1

Tatbestand

2

Die Parteien haben erstinstanzlich über einen Einstellungsanspruch des Klägers sowie hilfsweise über einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG gestritten. Zweitinstanzlich verfolgt der Kläger lediglich den Entschädigungsanspruch weiter.

3

Der am 25.01.1964 geborene Kläger ist einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Wegen des vom Kläger zu den Akten gereichten Lebenslaufs einschließlich seines beruflichen Werdeganges wird auf Blatt 25 der Akten Bezug genommen.

4

Bereits im Jahre 2002 hatte der Kläger sich bei der Beklagten erfolglos um eine Stelle als Arbeitsvermittler am damaligen Arbeitsamt P1 beworben. Die in der Folge erhobene Klage, ihn als Arbeitsvermittler einzustellen oder vorsorglich drei Monatsgehälter als Entschädigung zu zahlen, wurde vom Arbeitsgericht Paderborn durch Urteil vom 08.05.2003 im Verfahren 1 Ca 133/03 rechtskräftig abgewiesen.

5

Mit Schreiben vom 16.10.2007 bewarb sich der Kläger bei der Beklagten um eine Stelle als Arbeitsvermittler am Standort B1. Die Beklagte wies ihn mit Schreiben vom 30.10.2007 darauf hin, dass eine Einstellungsmöglichkeit nicht bestehe. In einem nachfolgenden Telefonat teilte sie dem Kläger am 02.11.2007 mit, dass notwendige Bewerbungsunterlagen fehlten. Unter dem 15.12.2007 übersandte der Kläger ein Zeugnis der Maschinenfabrik G2 R2 GmbH & Co. KG vom 21.12.1995 (Bl. 27 d. A.) sowie eine Teilnahmebescheinigung an einem Seminar "Projektbearbeitung mit CAD" in der Zeit vom 11.11.96 bis zum 20.12.96 (Bl. 28 d. A.).

6

Im Dezember 2007 hatte die Beklagte für die Agentur für Arbeit B1 ein Stellenangebot für Arbeitsvermittler im virtuellen Arbeitsmarkt ausgeschrieben. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung sowie des Tätigkeits- und Kompetenzprofils der ausgeschriebenen Stelle eines Arbeitsvermittlers mit Beratungsaufgaben wird auf Blatt 22 f. der Akten Bezug genommen.

7

Mit Schreiben vom 04.02.2008 wurde der Kläger im Hinblick auf seine Bewerbung zu einem Vorstellungsgespräch am 12.02.2008 eingeladen. An dem Vorstellungsgespräch nahmen von Seiten der Beklagten die Personalberaterin Frau L1 und die Schwerbehindertenvertrauensperson Herr B2 teil. Der Ablauf des Vorstellungsgesprächs ist im Einzelnen zwischen den Parteien streitig, insbesondere ob und in welchem Umfang schriftliche Aufzeichnungen seitens der Beklagten gefertigt wurden. Im Ergebnis bewertete die Beklagte den Kläger als für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten vorgenommenen Bewertungen des Vorstellungsgesprächs wird auf Blatt 31 f. der Akten verwiesen.

8

Ende Februar 2008 führte der Kläger ein Telefonat mit dem Zeugen B2, der am Vorstellungsgespräch vom 12.02.2008 teilgenommen hatte. Wegen des Inhalts dieses Telefonates wird auf das vom Kläger mit Schreiben vom 12.12.2008 zu den Akten gereichte Protokoll (Bl. 14 f. d.A.) Bezug genommen.

9

Mit Schreiben vom 16.09.2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht zum Ziel geführt habe. Darauf hin erhob der Kläger mit Schriftsatz vom 10.11.2008, der am 18.11.2008 beim Arbeitsgericht Paderborn eingegangen und mit Beschluss vom 01.12.2008 an das Arbeitsgericht Bielefeld verwiesen worden ist, Klage auf Einstellung als Arbeitsvermittler oder auf Zahlung einer Entschädigung von drei Monatsgehältern in Höhe von 7.500,-- €.

10

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihn als Arbeitsvermittler einzustellen. Seine Qualifikation entspreche den geforderten Vorgaben der ausgeschriebenen Stelle. Während des Einstellungsgesprächs habe die Zeugin L1 sich ausführliche Notizen zu den von ihm gemachten Antworten auf die gestellten Fragen gemacht. Die Beklagte sei verpflichtet, diese Notizen vorzulegen. Hieraus ergebe sich, dass er im Einstellungsgespräch alle Kriterien für eine Einstellung als Arbeitsvermittler erfüllt habe.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Arbeitsvermittler einzustellen oder eine Entschädigung von drei Monatsgehältern nach SGB § 81 S. 3 von je 2.500,00 € = 7.500,00 € nebst 5 Prozentpunkten über den Zinssatz der EZB ab dem 16.09.2008 zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat vorgetragen, der Kläger sei im Einstellungsverfahren zu Recht nicht berücksichtigt worden. Er sei für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet. Er entspreche in keiner Hinsicht den Mindesterwartungen an einen Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben. Da die Bewerbung zu Recht wegen fehlender Geeignetheit abgelehnt worden sei, sei ein Entschädigungsanspruch nicht gegeben.

16

Mit Urteil vom 16.12.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 15.02.2010 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 15.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.05.2010 – am 12.05.2010 begründet worden ist.

17

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, an ihn eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 7.500,-- € zu zahlen. Sie habe ihm mit Schreiben vom 16.09.2008 (Bl. 161 d.A.) lediglich mitgeteilt, dass die Bewerbung letztendlich nicht zum Ziel geführt habe. Eine Begründung enthalte das Ablehnungsschreiben der Beklagten nicht. Dies stelle eine Diskriminierung dar. Er, der Kläger sei einem Schwerbehinderten gleichgestellt, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er habe sämtliche Qualifikationsansprüche erfüllt, um die seitens der Beklagten ausgeschriebene Stelle als Arbeitsvermittler wahrzunehmen. Dies habe die Beklagte im Termin vom 16.12.2009 selbst eingeräumt.

18

Entgegen der Darstellung der Beklagten habe es eine detaillierte Mitschrift des Vorstellungsgesprächs durch die Zeugin L1 gegeben. Die Zeugin L1 könne bestätigen, dass die von ihr gefertigte Mitschrift ihrem Inhalt nach über die Mitschrift deutlich hinausgehe, die von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegt worden sei. Er, der Kläger, habe im Vorstellungsgespräch auf alle Fragen geantwortet. Der Zeuge B2 habe ihm, dem Kläger, gegenüber in einem Telefonat bestätigt, dass das Gesprächsprotokoll über das Bewerbungsgespräch im Archiv liege. In einem weiteren Telefonat habe Herr F1 M3, der bei der Beklagten in der Regionaldirektion NRW tätig sei, ihm bestätigt, dass er die Aufzeichnung des offiziellen Gesprächsverlaufs gesehen und auch gelesen habe. Danach existiere sehr wohl eine detaillierte Mitschrift des Vorstellungsgesprächs.

19

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.12.2009 – 6 Ca 3436/08 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.500,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über den Zinssatz der EZB ab dem 16.09.2008 zu zahlen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, sie habe den Kläger im Hinblick auf die im Dezember 2007 ausgeschriebene Stelle zu einem Vorstellungsgespräch am 12.02.2008 eingeladen. Bei der Stellenausschreibung habe es sich um den Arbeitsplatz "Arbeitsvermittler/in mit Beratungsaufgaben (Arbeitsvermittler/in)" mit dem "Bildungsabschluss: wissenschaftliche Hochschule/Universität" gehandelt. Im Bewerbungsgespräch vom 12.02.2008 habe die Auswahlkommission bestehend aus dem Schwerbehindertenvertrauensmann, Herrn B2, und der Personalberaterin, Frau L1, dem Kläger die im Vordruck für das Auswahlverfahren vorgesehenen Fragen (Bl. 29 f. d.A.) gestellt. Im Anschluss daran sei von beiden Kommissionsmitgliedern der Bewertungsbogen (Bl. 31 d.A.) ausgefüllt worden, wobei von acht Kriterien vier mit "entspricht nicht den Anforderungen" und weitere vier mit "entspricht im Allgemeinen den Anforderungen" untere Grenze bewertet worden seien. Insbesondere das Merkmal: "Auffassungsgabe: Fragestellungen vollständig erfassen, den wesentlichen Gehalt eines neuen Sachverhalts und Zusammenhänge schnell erkennen" habe mit "entspricht nicht den Anforderungen" bewertet werden müssen. Die Zeugin L1 habe mit Zustimmung des Zeugen B2 hierzu vermerkt: "Versteht die Sachverhalte nicht. Erfasst Fragestellungen, trotz Erklärung und Mitschreiben nicht. Wirkt im Denken verlangsamt".

24

Als Ergebnis hätten beide Zeugen hinsichtlich der fraglichen Stellenbesetzung der Dienststellenleitung und dem Personalrat die Bewertung vorgelegt, dass der Kläger "nicht geeignet" sei, und hätten ausgeführt: "Herr R2 entspricht in keiner Hinsicht den Mindesterwartungen an einen Vermittler. Auch für andere Tätigkeiten in der Agentur ist keine Eignung erkennbar". Diese Feststellungen seien zutreffend.

25

Ende Februar 2008 habe der Kläger den Zeugen B2 angerufen, wobei der Gesprächsverlauf in etwa so gewesen sei, wie ihn der Kläger in seinem Vermerk vom 12.12.2008 niedergelegt habe. Insbesondere sei richtig, dass der Zeuge B2 dem Kläger erklärt habe, es seien andere Kandidaten da gewesen, die besser abgeschnitten hätten. Dem Kläger sei somit bereits mündlich bekannt gegeben worden, dass Mitbewerber besser abgeschnitten hätten, als ihm die schriftliche Entscheidung unter dem 16.03.2008 zugegangen sei. Die Stelle sei am 25.03.2008 mit einem weit besser geeigneten Mitbewerber besetzt worden.

26

Unter diesen Umständen sei weder ein Einstellungsanspruch noch ein Anspruch auf Entschädigung begründet. Denn eine Benachteiligung wegen der Behinderung lasse sich weder vermuten noch liege eine solche vor. Die Auswahlkommission, die aus der Personalbearbeiterin und dem Schwerbehindertenvertrauensmann bestanden habe, sei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger "in keiner Hinsicht den Mindesterwartungen an einen Vermittler" entsprochen habe. Die Nichtberücksichtigung des Klägers im Bewerbungs- und Auswahlverfahren sei nicht "wegen seiner Behinderung" erfolgt. Der Kläger sei im Telefonat Ende Februar 2008 vom Schwerbehindertenvertrauensmann über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich unterrichtet worden. Daher habe die schriftliche Benachrichtigung vom 16.09.2008 keiner entsprechenden Begründung mehr bedurft.

27

Entgegen der Darstellung des Klägers gebe es die vom Kläger behauptete detaillierte Mitschrift des Vorstellungsgesprächs durch die Zeugin L1 nicht. Die Grundlagen der Entscheidung seien im Bewertungsbogen vom 12.02.2008 (Bl. 31 d.A.) und im Stellenbesetzungsvorschlag (Bl. 32 d.A.) ausreichend nachvollziehbar schriftlich festgehalten worden, so dass es weiterer schriftlicher Vermerke hierzu nicht bedurft habe.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe

30

I.

31

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

32

II.

33

Der Sache nach hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die erkennende Kammer verweist auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers gibt keine Veranlassung zu einer Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Es gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

34

1. Eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft, die gegebenenfalls zu einem Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG führt, ist nur dann gegeben, wenn eine Person, die an sich für die ausgeschriebene Tätigkeit geeignet ist, von vornherein wegen ihrer Schwerbehinderung nicht für die Einstellung in Betracht gezogen wird. Hiervon konnte die erkennende Kammer sich nicht überzeugen.

35

a) Die unmittelbare Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung muss in "vergleichbarer Situation" geschehen. Ist der "Beschäftigte" erst Bewerber, so muss seine Bewerbung mit der anderer Bewerber vergleichbar sein. Dies ist nach dem vom Arbeitgeber entwickelten Anforderungsprofil zu beurteilen, wenn dieses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung plausibel erscheint (vgl. BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 466/09; Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540, 544 m.w.N. zur vergleichbaren Problematik geschlechtsbezogener Diskriminierung bei der Einstellung; Urteil vom 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, NZA 2005, 870).

36

b) An der Vergleichbarkeit im o.g. Sinne fehlt es bei der von der Beklagten abgelehnten Bewerbung des Klägers um die ausgeschriebene Stelle eines "Arbeitsvermittlers/in mit Beratungsaufgaben". Ausweislich der Ausschreibung sowie des Anforderungsprofils war Voraussetzung für die ausgeschriebene Stelle "Hochschulabschluss oder vergleichbare Qualifikation oder vergleichbares Profil". Dieses Anforderungsprofil erscheint auch plausibel. Denn mit der ausgeschriebenen Stelle sollte ein Arbeitsvermittler gesucht werden, dem besondere Beratungsaufgaben übertragen werden sollten, die wiederum besondere Kenntnisse verlangten. Diesen Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle konnte der Kläger mit seinem beruflichen Werdegang, wie er in seinem zur Akte gereichten Lebenslauf niedergelegt ist, nicht gerecht werden. Er hat danach eine Ausbildung im Maschinenbauhandwerk absolviert und danach die Fachschule für Mühlenbautechnik besucht, an der er den Abschluss als staatlich geprüfter Mühlbautechniker abgelegt hat. Mit dieser Qualifikation mag der Kläger den Anforderungen entsprechen, die dem Profil eines normalen Arbeitsvermittlers entspricht. Dies hat die Beklagte im Termin vom 16.12.2009 vor dem Arbeitsgericht auch nicht bestritten. Die streitgegenständliche Stelle betrifft allerdings die Einstellung eines Arbeitsvermittlers mit Beratungsaufgaben, so dass der Stelleninhaber bestimmte Anforderungen erfüllen muss. Angesichts der mit der ausgeschriebenen Stelle verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten sowie der zu erfüllenden Anforderungen erscheint es plausibel, wenn die Beklagte nur Bewerber mit Hochschulabschluss oder vergleichbarer Qualifikation bzw. vergleichbarem Profil berücksichtigt hat.

37

Erfüllt der Kläger damit ganz offensichtlich nicht das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, ist er also für die ausgeschriebene Stelle von vornherein nicht geeignet, so kann in der Ablehnung der Bewerbung durch die Beklagte keine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung des Klägers gesehen werden. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch zu laden (vgl. Bissels, Lützeler, Aktuelle Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz 2009/2010 (Teil 2), BB 2010, 1725 f. m.w.N.).

38

2. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger für die ausgeschriebene Stelle von vornherein nicht in Betracht kam, kann dahinstehen, ob er Indizien dargelegt hat, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung i.S.d. § 1 AGG vermuten lassen, bzw. ob eine solche Benachteiligung tatsächlich gegeben ist. Scheidet der Kläger unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils für eine Besetzung der fraglichen Stelle aus, so kommt es auf den vom Kläger behaupteten Inhalt des Protokolls über den Verlauf des Bewerbungsgesprächs vom 12.02.2008 nicht an.

39

3. Soweit der Kläger zweitinstanzlich geltend macht, das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 16.09.2008 habe keine Begründung enthalten, muss er sich vorhalten lassen, dass der Zeuge B2, der am Vorstellungsgespräch mit dem Kläger teilgenommen hatte, ausweislich des Protokolls, das der Kläger über das Telefonat mit dem Zeugen Ende Februar 2008 erstellt hat, dem Kläger erklärt hat, er sei bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt worden, da andere Kandidaten da gewesen seien, die besser abgeschnitten hätten. Da dem Kläger damit bereits mitgeteilt worden war, dass er wegen seines schlechteren Abschneidens im Bewerbungsgespräch gegenüber anderen Kandidaten bei der Besetzung der Stelle nicht berücksichtigt worden ist, bedurfte das förmliche Ablehnungsschreiben vom 16.09.2008 keiner weiteren Begründung mehr. Nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX hat der Arbeitgeber alle Beteiligten lediglich über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten; eine schriftliche Mitteilung der Ablehnungsgründe ist nicht erforderlich.

40

III.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

42

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

43

Landesarbeitsgericht Hamm

44

Beschluss

45

In dem Verfahren

46

hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

47

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Wendling

48

und die ehrenamtliche Richterin Kohlstadt und der ehrenamtliche Richter Konermann am 27.09.2010

49

b e s c h l o s s e n:

50

Die Beschwerde des Klägers vom 09.09.2010 wird zurückgewiesen.

51

G r ü n d e:

52

Die Beschwerde des Klägers ist gemäß § 78 a ArbGG als Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs an sich statthaft sowie in der gesetzlichen Form erhoben worden.

53

Die Rüge ist jedoch zurückzuweisen. Denn das erkennende Gericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Wie den Gründen des Urteils vom 26.08.2010 zu entnehmen ist, kam der Kläger angesichts seines beruflichen Werdegangs für eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle von vornherein nicht in Betracht. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen suchte die Beklagte "Arbeitsvermittler/innen mit Beratungsaufgaben". Nach dem Anforderungsprofil war ein Hochschulabschluss oder eine vergleichbare Qualifikation bzw. ein vergleichbares Profil verlangt worden. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht. Er befand sich damit nicht in einer "vergleichbaren Situation" mit anderen Bewerbern, auch wenn die Beklagte ihn, ohne hierzu verpflichtet gewesen zu sein, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat (vgl. BAG, Urteil vom 19.08.2010 – 8 AZR 466/09 –). Angesichts dessen kommt es auf die Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen und den von ihm behaupteten Inhalt des Gesprächsprotokolls vom 12.02.2008 nicht an.