1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung, welche die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.04.2009 zum 30.11.2009 ausgesprochen hat.

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Der am 04.04.1952 geborene und ledige Kläger ist seit dem 01.01.1989 bei der Beklagten beschäftigt, bei der regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer tätig sind. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gewählt. Der Kläger erhielt zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von 2.853,74 Euro. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100. Der Kläger ist nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer des Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NW nicht mehr ordentlich kündbar.

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Die Parteien haben im Verfahren 15 Sa 848/08 am 16.10.2008 vor dem Landesarbeitsgericht Hamm einen Vergleich geschlossen, in dem es u.a. heißt:

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"Die Beklagte verpflichtet sich, den Kläger behindertengerecht im Warenverteilzentrum der Beklagten zu beschäftigen."

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Am 20.10.2008 nahm der Kläger die Arbeit im Warenverteilzentrum der Beklagten auf. Die verpackten und kommissionierten Pakete werden dort über ein Transportband an den sogenannten Scannerplatz geführt, an dem die Pakete gescannt und gewogen werden. Darüber hinaus ist mit Hilfe eines Computers ein Adressaufkleber auszudrucken, der am Paket angebracht werden muss. Sodann wird das Paket über ein sogenanntes Sammelband zum Ende des Transportbandes geschoben. Diese Tätigkeiten, die 2/3 der Arbeitszeit ausmachen, kann der Kläger im Sitzen vornehmen. Zu bestimmten Zeiten muss der Kläger aufstehen, an das Ende des Sammelbandes gehen und die dort liegenden Pakete auf Paletten stapeln, welche sich in einem Radius von etwa 5 Metern vom Transportband befinden. Kleine und leichte Pakete muss er ohne Hilfsmittel auf eine Palette legen, während für schwere Pakete eine Hebehilfe genutzt werden kann, die sich in unmittelbarer Nähe des Sammelbandes befindet und mit Unterdruck arbeitet. Die gehenden und stehenden Tätigkeiten machen 1/3 der Arbeitszeit des Klägers aus.

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In der Zeit vom 27.10.2008 bis zum 02.11.2008 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Im Anschluss an die Arbeitsunfähigkeit legte der Kläger der Beklagten ein Schreiben seines behandelnden Arztes Dr. H4 vom 27.10.2008 vor, in dem dieser attestierte, dass der Kläger auf Dauer nur noch in der Lage sei, eine sitzende Tätigkeit auszuüben; ein Ortswechsel sei unbedingt zu vermeiden. Ab dem 03.11.2008 weigerte der Kläger sich, aufzustehen und das Paketband leerzuräumen. Nach mehrfacher Weigerung, diese Tätigkeiten im Warenverteilzentrum zu verrichten, schickte die Beklagte den Kläger nach Hause. Zwischen dem 21.11.2008 und dem 02.01.2009 befand der Kläger sich im Erholungsurlaub. Nach Wiederaufnahme der Arbeit am 05.01.2009 weigerte sich der Kläger erneut, aufzustehen und das Paketband leerzuräumen. Am 30.01.2009 erschien der Kläger zur Arbeit, weigerte sich aber aufzustehen. Er wurde daraufhin von der Beklagten nach Hause geschickt und nahm seine Arbeit seitdem nicht mehr auf. Die Beklagte schickte den Kläger daraufhin wieder nach Hause. Vom 16.02.2009 bis zum 27.03.2009 legte er der Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.

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Bereits am 23.01.2009 hatte im Rahmen des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX ein Gespräch statt gefunden, an dem Vertreter der Beklagten, ein Bevollmächtigter des Klägers, der Betriebsrat, die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten, ein Vertreter des Arbeitsmedizinischen Dienstes H5, eine Vertreterin des Ingenieurfachdienstes des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe - Integrationsamt Westfalen -, eine Mitarbeiterin der Fachstelle für behinderte Menschen im Bereich des Märkischen Kreises und eine Vertreterin des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe - Integrationsamt Westfalen - teilnahmen. Dabei führte der Arbeitsmediziner aus, nach dem Attest des behandelnden Arztes Dr. H4 sei es ausschließlich möglich, den Kläger im Sitzen zu beschäftigen. Bei einer anschließenden Begehung des Arbeitsplatzes stellte die beratende Ingenieurin, Frau B2, im Rahmen einer fachdienstlichen Stellungnahme fest, dass der Anteil der sitzenden Tätigkeit mit 66 % einzustufen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Stellungnahme wird auf Blatt 38 - 40 der Akten Bezug genommen.

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Auf Antrag der Beklagten erteilte das Integrationsamt beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe mit Schreiben vom 06.04.2009 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit sozialer Auslauffrist zum 30.11.2009. Wegen der Einzelheiten dieses Zustimmungsschreibens, das der Beklagten am 06.04.2009 zuging, wird auf Blatt 41 der Akten Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 06.04.2009 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens, das dem Betriebsrat am 06.04.2009 zuging, wird auf Blatt 42 - 45 der Akten Bezug genommen. Der Betriebsrat hat zur Kündigungsabsicht der Beklagten keine Stellungnahme abgegeben.

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Mit Schreiben vom 14.04.2009, welches nach dem Sachvortrag der Beklagten am 14.04.2009 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden ist, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.11.2009. Hiergegen richtet sich die am 16.04.2009 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangene Feststellungsklage.

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Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 14.04.2009 sei seiner Auffassung nach rechtsunwirksam. Die Beklagte habe im Vergleich vom 16.10.2008 die Verpflichtung übernommen, ihn behindertengerecht im Warenverteilzentrum zu beschäftigen. Der ihm zugewiesene Arbeitsplatz werde diesen Anforderungen nicht gerecht. Die Beklagte habe damit den Vergleich nicht erfüllt. Zudem sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Schließlich sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.04.2009, außerordentlich mit sozialer Auslauffrist bis zum 30.11.2009, aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, der Kläger sei nicht in der Lage, seine Arbeitsleistung im Warenverteilzentrum zu erbringen. Die von ihm geschuldeten Arbeitsleistungen seien weder verschiebbar noch zeitlich streckbar. Der Ausfall des Klägers führe zu erheblichen Betriebsablaufstörungen. Außerdem seien die angefallenen Lohnfortzahlungskosten außergewöhnlich hoch. Weitere Hilfsmittel zur Gestaltung des Arbeitsplatzes im Warenverteilzentrum seien nach dem Ergebnis der beratenen Ingenieurin, Frau B2, nicht erforderlich. Ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz stehe nicht zur Verfügung.

18

Durch Urteil vom 17.11.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 25.11.2009 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am Montag, dem 28.12.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.02.2010, am 25.02.2010 begründet worden ist.

19

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, die Kündigung vom 14.04.2009 sei als unwirksam anzusehen. Insbesondere habe die Beklagte keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Die Beklagte habe ihm keinen leidensgerechten Arbeitsplatz im Warenverteilzentrum entsprechend der von ihr übernommenen Verpflichtung im Vergleich vom 16.10.2008 zugewiesen. Sie habe damit den Vergleich nicht erfüllt. Im Warenverteilzentrum gebe es auch Arbeitsplätze, auf denen lediglich sitzende Tätigkeiten verlangt würden, z.B. in der Zollabfertigung, die er, der Kläger, auch fachlich erledigen könne. Gegebenenfalls müsse die Beklagte einen geeigneten Arbeitsplatz freimachen oder schaffen.

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Jedenfalls müsse im Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden, dass die Beklagte im Vergleich vom 16.10.2008 die Verpflichtung übernommen habe, ihn behindertengerecht im Warenverteilzentrum zu beschäftigen. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, wenn die Beklagte gegebenenfalls schon bei Abschluss des Vergleichs gewusst habe, dass sie diese Pflicht nicht werde erfüllen können oder wollen.

21

Zudem habe die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die Kündigung sei außerdem nicht unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt ausgesprochen worden. Schließlich sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.04.2009, außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.11.2009, aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, sie habe einen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt. Der Kläger könne nur noch sitzende Tätigkeiten ausüben. Einen solchen Arbeitsplatz könne sie dem Kläger im Warenverteilzentrum nicht anbieten. Eine weitere Umgestaltung des Arbeitsplatzes sei nicht möglich. Leidensgerechte Arbeitsplätze, auf denen der Kläger ausschließlich mit sitzender Tätigkeit sowie Heben und Tragen von weniger als 10 kg eingesetzt werden könne, seien nicht vorhanden. In der Zollabfertigung könne der Kläger nicht beschäftigt werden. Die Tätigkeit dort setze eine dreijährige Ausbildung voraus.

27

Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen. Sie, die Beklagte, sei ihren Pflichten aus dem Vergleich vom 16.10.2008 nachgekommen. Dass der Kläger im Nachhinein nicht mehr in der Lage sei, die Arbeit im Warenverteilzentrum auszuführen und dauerhaft arbeitsunfähig sei, gehe zu seinen Lasten.

28

Sie, die Beklagte, habe auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten und die Kündigung unverzüglich ausgesprochen. Auch die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I

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Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II

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Der Sache nach hat die Berufung des Klägers Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.04.2009 nicht mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2009 aufgelöst worden. Dies hat der Kläger innerhalb der Frist der §§ 4 Satz 1, 13 KSchG gerichtlich geltend gemacht.

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1. Die Kündigung vom 14.04.2009 ist bereits gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam anzusehen.

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a) Die Betriebsratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer muss grundsätzlich wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen. Stellt das Gesetz für die Mitwirkung des Betriebsrats bei der ordentlichen Kündigung schärfere Anforderungen auf als bei der außerordentlichen Kündigung, so würde sich im Ergebnis der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung gegen den betreffenden Arbeitnehmer auswirken, würde man die Mitwirkung des Betriebsrats nur an den erleichterten Voraussetzungen bei einer außerordentlichen Kündigung messen (vgl. BAG, Urteil v. 18.01.2001 - 2 AZR 616/99 -, DB 02, 100 f.; Urteil v. 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 -, NZA 98, 771, 775 j.m.w.N.). Im Hinblick auf die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG bedeutet dies, dass der Betriebsrat bei seiner eventuellen Stellungnahme nicht an die Frist von drei Tagen nach § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gebunden ist; es gilt vielmehr die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

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b) Ausgehend hiervon hat die Beklagte die Kündigung vom 14.04.2009 vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ausgesprochen. Nach dem Sachvortrag der Beklagten ist das Anhörungsschreiben vom 06.04.2009 dem Betriebsrat am 06.04.2009 zugegangen. Gemäß § 187 Abs. 1 BGB wird der 06.04.2009 bei der Berechnung der Wochenfrist nicht mitgerechnet. Gemäß § 188 Abs. 2 BGB endet die Wochenfrist im Falle des § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf desjenigen Tages der Woche, welcher durch seine Nennung dem Tag entspricht, an dem das Ereignis, im vorliegenden Fall der Zugang des Anhörungsschreibens beim Betriebsrat, fällt. Die Wochenfrist wäre danach am Montag, dem 13.04.2009, abgelaufen. Da es sich bei diesem Tag um den Ostermontag handelt, tritt an seine Stelle gemäß § 193 BGB der nächste Werktag, also der 14.04.2009. Die Frist, innerhalb derer der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen konnte, lief damit am 14.04.2009 um 24:00 Uhr ab. Die Beklagte hat die streitbefangene Kündigung nach ihrem Sachvortrag aber bereits am 14.04.2009 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG noch nicht abgelaufen. Da das Anhörungsverfahren bei Ausspruch der Kündigung noch nicht abgeschlossen war, hat dies die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Folge. Nur im Falle einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung des Klägers wäre die Beklagte vor Ablauf der Wochenfrist zur Kündigung berechtigt gewesen. Eine solche Stellungnahme des Betriebsrats ist jedoch unstreitig nicht erfolgt.

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2. Der erkennenden Kammer erschien es unabhängig davon zweifelhaft, ob unter den hier gegebenen tatsächlichen Umständen von einem personenbedingten wichtigem Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden kann. Unstreitig können 2/3 der im Warenverteilzentrum der Beklagten anfallenden Tätigkeiten, die dem Kläger seit dem 20.10.2008 zugewiesen worden waren, im Sitzen ausgeübt werden. Hierzu ist der Kläger ohne Weiteres in der Lage. Lediglich 1/3 der Arbeiten müssen im Gehen und Stehen erledigt werden, wozu der Kläger nach dem Attest seines behandelnden Arztes nicht in der Lage ist. Grundsätzlich kann zwar eine dauernde Leistungsunfähigkeit eines Arbeitnehmers "an sich" als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer muss der Arbeitgeber allerdings versuchen, die Kündigung mit allen zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung zu vermeiden. Es erscheint fraglich, ob die Möglichkeiten, den Kläger im Betrieb der Beklagten leidensgerecht weiter zu beschäftigen, ausgeschöpft sind. Da der Kläger 2/3 der ihm übertragenen Tätigkeiten im Warenverteilzentrum der Beklagten problemlos ausüben kann, wird zu prüfen sein, ob ihm, z.B. durch eine andere Organisation bzw. Verteilung der Arbeit im Warenverteilzentrum, ein Arbeitsplatz mit ausschließlich sitzender Tätigkeit zugewiesen werden kann.

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III

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

41

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.