Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1247/10

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung.

Der 53-jährige Kläger, der zwei Kindern zum gesetzlichen Unterhalt verpflichtet ist, steht seit Juli 1979 bei der Beklagten in einem Beschäftigungsverhältnis als Gärtner. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

Am 15.10.2007 erlitt der Kläger einen Unfall. Vor diesem Unfall war der Kläger als Vorarbeiter der Baumpflegekolonne eingesetzt unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 TVöD zusätzlich einer Vorarbeiterzulage in Höhe von 273,30 EUR brutto.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist aufgrund tariflicher Bestimmungen nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund kündbar.

Seit dem erlittenen Unfall konnte der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als Vorarbeiter der Baumpflegekolonne beschäftigt werden. Die Beklagte übertrug ihm deshalb die Tätigkeiten eines Baumkontrolleurs und beabsichtigte, eine entsprechende Änderungskündigung auszusprechen.

Mit Schreiben vom 17.09.2009 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer in Aussicht genommenen fristlosen (Änderungs-) Kündigung mit Auslauffrist zum 31.10.2009 und dem gleichzeitigen Angebot der Weiterbeschäftigung als Gärtner in der allgemeinen Grünflächenpflege unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 6 TVöD, ohne Vorarbeiterzulage.

Unter dem 21.09.2009 beantragte die Beklagte beim LWL-Integrationsamt Westfalen in M1 die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist bei gleichzeitigem Angebot der Weiterbeschäftigung in der Entgeltgruppe 6 TVöD. Das Integrationsamt erteilte durch Entscheidung vom 05.10.2009 seine Zustimmung (Bl. 17 – 19 d.A.).

Mit Schreiben vom 06.10.2009 (Bl. 4 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine außerordentliche fristlose Änderungskündigung mit Auslauffrist zum 30.06.2010 aus und bot dem Kläger gleichzeitig die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses als Gärtner in der allgemeinen Grünflächenpflege mit der Entgeltgruppe 6 TVöD ohne Vorarbeiterzulage an. Die Kündigung ist unterzeichnet von dem Geschäftsführer S2 J1 und mit dem Zusatz "i.V." dem Leiter Betrieb/Vertrieb R1 E1.

Der Kläger nahm durch Schreiben vom 23.10.2009 die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei.

Mit seiner am 27.10.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Feststellungsklage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt.

Zwar, so hat der Kläger vorgetragen, sei er unfallbedingt für einen derzeit nicht absehbaren Zeitraum nicht mehr in der Lage, die Vorarbeiter-Tätigkeiten uneingeschränkt zu erbringen. Es sei jedoch auch nach der Organisationsstruktur der Beklagten möglich, ihn unter Beibehaltung der Entgeltgruppe 7 TVöD als Vorarbeiter/aufsichtsführende Person im Bereich der Grünflächenpflege einzusetzen, ohne dass er ihm gesundheitlich nicht mehr mögliche Überkopfarbeiten erbringen müsse.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 06.10.2009 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die ausgesprochene Änderungskündigung verteidigt und ausgeführt, eine Vorarbeiter-Tätigkeit des Klägers scheide aufgrund der gesundheitlichen Situation aus. Sowohl die Tätigkeiten im Bereich der allgemeinen Baumpflege wie auch die im Bereich Grünflächenpflege beanspruchten die Schulter durch dort auftretende Überkopfarbeiten u.a. mit der Motorsäge, der Heckenschere, dem Freischneider, dem Rückentragegebläse sowie der Ast- und Handsäge. Leichtere Tätigkeiten fielen nur zu etwa 5 % an. Auch sei der Versuch gescheitert, den Kläger als Vorarbeiter in der Gartenpflege einzusetzen. Bei der eingeschränkten Einsatzfähigkeit komme allein eine Beschäftigung als Baumkontrolleur in Betracht, die indes keine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 TVöD rechtfertige. Ein weiteres Zuwarten sei ihr nicht zuzumuten gewesen, da der Kläger bereits seit mehr als zwei Jahren seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausgeübt habe und die zukünftige gesundheitliche Entwicklung des Klägers ungewiss sei.

Durch Urteil vom 17.03.2010 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage abgewiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist verbunden mit dem Angebot, den Kläger als Baumkontrolleur – Entgeltgruppe 6 TVöD – weiter zu beschäftigen, liege ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor. Der Beklagten sei es nicht zuzumuten, den Kläger weiterhin als Vorarbeiter einer Baumpflegekolonne zu vergüten, da dieser bereits seit mehr als zwei Jahren nicht mehr in der Lage sei, die dortigen Tätigkeiten zu verrichten und es nicht absehbar sei, ob und ggfls. wann eine vollständige Genesung des Klägers eintrete. Als Vorarbeiter in der Grünflächenpflege könne der Kläger nicht eingesetzt werden, da auch in diesem Bereich Überkopfarbeiten, Vibrationen und andere starke Belastungen aufträten. Zwar sei der Kläger nur noch außerordentlich kündbar. Die Beklagte habe aber im Rahmen der Interessenabwägung eine soziale Auslauffrist berücksichtigt und insbesondere dem Kläger angeboten, weiterhin in der Grünflächenpflege tätig zu sein, ohne körperlich arbeiten zu müssen. Schließlich sei die Änderungskündigung auch nicht aus den formellen Gründen des § 102 BetrVG und des § 91 SGB IX unwirksam.

Gegen das ihm am 23.04.2010 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger mit am 18.05.2010 beim Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23.07.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 17.06.2010 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 23.07.2010 verlängert worden war.

Der Kläger nimmt auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug und rügt im Einzelnen, dass das Arbeitsgericht darüber hinweggegangen sei, dass er mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23.10.2009 die außerordentliche Änderungskündigung gemäß § 174 BGB zurückgewiesen habe. Herr J1 sei zwar als Geschäftsführer zur Vertretung der GmbH befugt, jedoch sei er nicht allein ohne den weiteren Geschäftsführer Dr. G1 berechtigt, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen wie hier die Kündigung auszusprechen. Herr E1 als Leiter Betrieb/Vertrieb sei nicht vertretungsberechtigt und habe wohl für den weiteren Geschäftsführer Dr. G1 mit "i.V." unterzeichnet.

Die Beklagte habe zudem die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Beklagte habe von den kündigungsrelevanten Tatsachen mindestens sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung, wenn nicht schon am Unfalltag 15.10.2007 selbst, Kenntnis erlangt. Rechtsirrig habe das Arbeitsgericht diese Frist nicht beachtet.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.03.2010 – 10 Ca 5209/09 –, dem Kläger zugestellt am 23.04.2010, wird abgeändert. Es wird nach dem Schlussantrag 1. Instanz erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bestreitet, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt die Zurückweisung der zugegangenen Kündigung wegen nicht ordnungsgemäß nachgewiesener Bevollmächtigung erklärt habe. In seinem Schreiben vom 23.10.2009 habe der Kläger lediglich darauf hingewiesen, dass er zunächst diese außerordentliche Änderungskündigung aus formellen Gründen unverzüglich zurückweise. Er habe nicht im Ansatz dargetan, welche formellen Gründe er für sich reklamiere.

Die Parteien, so trägt die Beklagte weiter vor, hätten über etwa sechs Monate hinweg vor Ausspruch der Kündigung versucht, den Kläger als Vorarbeiter der Baumpflegekolonne wieder zu installieren. Der Kläger habe erst zwei Tage vor Eintritt des Integrationsverfahrens erklärt, er könne in seinem alten Arbeitsbereich nicht mehr tätig sein. Letztlich hätten sie einvernehmlich abgestimmt, dass der Kläger künftig in einem anderen, für ihn körperlich nicht so belastenden Arbeitsumfeld arbeiten solle. Es sei treuwidrig und widerspreche dem Rechtsgedanken des § 242 BGB, wenn der Kläger sich auf das Nichteinhalten der Frist des § 626 Abs. 2 BGB berufe, sei aber auch – wie dargelegt – unzutreffend.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 1 ArbGG an sich statthaft und gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG zulässig. Auch ist die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

II.

In der Sache bleibt die Berufung erfolglos. Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage zu Recht abgewiesen.

1) Die Änderungskündigung ist nicht gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam.

a) § 174 S. 1 BGB verlangt, dass die Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wegen der fehlenden Vorlage der Vollmachtsurkunde zurückgewiesen wird. Zwar braucht die fehlende Vollmachtsvorlage nicht ausdrücklich beanstandet zu werden. Es reicht vielmehr aus, wenn sich der Grund der Zurückweisung aus den Umständen eindeutig ergibt und für den Vertragspartner erkennbar ist (BAG vom 18.12.1980 – 2 AZR 980/78, BB 1981, 79).

b) § 174 S. 1 BGB verlangt des Weiteren, dass der Gekündigte die Kündigung unverzüglich (§ 121 BGB) wegen fehlenden Nachweises der Vollmacht zurückweist. Unverzüglich heißt nicht sofort, sondern gemäß der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB "ohne schuldhaftes Zögern". Dem Empfänger der Erklärung steht eine gewisse Überlegungszeit zur Verfügung, die sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls richtet. Eine Zurückweisungsfrist von drei bis fünf Tagen wird unter Einschluss eines Wochenendes noch als "unverzüglich" anzusehen sein (vgl. BAG vom 11.07.1991 – 2 AZR 107/91, NZA 1992, 449), nicht dagegen eine Frist von mehr als 10 Tagen.

c) Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.10.2009 an die Beklagte mit dem auf Seite 2 unter Ziff. 1 die Änderungskündigung "aus formellen Gründen unverzüglich" zurückgewiesen wird, beinhaltet keine ordnungsgemäße Zurückweisung gem. § 174 S. 1 BGB. Die Zurückweisung ist nicht eindeutig genug, um als Zurückweisung nach § 174 BGB ausgelegt und von der Beklagten auch so verstanden zu werden. Was der Kläger konkret hat rügen wollen, ist ihr nicht entnehmbar. Weder dem Wortlaut noch den Umständen lassen sich sichere Anhaltspunkte für den Rückweisungsgrund erkennen. Die Erklärung ist unklar.

Darüber hinaus erfolgte eine Zurückweisung nicht unverzüglich im Sinne des Gesetzes. Zwischen Kündigung (06.10.2009) und Zurückweisung (23.10.2009) liegen 17 Tage. Unverzüglichkeit kann mangels Vorliegens besonderer Einzelfallumstände hinsichtlich der dem Kläger zustehenden Überlegungsfrist nicht mehr angenommen werden.

2) Der Streit der Parteien geht um eine Änderungsschutzklage entsprechend §§ 2, 4 S. 2 KSchG, deren Anwendung auf außerordentliche Änderungskündigungen nicht entgegensteht, dass § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG keine Verweisung auf § 2 KSchG enthält (BAG vom 19.06.1986 – 2 AZR 565/85, EzA, KSchG § 2 Nr. 7).

Mit ihrem Schreiben vom 06.10.2009 sprach die Beklagte eine Änderungskündigung im Sinne des § 2 S. 1 KSchG aus. Es wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt, verbunden mit einem Angebot zu dessen Fortsetzung zu geänderten Bedingungen. Dahinstehen kann, ob der Kläger das Änderungsangebot rechtzeitig unter Vorbehalt gemäß § 2 S. 1 KSchG angenommen hat. Denn die Beklagte hat sich jedenfalls auf die in dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.10.2009 enthaltene Vorbehaltserklärung eingelassen.

Die Änderungskündigung ist nicht mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots rechtsunwirksam. Dem Schreiben der Beklagten vom 06.10.2009 ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das Änderungsangebot eine Tätigkeit als Gärtner in der allgemeinen Grünflächenpflege zum Gegenstand hatte. Die Vergütung sollte sich richten nach der Entgeltgruppe 6 TVöD, jedoch ohne Vorarbeiterzulage.

3) Die Änderungskündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 2 S. 2 TVöD i.V.m. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 BAT unwirksam.

a) Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 BAT konnte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Herabgruppierung um lediglich eine Vergütungsgruppe kündigen, wenn der Angestellte dauerhaft außerstande war, diejenigen Arbeitsleistungen zu erfüllen, für die er eingestellt wurde. Diese Regelung war im Kündigungszeitpunkt nicht mehr anwendbar. Denn § 55 BAT wurde zum 01.10.2005 durch § 34 TVöD abgelöst. § 34 TVöD sieht eine mit § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 BAT vergleichbare Regelung nicht mehr vor. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 1 BAT ist nicht mehr anzuwenden (BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09, zit. nach juris, m.w.N.).

b) Die Änderungskündigung ist gerechtfertigt durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD.

Da der Kläger im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, konnte diese das Arbeitsverhältnis nur aus wichtigem Grund kündigen; eine ordentliche Kündigung, auch in der Form der Änderungskündigung, war ausgeschlossen.

Mit dem Begriff des wichtigem Grundes knüpft die Bestimmung des TVöD an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an (vgl. BAG vom 26.11.2009 – 2 AZR 272/08, EzA BGB 2002, § 626 Unkündbarkeit Nr. 16). Gleichzeitig gilt § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden kann.

aa) Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind. Auch personenbedingte Gründe können geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG vom 26.11.2009, a.a.0.). Insbesondere kann ein wichtiger Grund dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Person liegen, zu der nach dem Arbeitsvertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, auf die der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung reagieren kann (BAG vom 26.11.2009 a.a.0.; BAG vom 05.06.2008 – 2 AZR 984/06, EzA, KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22). Besteht eine andere Beschäftigungsmöglichkeit, kann der Arbeitgeber der Vertragsstörung mit einer außerordentlichen Änderungskündigung begegnen. Insbesondere, wenn die Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen ist, kommt eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist in Betracht (BAG vom 27.11.2003 – 2 AZR 601/02, EzA, BGB 2002, § 626 Krankheit Nr. 1).

Im Falle eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. Er muss unter Berücksichtigung dieser besonderen Verpflichtung alles Zumutbare unternommen haben, um eine Kündigung zu vermeiden. Im Einzelfall kann der Arbeitgeber sogar verpflichtet sein, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung einen gleichwertigen Arbeitsplatz frei zu kündigen (vgl. BAG vom 18.05.2006 – 2 AZR 207/05, EzA, KSchG § 2 Nr. 60).

bb) Gemessen daran erweist sich die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 06.10.2009 als unabweisbar notwendig; die geänderten Arbeitsbedingungen sind dem Kläger zumutbar.

Die Beklagte kann den Kläger aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr als Vorarbeiter der Baumpflegekolonne einsetzen.

Unstreitig ist der Kläger seit seinem am 15.10.2007 erlittenen Unfall aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, die geschuldete Tätigkeit eines Vorarbeiters der Baumpflegekolonne zu verrichten. Ebenso ist unstreitig nicht absehbar, ob und ggfls. wann der Kläger seine ursprüngliche Tätigkeit wird wieder aufnehmen können.

Es liegt damit eine in der Person des Klägers liegende schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses vor, die es der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar macht, den Kläger auf Dauer als Vorarbeiter in der Baumpflegekolonne einzusetzen.

Nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten (BAG vom 30.09.2010 – 2 AZR 88/09, NZA 2011, 39). Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast genügt, indem sie vorgetragen hat, dass in ihrem Betrieb keine Tätigkeiten der Entgeltgruppe 7 TVöD vorhanden sind, mit denen der Kläger leidensgerecht beschäftigt werden könnte und bei denen keine körperliche Beanspruchung des Klägers eintritt bzw. die mit den bei dem Kläger vorhandenen Unfallverletzungen und deren Folgen in Einklang zu bringen sind. Der Kläger hat seinerseits alternative Beschäftigungsmöglichkeiten nicht darzulegen vermocht.

Zutreffend weist das erstinstanzliche Urteil darauf hin, dass im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, dass aus Gründen seiner dreißigjährigen Betriebszugehörigkeit gemäß TVöD der Kläger nur noch außerordentlich kündbar ist. Dem hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie zum einen die (Änderungs-) Kündigung aussprach unter Einhaltung einer Auslauffrist entsprechend der einschlägigen Kündigungsfrist und zum anderen dem Kläger das Angebot unterbreitete, weiterhin als Mitarbeiter in der Grünflächenpflege tätig zu sein, jedoch ohne jede körperlich anstrengende Tätigkeit. Zudem wurde dem Kläger bei Ausspruch der Änderungskündigung eine ausschließliche Tätigkeit als Baumkontrolleur angeboten, was den weiteren Kündigungsschutz des Klägers nicht unwesentlich stärken dürfte. Andererseits war zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass eine Beschäftigung des Klägers als Vorarbeiter aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr möglich ist und sie zwei Jahre zugewartet hatte, bevor sie zu dem das Arbeitsverhältnis gestaltenden Mittel der Änderungskündigung griff.

Die dem Kläger angebotenen Vertragsänderungen muss dieser akzeptieren, denn sie entsprechenden der Billigkeit. Die Änderung der Tätigkeit verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Wie ausgeführt, besteht für die Beklagte dauerhaft keinerlei Möglichkeit, den Kläger mit Tätigkeiten eines Vorarbeiters in der Grünflächenpflege zu beschäftigen, da es sowohl im Bereich der maschinellen wie auch im Bereich der manuellen Grünflächenpflegearbeiten regelmäßig und zwangsläufig zu von dem Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr leistbaren Überkopfarbeiten kommt. Da der Kläger zukünftig unstreitig baumchirurgische Maßnahmen selbständig und verantwortlich krankheitsbedingt nicht mehr durchführen kann, rechtfertigt sich seine Vergütung nach der Entgeltgruppe 7 TVöD nicht. Die mit der Änderungskündigung einhergehende Herabgruppierung um eine Entgeltgruppe ist daher nicht unverhältnismäßig.

Der Kläger hat auch die mit der geänderten Tätigkeit einhergehende Entgeltkürzung hinzunehmen. Sie ist in der Höhe zwar nicht unbeträchtlich – neben der wegfallenden Vorarbeiterzulage von 223,30 EUR reduziert sich das Grundgehalt des Klägers durch seine Zuordnung zur Entgeltgruppe 6 um weitere etwa 100,00 EUR brutto -, stellt indes keine Entgeltkürzung bei unveränderten Arbeitsaufgaben dar. Sie knüpft vielmehr an die neue Tätigkeit als Baumkontrolleur und entspricht unstreitig dem maßgeblichen Entgeltsystem des TVöD.

c) Die Beklagte hat die gesetzliche Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Der für die Änderungskündigung maßgebliche Mangel der Eignung des Klägers für die bisher von ihm ausgeübte Tätigkeit stellt einen sog. Dauertatbestand dar (BAG vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09). Es ist für die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausreichend, dass dieser Tatbestand noch – wie vorliegend – in den letzten zwei Wochen vor Kündigungsausspruch gegeben war (BAG vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95, EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 10; BAG vom 28.10.2010, a.a.0.).

Es konnte daher unentschieden bleiben, ob der Kläger sich dadurch treuwidrig im Sinne des § 242 BGB verhält, dass er nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten sich einerseits auf die Nichteinhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bezieht, er andererseits nach mehr als sechsmonatigen Bemühungen der Parteien, den Kläger als Vorarbeiter der Baumpflegekolonne zu reinstallieren, zwei Tage vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Integrationsamt erklärt, er könne aus gesundheitlichen Gründen in seinem ursprünglichen Arbeitsbereich nicht mehr tätig sein.

III.

1. Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsmittels der Berufung zu tragen.

2. Für die Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.