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Tatbestand

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Die Parteien streiten um Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin.

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Die am 11.08.1989 geborene Klägerin war vom 04.08.2008 bis zum 11.10.2008 bei der Beklagten als Aushilfe mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 10 Stunden wöchentlich beschäftigt. Ihr Stundenlohn belief sich auf 7,37 € brutto. Kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit finden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Nach § 15 des Manteltarifvertrages vom 25.07.2008 beträgt der Urlaub je Kalenderjahr bis zum vollendeten 20. Lebensjahr 30 Werktage. § 15 enthält außerdem die folgenden Bestimmungen:

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"…

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4. Jeglicher Urlaubsanspruch entsteht erstmalig nach mehr als dreimonatiger ununterbrochener Zugehörigkeit zu demselben Betrieb/Unternehmen.

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9. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten. Hierbei ist je Urlaubstag 1/26 des Monatseinkommens zugrunde zu legen.

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…"

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Mit Schreiben vom 04.12.2008 machte die Klägerin, der während des Arbeitsverhältnisses kein Urlaub gewährt worden war, unter anderem aufgerundet drei Urlaubstage geltend. Unter Berufung auf die tarifliche Regelung wies die Beklagte diesen Anspruch mit Schreiben vom 08.01.2009 zurück. Mit ihrer am 13.03.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin Abgeltung ihres Urlaubsanspruchs für zwei Tage, die sie mit 73,60 € netto berechnet.

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Durch Urteil vom 07.07.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch der Klägerin bei Anwendung des § 5 Abs. 4 und 5 MTV nicht ersichtlich sei. Die tarifvertraglichen Normen verstießen nicht gegen die unabdingbaren Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes und auch nicht gegen europäisches Recht. Aufgrund der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit müsse Tarifvertragsparteien zugestanden werden, in einem Tarifvertrag eine Entscheidung über das Entstehen eines Anspruchs der Arbeitnehmer auf Teilurlaub zu treffen, die nach anzuwendendem europäischen Recht vom Gesetzgeber in dieser Form nicht getroffen werden könne.

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Gegen dieses der Klägerin am 27.07.2009 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat sie am 27.08.2009 Berufung eingelegt. Ihre Berufung hat die Klägerin nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 28.10.2009 am 27.10.2009 begründet. Die Klägerin rügt, dass es gar nicht darauf ankomme, dass die eigentliche konkret einschränkende Regelung des Urlaubsanspruchs im einschlägigen Tarifvertrag enthalten sei. Die Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts bestehe in der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber des Bundesurlaubsgesetzes den Tarifvertragsparteien diese europarechtswidrige Einschränkung des Urlaubsrechts erlaube. Auch die Rundungsregelung des § 5 Abs. 2 BUrlG erweise sich als nicht europarechtskonform. Sie habe eine Benachteiligung in kurzzeitigen Arbeitsverhältnissen zur Folge. Insgesamt seien bei zunehmenden nur kurzfristig vereinbarten Arbeitsverhältnissen gerade im Einzelhandel immer mehr Arbeitnehmer von Urlaubsansprüchen gänzlich ausgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 07.07.2009 – 3 Ca 743/09 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 73,60 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verweist darauf, dass mit dem MTV Einzelhandel NRW kein Verstoß gegen die Richtlinie vorliege, da deren Normadressat ein Staat sei. Die Regelung in § 13 BurlG sei eindeutig und ließe keinen Raum für eine europarechtskonforme Auslegung. Auch die Kombination von § 13 BUrlG und des Tarifvertrages stellte keine Verletzung des Art. 7 der Richtlinie dar. Nach der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts unterliege der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Teilurlaub der Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien. In diese Tarifdisposition könne auch Art. 7 der Richtlinie nicht eingreifen.

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Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

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I

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Der Klägerin steht für die Zeit ihres Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch im Umfang der begehrten Urlaubstage zu. Da der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, ist er abzugelten (§ 15 Abs. 9 MTV). Dem steht die tarifliche Regelung in § 15 Abs. 4 MTV nicht entgegen. Diese kommt, da ihr Regelungsgehalt nicht in Einklang mit den Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG steht, nicht zur Anwendung.

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1) Nach § 15 Abs.4 und 5 des MTV Einzelhandel NRW vom 25.07.2008, der kraft beiderseitiger Tarifbindung für das Arbeitsverhältnis gilt, entsteht jeglicher Urlaubsanspruch erstmals nach mehr als dreimonatiger ununterbrochener Zugehörigkeit zu demselben Betrieb oder Unternehmen. Erst nach Ablauf dieser Zeitspanne steht dem Arbeitnehmer für jeden vollen Beschäftigungsmonat 1/12 des Jahresurlaubs zu.

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Die Klägerin, die lediglich in der Zeit vom 04.08.2008 bis zum 11.10.2008 bei der Beklagten beschäftigt war, hat die tariflichen Voraussetzungen für das Entstehen eines Teilurlaubsanspruchs nicht erfüllt.

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2) Allerdings weicht die tarifliche Regelung von der gesetzlichen Bestimmung des § 5 Abs. 1 BUrlG, der eine Regelung zum Teilurlaub trifft, zu Lasten der Arbeitnehmer ab. Nach § 5 Abs. 1 b BUrlG hat der Arbeitnehmer, der vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, einen Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs. Wie das Bundesarbeitsgericht zu der gleichlautenden Bestimmung des Vorgängertarifvertrages vom 13.12.1980 des Einzelhandels NRW entschieden hat, ist diese Abweichung von der Tariföffnungsklausel des § 13 Abs. 1 BUrlG gedeckt (vgl. BAG vom 25.10.1984, 6 AZR 41/82, BAG 47, 123 ff., hier zit. nach juris). Entsprechendes gilt für andere Tarifverträge mit vergleichbaren Bestimmungen (z.B. BAG vom 15.12.1983, 6 AZR 606/80, DB 1984, 1305). An dieser Rechtsprechung ist unter Geltung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nicht festzuhalten.

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3) Die tarifliche Regelung ist mit den europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar, da sie zur Folge hat, dass Arbeitnehmer wie die Klägerin für Zeiten einer Beschäftigung ohne Anspruch auf bezahlten Urlaub bleiben. Im Extremfall kann die vorliegende Regelung bewirken, dass ein Arbeitnehmer, der im gesamten Urlaubsjahr arbeitet, jedoch bei Geltung des Manteltarifvertrages in Arbeitsverhältnissen zu verschiedenen Arbeitgebern des Einzelhandels NRW steht, keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub erwirbt. Der Manteltarifvertrag sieht für eine solche Konstellation keine Auffangregelung vor, etwa in dem Sinne, dass bei weiteren Beschäftigungen in seinem Geltungsbereich Vortätigkeiten bei anderen Einzelhandelsunternehmen angerechnet werden.

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4) In seinem Urteil vom 26.06.2001 (Rs. C-173/99 – BECTU, NZA 2001, 827) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine nationale Regelung, nach der der Arbeitnehmer einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erst dann erwirbt, wenn er eine ununterbrochene Mindestbeschäftigungszeit von 13 Wochen bei demselben Arbeitgeber zurückgelegt hat, Art. 7 Abs. 1 der damaligen Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 entgegensteht. Diese Richtlinie ist durch die Richtlinie 2003/88/EG abgelöst worden. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG entspricht Art. 7 der Richtlinie 93/104/EG. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26.06.2001 ist damit ohne Einschränkung weiter anwendbar. In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof herausgestellt, dass eine Regelung eines Mitgliedstaates, die eine Voraussetzung für den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub aufstellt, die für bestimmte Arbeitnehmer bereits die Entstehung des Anspruchs verhindern kann, nicht nur ein durch die Richtlinie ausdrücklich eingeräumtes individuelles Recht seines Inhalts beraubt, sondern auch im Widerspruch zum Ziel der Richtlinie stehe. Aufgrund einer derartigen Regelung verlören Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer ununterbrochenen Mindestbeschäftigungszeit ende, jeden Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub und sie erhielten auch keine finanzielle Vergütung als Ersatz, obwohl sie tatsächlich während einer gewissen Zeit gearbeitet hätten und nach der Richtlinie Mindestruhezeiten zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer unbedingt erforderlich seien (vgl. RdNr. 48 und 49 der Entscheidung).

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Auch in der Literatur werden Regelungen der vorliegenden Art als europarechtswidrig angesehen (vgl. Linck, Urlaubsrecht, § 102 RdNr. 67; ErfKom/Dörner, 10. Aufl., § 5 BUrlG RdNr. 4).

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5) Die Europarechtswidrigkeit einer nationalen Regelung hat freilich nicht ohne Weiteres zur Folge, dass diese unangewendet bleibt. Richtlinien der Gemeinschaft wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedstaaten und verpflichten diese, die von der Richtlinie verfolgten Ziele innerhalb einer bestimmten Frist in nationales Recht umzusetzen. Sie wirken nicht direkt zwischen den Bürgern. Hieraus folgt jedoch nicht, dass richtlinienwidriges nationales Recht angewandt werden darf. Vielmehr ist dann, wenn das nationale Recht dies zulässt, eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsvorbildung des nationalen Rechts vorzunehmen (vgl. hierzu BAG vom 17.11.2009, 9 AZR 844/08, DB 2010, 850, hier zit. nach juris und die dortigen umfangreichen Nachweise).

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6) Die gesetzliche Öffnungsklausel des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist für die vorliegende Fallgestaltung einer solchen richtlinienkonformen Auslegung zugänglich. Dies hat zur Folge, dass die tarifliche Regelung, die das Entstehen eines (Teil-)Urlaubsanspruchs ausschließt und die zur weiteren Konsequenz haben kann, dass auch der gesetzliche Vollurlaubsanspruch eines Arbeitnehmers entfällt, nicht zur Anwendung kommt.

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Zwar kann nach dem Wortlaut der Öffnungsklausel von § 5 BUrlG, der das Entstehen von Teilurlaubsansprüchen regelt, zu Lasten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ließ eine uneingeschränkte Abweichung von § 5 Abs. 1 BUrlG schon in der Vergangenheit nicht zu. Für die Fallgruppe des § 5 Abs. 1 c BUrlG hat das Bundesarbeitsgericht bereits mit Urteil vom 18.06.1980 (6 AZR 378/78, DB 1980, 2197, hier zit. nach juris) entschieden, dass durch eine tarifliche Regelung der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch eines Arbeitnehmers, der nach erfüllter Wartefrist unberechtigt vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, nicht ausgeschlossen werden kann. Es hat in dem Teilurlaubsanspruch nach § 5 Abs. 1 c BUrlG eine nachträgliche Beschränkung des Urlaubsanspruchs nach § 3 Abs. 1 BUrlG gesehen und diesen sogenannten gekürzten Vollurlaubsanspruch der Gestaltungsbefugnis der Tarifvertragsparteien entzogen. Diese Gesichtspunkte sind auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar, bei der es auch dazu kommen kann, dass betroffene Arbeitnehmer den gesetzlichen Jahresurlaub nicht realisieren können.

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7) Haben die Tarifvertragsparteien in § 15 Abs. 4 MTV Einzelhandel NRW eine unwirksame Regelung getroffen, so findet anstelle dieser Tarifbestimmung die gesetzliche Norm Anwendung (BAG vom 22.02.2000, 9 AZR 107/99, NZA 2001, 268; ErfKom/Dörner, § 13 BUrlG RdNr. 7). Nach § 5 Abs. 1 b BUrlG besteht ein abzugeltender Teilurlaubsanspruch der Klägerin.

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II

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Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch der Klägerin auf 61,33 € netto und nicht, wie von der Klägerin berechnet, auf 73,60 € netto. Soweit der Anspruch der Klägerin begründet ist, ist ihre Forderung gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu verzinsen.

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1) Die am 11.08.1989 geborene Klägerin besaß zum Zeitpunkt des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel NRW einen Urlaubsanspruch von 30 Werktagen im Kalenderjahr. Hieraus resultiert für zwei volle Beschäftigungsmonate ihres Arbeitsverhältnisses, das vom 04.08. bis 11.10.2008 angedauert hat, ein Urlaubsanspruch von fünf Werktagen. Die Klägerin, die an zwei Tagen in der Woche insgesamt 10 Stunden arbeitet, erzielt bei einem Stundenlohn von 7,37 € ein monatliches Einkommen von 318,93 €. Nach § 15 Abs. 9 des MTV Einzelhandel NRW ist ein Urlaub, der abgegolten wird, je Urlaubstag mit 1/26 des Monatseinkommens zu berechnen. Hieraus errechnet sich ein Betrag von 61,33 €.

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Demgegenüber hat die Klägerin ihren Anspruch auf der Grundlage von Arbeitstagen mit 73,60 € netto berechnet. Da der Klägerin jedoch keine 30 Arbeitstage als Vollurlaubsanspruch zustehen, ist ihrer Berechnung nicht zu folgen.

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2) Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht auf den gesetzlichen Teilurlaubsanspruch, der bei 24 Werktagen vier Werktage betragen würde, zu beschränken. Dies wäre nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur der Fall, wenn nach dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsansprüchen zu unterscheiden wäre, wofür im Rahmen der Auslegung des Tarifvertrages deutliche Anhaltspunkte bestehen müssten (vgl. BAG vom 10.04.2004, 9 AZR 116/03, NZA 2004, 986; vom 18.11.2003, 9 AZR 95/05, NZA 2004, 651). Im Entscheidungsfall unterscheiden sich die tariflichen Regelungen zwar in einigen Punkten deutlich von den gesetzlichen Bestimmungen. Eine Differenzierung zwischen tariflichen und gesetzlichen Urlaubsansprüchen wird aber gerade nicht getroffen.

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3) Mit Schreiben vom 04.12.2008 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten Urlaubsabgeltungsansprüche erhoben und damit die Verfallfrist des § 24 Abs. 1 b MTV Einzelhandel NRW eingehalten. Allerdings hat sie diesen Anspruch mit drei Urlaubstagen nicht richtig angegeben. Sie hat sich jedoch in diesem Schreiben des Weiteren darauf bezogen, dass der ihr für die Beschäftigungszeit nicht in Anspruch genommene Urlaub abgegolten werden müsse. Mit drei Urlaubstagen hat sie diesen Anspruch für die Beklagte erkennbar falsch berechnet. Die Beklagte selbst hat in dem Schreiben vom 04.12.2008 eine Geltendmachung der der Klägerin zustehenden Urlaubsansprüche gesehen, wie sich auch daraus ergibt, dass sie auf die Verfallklausel des § 24 MTV Einzelhandel NRW nicht hingewiesen hat.

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III

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.