallelverfahren die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind, kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er Wiedereinstellung nur dann verlangen kann, wenn sich die Stilllegungsprognose des Insolvenzverwalters nachträglich als unzutreffend herausgestellt und tatsächlich ein Betriebsübergang auf die Beklagte stattgefunden hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann ein Übergang des Betriebes seiner Vertragsarbeitgeberin, der insolventen M1 Computer GmbH, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte nicht festgestellt werden. Die Beklagte verfolgt zwar ein ähnliches Geschäftsmodell. Der zu wahrenden Identität der wirtschaftlichen Einheit steht aber entgegen, dass es sich um einen neu organisierten Betrieb handelt, der im Vergleich zu dem von der Insolvenzschuldnerin betriebenen Vertrieb deutliche und wesentliche Unterschiede aufweist, die es verbieten, von einer identitätswahrenden Fortsetzung der geschäftlichen Aktivitäten der M1 Computer GmbH zu sprechen.

Die Beklagte verfolgt mit etwa 42 Beschäftigten und einer wesentlich veränderten organisatorischen Zusammenfassung von Ressourcen einen deutlich anderen Geschäftszweck. Sie befasst sich zwar auch unter Verwendung des Markennamens "M1" mit dem PC und Server-Vertrieb, aber in wesentlich veränderter Form und Organisation. Der Vertrieb der Insolvenzschuldnerin war durch seine Einbindung in den M1-Konzern gekennzeichnet. Sie war insoweit nicht eigenständig, sondern erbrachte Dienstleistungen in der Weise, dass sie die Kundenbestellungen entgegennahm und an die Produktionsstätte M7 M6 und L2 S2 GmbH in A3 weiterleitete. Die Beklagte hat zwar die M1-Markenrechte erworben und tut dies auch nach außen hin kund (Bl. 33 GA), verfügt aber über eine neu geschaffene Organisationsstruktur, beschäftigt nur 10 % des Personals der Insolvenzschuldnerin und hat ihren Geschäftsgegenstand unwidersprochen dahin geändert, dass sie in ihrem Betrieb entwickelte und hergestellte Server ausschließlich über den Fachhandel vertreibt. Sie hat mit den von M7 übernommenen Warenbeständen und Produktionsmitteln einen neuen Betrieb errichtet, der über eine eigenständige Verwaltung einschließlich Buchhaltung, Auftragsabwicklung, Einkauf und Marketing verfügt und sich mit der Produktion, der Entwicklung und dem Vertrieb von Servern befasst. Es handelt sich um ein verändertes Geschäftsmodell mit Hilfe einer neu geschaffenen Arbeitsorganisation. Anders als vom Kläger angenommen kann von einer Beibehaltung der bereits bei der Insolvenzschuldnerin vorhandenen wirtschaftlichen und technischen Ressourcen nicht gesprochen werden, denn die Einstellung von Mitarbeitern aus verschiedenen Bereichen des M1 Konzerns spricht für eine neu geschaffene funktionelle Verknüpfung. Die bei der Insolvenzschuldnerin bestandenen Organisationsstrukturen mit ihrer dort vorhandenen funktionellen Verknüpfung sind gerade nicht beibehalten worden (BAG v. 13.07.2006, 8 AZR 331/05, NZA 2006, 1357; BAG v. 17.12.2009, 8 AZR 1019/08, BB 2010, 1282).

Der rechtsgeschäftliche Übergang eines Betriebes auf einen anderen Inhaber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Dabei müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände berücksichtigt werden, dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens und der Unternehmenszweck, die etwaige Übernahme materieller oder immaterieller Betriebsmitteln, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, die Übernahme der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und den nach Übergang verrichteten Tätigkeiten. Die Identität der Einheit kann sich insbesondere aus ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben.

Bei einem Dienstleistungsunternehmen kann eine Identität der wirtschaftlichen Einheit angenommen werden, wenn der neue Betriebsinhaber einen nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt und die beim Vorgänger bestehende Betriebs- und Personalorganisation gezielt einsetzt, um die Tätigkeiten fortzusetzen. Allein die Fortführung geschäftlicher Aktivitäten, wie sie auch vom Vorgänger entfaltet worden sind, reicht nicht aus (BAG v. 22.01.2009, 8 AZR 158/07, NZA 2009, 905). Deshalb können die vertrieblichen Aktivitäten unter Beibehaltung des Markennamens "M1" nicht als Fortführung einer ursprünglich bei der Insolvenzschuldnerin bestandenen wirtschaftlichen Einheit angesehen werden, weil diese Elemente nicht die prägenden identitätsstiftenden Merkmale der vormals bestandenen wirtschaftlichen Einheit waren. Die bloße Möglichkeit, derartige Aktivitäten fortzusetzen, löst noch keinen Betriebsübergang aus, sondern der Betrieb selbst mit seiner Arbeitsorganisation und seiner Struktur muss tatsächlich weitergeführt werden. Wenn der neue Betreiber wie vorliegend veränderte Leistungen erbringt, den Betriebszweck ändert und ein anderes Konzept verfolgt, liegt keine unveränderte Betriebsfortführung vor.

d)Folgende Veränderungen stehen der Annahme einer Kontinuität entgegen: anders als bei der Insolvenzschuldnerin gehören zum Produktportfolio keine Server und Desktops der Marke "B2". Das Servergeschäft spielte bei der M1 Computer GmbH nur eine untergeordnete Rolle. Die Beklagte richtet sich in ihrem Warensortiment ausschließlich an Geschäftskunden. Anders als es die M1 Computer GmbH getan hat, befasst sich die Beklagte auch mit der Produktion und Entwicklung von Servern und ihre Arbeitsorganisation und Betriebsstruktur unterscheidet sich wesentlich von der Einheit, die vorher bei der Insolvenzschuldnerin bestanden hat. Eine wesentliche Rolle spielt ferner die Einbindung der Vertriebsaktivitäten der Insolvenzschuldnerin in den inzwischen aufgelösten M1-Konzern. Demgegenüber ist die Beklagte eigenständig, neu- und andersartig organisiert und in die Q1-Gruppe eingebunden.

Die Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände führt daher zu dem Ergebnis, dass kein Betriebsübergang des von der Firma M1 Computer GmbH geführten Betriebes auf die Beklagte vorliegt.

III.

Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte auch nicht verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Fortsetzungsarbeitsvertrag zu schließen, besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung. Der Beschäftigungsanspruch würde ohnehin den rechtswirksamen Abschluss eines Arbeitsvertrages voraussetzen. Die Annahme des klägerischen Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages gilt erst mit einem dem Klageantrag zu 2) stattgebenden Urteils gemäß § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben.

IV.

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu klären waren.