1

G r ü n d e

2

I.

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Die Beklagte begehrt die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel.

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Das Arbeitsgericht Münster hat durch Urteil vom 05.10.2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.03.2010 aufgelöst worden ist; das Arbeitsgericht hat die Beklagte, die ein Krankenhaus führt, zur Weiterbeschäftigung des Klägers als leitender Abteilungsarzt der Neurochirurgischen Klinik bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt. Auf die Widerklage der Beklagten ist der Kläger zur Zahlung von über 430.000 € nebst Zinsen verurteilt worden. Dabei handelt es sich um einen von der Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsentgelt (Kostenerstattung und Vorteilsausgleich) aus dem Liquidationsrecht des Klägers, der dienstvertraglich zur gesonderten Berechnung ärztlicher Leistungen berechtigt war. Die Kündigung hat die Beklagte darauf stützen wollen, dass der Kläger das vertraglich vorgesehene Nutzungsentgelt über Jahre hinweg nicht in vollständiger Höhe an die Beklagte entrichtet habe.

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Die Beklagte hat gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung Berufung eingelegt und verfolgt im Rechtsmittelverfahren zusätzlich hilfsweise den Antrag, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Zur Begründung des Auflösungsantrages führt die Beklagte aus, der Kläger komme seinen vertraglichen Zahlungspflichten weiterhin nicht nach und habe seine Schulden im Ergebnis bislang nicht abgetragen, so dass die Beklagte gezwungen sei, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn durchzuführen. Ihr sei aufgrund der vertragsfeindlichen Einstellung des Klägers nicht zuzumuten, weiter mit ihm zusammenzuarbeiten.

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Mit Schreiben vom 03.11.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich erneut außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich zum 30.06.2011. Ausweislich des Kündigungsschreibens begründet die Beklagte diese Kündigung damit, dass der Kläger seinen Zahlungsverpflichtungen hinsichtlich des Nutzungsentgelts trotz eines vollstreckbaren Titels und erneuter Zahlungsaufforderung unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen weiterhin nicht nachgekommen sei.

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Mit Schreiben vom 01.12.2010, das dem Kläger am gleichen Tage übergeben wurde, sprach die Beklagte abermals eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. Die Beklagte will diese Kündigung darauf stützen, dass der Kläger Privateinnahmen aus der Behandlung von Patientinnen der Krankenhausverwaltung nicht gemeldet hat, obgleich er dazu verpflichtet sei, alle Privateinnahmen zur Berechnung der Nutzungsentgelte mitzuteilen. Die entsprechenden Abrechnungsunterlagen habe Kläger der Beklagten bewusst vorenthalten. Diese Umstände seien aufgrund einer Prüfung am 19.11.2010 zu Tage getreten.

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Die Kündigung vom 03.11.2010 ist Gegenstand eines weiteren Kündigungsschutzverfahrens bei dem Arbeitsgericht Münster (3 Ca 2180/10).

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Zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungstitels hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.10.2010 die Festsetzung von Zwangsmitteln gegen die Beklagte beantragt. Das Arbeitsgericht Münster hat diesem Antrag mit Beschluss vom 16.11.2010 stattgegeben und gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500 €, ersatzweise Zwangshaft, festgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt, die das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 29.11.2010 zurückgewiesen hat (1 Ta 651/10).

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Nach dem Ausspruch der Kündigung vom 03.11.2010 hat die Beklagte Zwangsvollstreckungsgegenklage bei dem Arbeitsgericht Münster (3 Ca 2174/10) erhoben mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel für unzulässig erklären. Mit dieser Klage hat die Beklagte einen Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO verbunden. Diesen Antrag hat das Arbeitsgericht Münster mit Beschluss vom 15.11.2010 zurückgewiesen.

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Mit Schriftsatz vom 30.11.2010 hat die Beklagte beim Landesarbeitsgericht beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.10.2010 bis zur rechtkräftigen Entscheidung einzustellen, notfalls gegen Sicherheitsleistung, die durch Bürgschaft eines zum Kreditverkehr zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen ist.

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Die Beklagte nimmt Bezug auf ihre Berufungsbegründung und meint, das angegriffene Urteil können keinen Bestand haben. Es sei offensichtlich, dass der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers in der Berufungsinstanz keinen Erfolg haben könne und insoweit das Urteil in diesem Punkt jedenfalls abzuändern und die Klage abzuweisen sei. Die Wirkung der Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung aufgrund eines obsiegenden Urteils im Kündigungsschutzverfahren ende bei erneuter Kündigung oder im Falle eines vom Arbeitgeber gestellten Auflösungsantrags. Nach Auffassung der Beklagten entsteht ihr durch die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungstitels ein nicht zu ersetzender Nachteil. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei ausgeschlossen. Dies werde von unbeteiligten Dritten inzwischen genau so gesehen, was wahrscheinlich zur Folge haben werde, dass sich Patientinnen und Patienten vom Kläger nicht mehr im Krankenhaus der Beklagten operieren ließen. Zudem würde eine im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzte Weiterbeschäftigung des Klägers nur bis zum Erlass des Berufungsurteils, also nur wenige Monate dauern. Die Tätigkeit des Klägers als Operateur erfordere das absolute Vertrauen des Teams, das aus den anderen Operateuren, Assistenten und dem nichtärztlichen Personal bestehe. Das Team wäre ausgesprochen verunsichert, falls der Kläger weiter beschäftigt werden müsste, um dann wenige Monate später wieder zu gehen.

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Der Kläger meint, bei der Kündigung vom 03.11.2010 handele es sich um eine bloße Wiederholungskündigung, die offensichtlich unwirksam sei und dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegen stehe. Dies gelte ebenso für den Auflösungsantrag, der aus denselben Gründen erfolgt sei, die bereits Streitgegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung gewesen seien. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers würde zu einer Tilgung seiner Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten führen. Durch ihre Weigerung, den Kläger weiter zu beschäftigen, verhindere die Beklagte die Tilgung ihrer Forderungen, um sie zum Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nehmen zu können.

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II.

15

Die Voraussetzungen für eine antragsgemäße einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG i. V. m. §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO liegen vor.

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1. Der Antrag der Beklagten ist zulässig.

17

a) Dem Antrag steht nicht entgegen, dass die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht den Antrag gemäß § 62 Abs. 1. S. 2 ArbGG gestellt hat, die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen.

18

Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, dass der Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG vorrangig gegenüber einem Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG zu stellen wäre. Dies kann insbesondere dann nicht in Betracht kommen, wenn die Umstände, auf die der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht noch nicht vorlagen und deshalb noch nicht vorgetragen werden konnten (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.06.2010 – 19 Sa 22/10, juris). So verhält es sich hier, denn die Beklagte beruft sich darauf, dass dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers der Ausspruch zweier Folgekündigungen und der in Berufungsverfahren gestellte Auflösungsantrag entgegen steht. Diese Umstände sind erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eingetreten.

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b) Dem Antrag steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte vor dem Arbeitsgericht Münster Vollstreckungsgegenklage erhoben hat und das Arbeitsgericht Münster mit Beschluss vom 15.11.2010 den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen hat. Dem Vollstreckungsschuldner steht, wenn er die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung erreichen will, grundsätzlich sowohl der Weg über § 769 ZPO als auch der Weg über § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG offen. Hierbei handelt es sich um zwei eigenständige Verfahren.

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2. Der Antrag ist begründet.

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Das Interesse der Beklagten an der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung überwiegt das Vollstreckungsinteresse des Klägers. Die Beklagte macht durchgreifende materiell-rechtliche Einwendungen gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, den der Kläger vollstrecken will.

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a) Im Rahmen der Ermessensentscheidung des Gerichts über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung sind die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zu berücksichtigen (Schwab/Weth-Walker, 2. Auflage 2008, § 62 ArbGG Randnr. 11; GK-ArbGG-Vossen, Stand: September 2008, § 62 ArbGG Randnr. 34, jeweils m.w.N.).

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Die Beklagte erhebt hier Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers, die im Berufungsverfahren voraussichtlich erfolgreich sein werden.

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aa) Die Entstehung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach Ausspruch einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist hängt von einer Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Einzelfall ab (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

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Grundsätzlich gilt, dass nach dem Ausspruch einer Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegt. Durch den Ausspruch der Kündigung entsteht nämlich eine Ungewissheit über weiteren Bestand des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, die Kündigung ist offensichtlich unwirksam. Das Weiterbeschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt jedoch, falls das Arbeitsgericht seiner Kündigungsschutzklage statt gibt. In diesem Fall ist die Unwirksamkeit der Kündigung im Allgemeinen wahrscheinlicher als ihre Wirksamkeit, sodass die mit Ausspruch der Kündigung eingetreten Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Allerdings kann ein einmal entstandener Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund einer Folgekündigung durch den Arbeitgeber erlöschen. Das ist der Fall, wenn die Folgekündigung zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt. Voraussetzung dafür ist, dass sie auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt wird und dass sie nicht offensichtlich unwirksam ist (BAG, Urteil vom 19.12.1985 – 2 AZR 190/85, NZA 1986, 566). Nach der Rechtsprechung des BAG führt auch ein in der Berufungsinstanz gestellter Auflösungsantrag zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und begründet das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung (BAG, Urteil vom 16.11.1995 – 8 AZR 864/93, NZA 1996, 589, 593).

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bb) Hier überwiegt das Interesse der Beklagten, den Kläger nicht weiter beschäftigen zu müssen.

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Es kann offen bleiben, ob die Beklagte, indem sie den Auflösungsantrag gestellt und die Kündigung vom 03.11.2010 ausgesprochen hat, eine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses herbeiführte, die den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall bringt, oder ob insoweit dem Einwand des Klägers zu folgen ist, die Beklagte habe hinsichtlich des Auflösungsantrags und der Kündigung vom 03.11.2010 lediglich auf das Fehlverhalten abgestellt, das schon den Anlass für die Kündigung vom 29.03.2010 bildete.

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Jedenfalls mit dem Ausspruch der Kündigung vom 01.12.2010 hat die Beklagte eine abermalige Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt. Die Beklagte will diese Kündigung darauf stützen, der Kläger habe Privateinnahmen aus der Behandlung von drei Patientinnen mitgeteilt und die Abrechnungsunterlage der Beklagten bewusst vorenthalten. Es handelt sich dabei um einen anderen Lebenssachverhalt als den, welcher der Kündigung vom 29.03.2010 zugrunde lag.

29

Die Kündigung vom 01.12.2010 ist nicht offensichtlich unwirksam. Offensichtlich unwirksam wäre die Kündigung nur dann, wenn sich aufgrund des unstreitigen Sachverhalts, der sich aus dem Parteivortrag ergibt, die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss (BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, a.a.O.). Eine innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist, sofern sie nicht mit der gegebenen Begründung gegen ein Gesetz verstößt, regelmäßig nicht offensichtlich unwirksam (BAG, Urteil vom 19.12.1985, a.a.O.). Im Zwangsvollstreckungsverfahren kann keine eingehende Prüfung der Kündigungsgründe erfolgen.

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Nach dem bisherigen Parteivorbringen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Kündigung vom 01.12.2010 nicht innerhalb Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen hat. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass eine Prüfung am 19.11.2010 ergeben habe, der Kläger habe Privateinnahmen einer Patientin nicht angegeben, und dass im Rahmen einer nachfolgenden weiteren Überprüfung seiner Abrechnungsunterlagen weitere Fälle zu Tage getreten seien. Sie hat weiter angegeben, die Kündigung vom 01.12.2010 sei dem Kläger am gleichen Tag persönlich übergeben worden.

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Im Übrigen verstößt die Begründung, die die Beklagte für die Kündigung vorträgt, nicht gegen gesetzliche Vorgaben. Der vorgetragene Sachverhalt kommt als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 durchaus in Betracht.

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cc) Interessen des Klägers, die eine andere Bewertung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich.

33

Nicht überzeugend ist insbesondere der Einwand des Klägers, die Weiterbeschäftigung könne zu einer Tilgung seiner Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten führen. Nicht durch die Weiterbeschäftigung, sondern allenfalls durch eine spätere Vergütungszahlung werden Zahlungsansprüche der Beklagten erfüllt (sofern der Kläger Teile der Arbeitsvergütung an die Beklagte abführt).

34

b) Die Beklagte ist mit ihrer Einwendung gegen den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers auch nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert.

35

Die Kündigung vom 01.12.2010 ist erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren ausgesprochen worden.

36

c) Bereits aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte eine erfolgreiche Einwendung gegen den im Urteil festgestellten Weiterbeschäftigungsanspruch erhebt, ist die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte hinreichende Tatsachen dafür vorgetragen hat, dass die Vollstreckung für sie zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil führt.

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aa) Zwar verlangt die Vorschrift des § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG ihrem Wortlaut nach als Voraussetzung für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil für den Vollstreckungsschuldner. Die Vorschrift erfährt jedoch eine teleologische Reduktion, falls der Vollstreckungsschuldner erfolgreich materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Einspruch geltend macht, die erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind. In diesem Fall ist die Zwangsvollstreckung auch dann einzustellen, wenn kein besonderer nicht zu ersetzender Nachteil ersichtlich ist (so im Ergebnis auch LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.06.2010, a.a.O.; LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.09.2002 – 8 Sa 344/02, juris; LAG Berlin Beschluss vom 14.07.1993 – 8 Sa 79/93, LAGE § 62 ArbGG 1979 Nr. 20; a.A. LAG Hamm, Beschluss vom 10.11.2008 – 14 Sa 1507/08; juris; wohl auch LAG Hamm, Beschluss vom 22.01.2008 – 7 Ta 10/08, juris). Dafür sprechen folgende Erwägungen:

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§ 62 Abs. 1 ArbGG bezweckt, die Vollstreckbarkeit arbeitsgerichtlicher Urteile zugunsten des Vollstreckungsgläubigers zu beschleunigen; insbesondere soll der klagende Arbeitnehmer in die Lage versetzt werden, möglichst frühzeitig seine Ansprüche durchzusetzen, da er streitige Geldbeträge häufig zu seinem unmittelbaren Lebensunterhalt benötigt (Schwab/Weth-Walker, § 62 ArbGG Randnr. 4). Dieser Schutzzweck entfällt aber, wenn ohne Weiteres erkennbar ist, dass durchgreifende Einwendungen gegen den titulierten Anspruch bestehen. Ein Interesse des Vollstreckungsgläubigers, Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen, die letztlich materiell gar nicht gegeben sind, ist nicht anzuerkennen (so zutreffend LAG Berlin, Beschluss vom 14.07.1993, a.a.O.). So verhält es sich auch hier, wenn der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchsetzen will, obgleich dieser Anspruch jedenfalls nach der am 01.12.2010 ausgesprochenen Kündigung nicht mehr besteht, da durch diese Kündigung der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien (erneut) unsicher geworden ist.

39

bb) Die Beklagte muss sich demgegenüber nicht darauf verweisen lassen, ihre Einwendungen gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch im Rahmen eines Antrages gemäß § 769 ZPO geltend zu machen (diese Vorschrift erfordert nach ganz herrschender Meinung keinen nicht zu ersetzenden Nachteil, vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.09.2002 a.a.O. m.w.N.). Der Arbeitgeber darf jedenfalls solche materiellen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch im Rahmen eines Antrages gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG vorbringen, die erst nach Ablauf der Berufungsfrist entstanden sind.

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Ein Arbeitgeber, der dem titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch Einwendungen entgegen setzen will, die erst nach dem Ende der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind, hat die Wahl, ob er diese Einwendungen im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO oder im Rahmen des Berufungsverfahrens vorbringen will. Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Vollstreckungsabwehrklage kein Rechtschutzbedürfnis mehr, wenn bereits Berufung eingelegt ist (BAG, Urteil vom 28.03.1985 – 2 AZR 548/83, NZA 1985, 709). Sind dem Arbeitgeber bis zum Ablauf der Berufungsfrist solche Einwendungen nicht bekannt, wird er, wenn er die erstinstanzliche Entscheidung nicht akzeptiert, zunächst in vollem Umfang Berufung einlegen. Entstehen später Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch, so müsste der Arbeitgeber, wollte man ihn auf den Weg über die Vollstreckungsabwehrklage verweisen, die Berufung teilweise wieder zurück nehmen, um eine zulässige Klage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO erheben zu können. Das wäre nicht interessengerecht (so auch LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.06.2010, a.a.O.). Der Arbeitgeber müsste nachteilige Kostenfolgen hinnehmen, um sich gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Wehr setzen zu können, die zum Ziel haben, einen Anspruch durchzusetzen, gegen den im Ergebnis durchgreifende materielle Einwendungen bestehen. Sinn der gesetzlichen Regelung in § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG ist es aber nicht, dem Arbeitgeber, der materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch erhebt, Hindernisse prozeduraler Art in den Weg zu stellen. Vielmehr ist in diesem Fall die Wertung der gesetzlichen Vorschrift des § 769 ZPO zu berücksichtigen, die für die Einstellung der Zwangsvollstreckung aufgrund nachträglich entstandener materieller Einwendungen gerade keinen nicht ersetzbaren Nachteil verlangt.

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III.

42

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG, § 719 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO.