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Tatbestand :

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Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers aus der Abwicklung eines zum 11.September 2009 beendeten Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten. Es geht um die Zahlung von Arbeitsentgelt, Urlaubsvergütung, der Vergütung eines Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto, die Zahlung vermögenswirksamer Leistungen sowie um die Herausgabe von Arbeitspapieren und die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses.

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Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach §69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 2 bis 5, Bl. 214 bis 217 d. A.) abgesehen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. Mai 2010 im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Seite 5 bis 11, Bl. 217 bis 223 d. A.) verwiesen.

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Das Urteil ist dem Beklagten am 31. Mai 2010 zugestellt worden. Hier gegen richtet sich die am 28. Juni 2010 eingelegte und mit dem am 29. Juli 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

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Der Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor: Sofern die Gegenseite Bruttolohnansprüche geltend mache, bestünden diese nicht. Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuern seien gezahlt worden. Weitere als die erst- und zweitinstanzlich überreichten Bescheinigungen der Finanzverwaltung bzw. des Sozialversicherungsträgers könnten zum Nachweis nicht vorgelegt werden. Darüber hinaus sei die vom Beklagten erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrags berechtigt. Der Kläger sei bei der Einstellung explizit darüber befragt worden, ob Gebrechen vorlägen oder Umstände, die seine Einsatzfähigkeit mindern würden. Dies sei vor dem Hintergrund geschehen, dass die im Jahr 2009 anstehende Baumaßnahme höhere körperliche Anforderungen gestellt habe als die Tätigkeit bei dem Einsatz des Klägers in Polen im Jahr zuvor. Der Kläger habe bewusst den Bandscheibenvorfall verschwiegen. Im Übrigen könne kein Zweifel darüber bestehen, dass Umstände, ob jemandem eine Niere fehle oder nicht, angesichts der Tätigkeit hätten offenbart werden müssen. Der Kläger sei zudem nicht nur drei Tage im März 2009 krank gewesen, sondern habe sich am auch am 13. März 2010, 17. und 24. Juli 2009 sowie 8., 9., 14. und 24. August 2009 krank gemeldet. Auch die Höhe der geltend gemachten Forderung ist nach Meinung des Beklagten nicht berechtigt. In der Zeit vom 5. Februar 2009 bis 15. März 2009 habe der Kläger die im Rahmen eines 400,00 Euro-Jobs geleisteten Stunden auf der Basis eines Stundenlohns in Höhe von 11,88 Euro bezahlt erhalten. Ab dem 16. März 2009 habe der Kläger keine 132 Stunden im März 2009 gearbeitet. Über die bereits genannten Tage im März 2009, an denen sich der Kläger krank gemeldet habe, hinaus habe er am 16. März 2009 jedenfalls nicht auf einer Baustelle des Beklagten in D1 gearbeitet. Zudem habe er am Donnerstag, den 18. März 2009, angerufen, ob er nicht Freitag zuhause bleiben können. Zu dem für den Monat September 2009 vom Kläger vorgelegten Arbeitszeitbogen sei anzumerken, dass der Kläger lediglich am 1., 3. und 4. September 2009 insgesamt 23 Stunden gearbeitet habe und ihm ab dem 8. September 2009 kein Urlaub gewährt worden sei. Zudem sei zu rügen, dass das Gericht § 6 Abs. 2 Arbeitsvertrag keine Bedeutung zugemessen habe.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt vom 4. Mai 2010 (3 Ca 2644/09) kostenpflichtig abzuweisen

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Ergänzend führt er aus: Der Beklagte habe weiterhin nicht konkret dargelegt, dass er Steuern und Sozialabgaben in Höhe der geschuldeten Bruttovergütung für den Kläger abgeführt habe. Eine Berechtigung zur Anfechtung des Arbeitsvertrags liege nicht vor. Der Kläger habe nicht wissentlich einen Bandscheibenvorfall verschwiegen. Entgegen dem haltlosen und vollkommen unsubstantiierten Vortrag sei er auch einsatzfähig gewesen. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten besitze er weiterhin beide Nieren. Der Vortrag des Beklagten sei mittlerweile derart absurd, dass Antworten darauf schwer fielen. Falsch sei der Vortrag zu den angeblich weiteren Krankmeldungen. Am 17. und 24. Juli 2009 habe der Kläger Urlaub gehabt. Am 8. August 2009, einem Samstag, habe der Kläger sechs Stunden auf der Baustelle Bäckerei H1 gearbeitet. Der 9.August 2009 sei ein Sonntag gewesen. Am 14. August 2009 habe der Kläger wiederum auf der Baustelle Bäckerei H1 gearbeitet, am 24. August 2009 auf der Baustelle Gymnasium in A1. An keinem dieser Tage habe er sich arbeitsunfähig gemeldet. Am 16. März 2009 habe der Kläger auf der Baustelle des Beklagten in D1 gearbeitet. Im Übrigen habe der Kläger für den gesamten Monat März 132 Stunden geltend gemacht. Die bis zum 13. März 2009 geleisteten 61 Stunden seien entgegen dem Vortrag des Beklagten noch nicht bezahlt. Die nach § 6 Abs. 2 Arbeitsvertrag erforderlichen Arbeitszeitnachweise lägen dem Beklagten (nunmehr) vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 19. Januar 2010 und 4. Mai 2010 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 9. November 2010 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe :

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Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die dem Kläger für den Monat März 2009 zugesprochene Vergütung in Höhe von 724,68 € brutto zu zahlen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

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1. Der Anspruch des Klägers auf Vergütung für die vom 1. bis 13. März 2009 geleisteten 61 Stunden ist gemäß § 15 BRTV-Bau verfallen. Der Kläger war bei dem Beklagten, der ein Baugeschäft betreibt, als Maurer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden deswegen die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Bauhauptgewerbe Anwendung. Gemäß § 15 Nr. 1 BRTV-Bau verfallen Ansprüche, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die Vergütung für den Monat März 2009 wurde gemäß § 5 Nr. 7.2 BRTV-Bau spätestens am 15. April 2009 fällig. Sie hätte daher bis zum 15. Juni 2009 schriftlich geltend gemacht werden müssen, soweit dem Kläger für diesen Monat 61 Stunden nicht vergütet worden sein sollen. Der Kläger hat jedoch erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 18. September 2009 seine Forderungen für den Monat März 2009 schriftlich gegenüber der Beklagten verlangt.

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Die Geltendmachung ist nicht wegen der für den Monat März 2009 seitens des Beklagten erteilten Abrechnungen entbehrlich gewesen. Die Forderung wurde dadurch nicht streitlos gestellt. Für die Zeit bis zum 15. März 2009 hat der Beklagte 15,5 Stunden abgerechnet und den sich aus der Abrechnung vom 29. April 2009 (Bl.20 d. A.) ergebenden Nettobetrag (182,67 €) am 19. Mai 2009 nach dem Vortrag des Klägers gezahlt. Für die Zeit ab 16. März 2009 hat der Beklagte mit der Abrechnung vom 14. April 2009 (Bl. 19 d. A.) zunächst 92 Stunden unter Einschluss von 24Stunden Lohnfortzahlung und in der Nachtragsrechnung vom 12. Mai 2009 (Bl. 21 d. A.) sodann 68 Stunden abgerechnet. Auch den aus der Nachtragsberechnung sich ergebenden Nettobetrag hat der Beklagte ausweislich des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz vom 12. Januar 2010 (Seite 2, Bl. 85 d. A.) gezahlt. Die darüber hinaus verlangten 61 Stunden sind nicht durch diese Abrechnungen unstreitig gestellt worden. Da es sich zudem um Arbeitsstunden bis zum 13. März 2009 handelt, kann der Zahlungsanspruch auch nicht auf einen etwa unzutreffenden Einbehalt wegen der rückgerechneten Entgeltfortzahlungsstunden gestützt werden. Insoweit ist die die Klage abweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig, der Kläger hat kein Rechtsmittel eingelegt.

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2. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Beklagte ist verpflichtet, die für die Monate Juli, August und September 2009 ausgeurteilten Beträge sowie die vermögenswirksamen Leistungen zu zahlen, die Arbeitspapiere herauszugeben und ein Arbeitszeugnis zu erteilen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit stattgegeben. Die Kammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts in diesem Punkt und sieht insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Berufungsbegründung gibt lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

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a) Die vom Beklagten erklärte Anfechtung ist offensichtlich unbegründet.

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aa) Im Personalfragebogen ist der Kläger lediglich unzulässigerweise nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung befragt worden. Diese besteht tatsächlich nicht, eine falsche Auskunft, obwohl sie hätte erteilt werden können, liegt ebenfalls nicht vor.

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bb) Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass eine Offenbarungspflicht des Klägers bezüglich seiner Bandscheibenvorfälle bestand oder der Kläger die angeblich mündlich seitens des Beklagten bzw. seiner Ehefrau gestellte Frage nach der gesundheitlichen Eignung für die ab 2009 vorgesehene Tätigkeit bewusst falsch beantwortet hat. Entgegen der Meinung des Beklagten ist allein die Tatsache, dass beim Kläger drei Bandscheibenvorfälle vorliegen sollen, nicht ausreichend für die Annahme, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Maurer gesundheitlich nicht geeignet ist. Darüber hinaus hatte der Kläger eine Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt, die Behandlung war abgeschlossen. Er hatte im Jahr 2008 für den Beklagten vom 17. März 2008 bis 21. Dezember 2008 gearbeitet. Ausfallzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit lagen nicht vor. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger allein aufgrund einer ihm gegenüber gegebenenfalls erfolgten Schilderung der anstehenden Arbeiten bei dem Bauvorhaben Gymnasium in A1 hätte erkennen müssen, dass er hierfür gesundheitlich nicht geeignet ist. Es handelt sich um eine Einschätzungsfrage, welche der Kläger zutreffend dahingehend beantworten konnte, dass er sich grundsätzlich auch für diese Tätigkeit als gesundheitlich geeignet einschätzt.

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cc) Bestätigt wird dies durch den tatsächlichen Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war lediglich drei Tage vom 17. bis 19. März 2009 arbeitsunfähig krank. Soweit der Beklagte weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten genannt hat, ist dies unzutreffend. Der vom Kläger für den 17. und 24. Juli 2009 angegebene Urlaub ist nicht nur auf seinem Stundenzettel angegeben, sondern auch in der für diesen Monat erteilten Abrechnung vom 10.August 2009 (Bl. 170 d. A.) enthalten. Für den 8. August 2009 hat der Kläger sechs Stunden Arbeit auf dem Stundenzettel eingetragen, in der für diesen Monat erteilten Abrechnung vom 10. September 2009 (Bl. 171 d. A.) sind 5,5Stunden für diesen Tag enthalten. Der 9. August 2009 war ein Sonntag, es bestand keine Arbeitspflicht. Am 14. August 2009 hat der Kläger für Tätigkeiten auf der Baustelle Bäckerei H1 5,5 Stunden auf dem Arbeitszettel eingetragen, in der Abrechnung sind 5,0 Stunden enthalten. Gleiches gilt schließlich auch für den 24. August 2009. Hier hat der Kläger für die Baustelle Gymnasium A1 6,0 Stunden auf dem Stundenzettel eingetragen. In der Abrechnung sind 5,5 Stunden enthalten. Selbst wenn gewisse Differenzen in den Zeitangaben von jeweils einer halben Stunde für die drei Tage im August 2009 zwischen Stundenzettel und Abrechnungen vorhanden sind, zeigt dies doch, dass der Kläger gearbeitet hat und die Behauptung des Beklagten, dieser hätte sich arbeitsunfähig gemeldet, unzutreffend ist. Angesichts dieser Widersprüchlichkeit und Unrichtigkeit des Vortrags des Beklagten hält das Gericht auch die weitere Behauptung, der Kläger habe sich am 13. März 2009 krank gemeldet, für unzutreffend.

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dd) Hieraus wird deutlich, dass der Kläger für die Tätigkeit als Maurer bei dem Beklagten gesundheitlich geeignet war. Dann ist erst recht nicht ersichtlich, wieso der Kläger Fragen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung wissentlich falsch beantwortet hat. Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe bestimmte Tätigkeiten nicht durchgeführt, mag eine Schlechtleistung vorliegen. Diese rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass der Kläger über seine gesundheitlich Eignung für die Tätigkeit getäuscht hat.

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b) Für den Monat Juli 2009 klagt der Kläger den vom Beklagten abgerechneten Nettolohn ein. Einwendungen auch gegen die Höhe der Forderung über die unzutreffende Angabe einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 17. und 24. Juli 2009 hinaus weder substantiiert erhoben noch ersichtlich. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte für diesen Monat tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abgeführt hat, weil der Kläger für den Monat Juli 2009 keine Bruttoforderung erhebt.

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c) Die Geltendmachung des Bruttolohns für die Monate August und September 2009 ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach berechtigt.

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aa) Der Einwand des Beklagten, der Kläger könne nur eine Nettoforderung geltend machen, weil der Beklagte die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt habe, ist nicht unerheblich.

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(1) Für den Monat September 2009 kann diese Behauptung schon deswegen nicht stimmen, weil der Beklagte den Kläger bereits zum 31. August 2009 abgemeldet hat und nicht erst zum 11.September 2009. Dementsprechend ist der Kläger ohne Weiteres berechtigt, für diesen Monat eine Bruttolohnklage zu erheben.

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(2) Entsprechendes gilt aber auch für den Monat August 2009. Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass er für diesen Monat Sozialversicherungsbeiträge und Steuern für den Kläger abgeführt hat, und zwar weder bezogen auf den von ihm abgerechneten Lohn in Höhe von 2.756,51 € brutto noch auf den vom Kläger für diesen Monat geltend gemachten Betrag von 2.552,00 €. Der Beklagte hat sich auf die Darlegung diverser Zahlungen unter Vorlage von Kontoauszügen beschränkt, ohne dass diese näher aufgeschlüsselt und dem Kläger zugeordnet wurden. Weiterhin hat er diverse Unterlagen als Anlagen überreicht, aus denen sich die Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen ergeben soll. Diese Unterlagen sind nicht aussagekräftig. Insbesondere lassen sie nicht erkennen, in welcher Höhe, von welchem Bruttolohn, für welchen Monat welche Zahlungen in welcher Höhe auf die für den Kläger anfallenden Abgaben erfolgt sind. Die von Beklagten vorgelegten Bescheinigungen der IKK bzw. des Finanzamtes enthalten hierzu keine Angaben. Auch aus den weiteren Unterlagen des Steuerberaters lässt sich nichts Konkretes entnehmen. Insoweit hat es der Beklagte versäumt, im Einzelnen vorzutragen, was sich aus den Personalübersichten pp. ergeben soll und insbesondere woraus zu erkennen ist, dass Beiträge und Steuern für den Lohn des Klägers im Monat August 2009 abgeführt worden sind. Dafür sind diese Übersichten im Übrigen ungeeignet. Hierfür wären konkrete Zahlungsbelege erforderlich. Der Beklagte hat aber bezüglich der von ihm vorgetragenen Zahlungen und der dazu vorgelegten Kontoauszüge nicht konkretisiert, in welcher der Zahlungen in welcher Höhe Beiträge zur Sozialversicherung sowie Steuern für den Kläger bezogen auf den Monat August 2009 enthalten sind. Genannt werden in dem Schriftsatz vom 18. Februar 2010 lediglich Zahlungszeitpunkte und Zahlungsempfänger. Auf welche Forderungen die Zahlungen erfolgt sind, wird dagegen nicht konkretisiert. Es ist im Übrigen nicht die Aufgabe des Gerichts, sich aus den Anlagen, soweit sie irgendwelche Zahlungen ausweisen, den maßgeblichen Sachvortrag für die (teilweise) Erfüllung des Lohnanspruchs für den Monat August 2009 zusammen zu suchen.

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Dementsprechend hat der Beklagte den von ihm erhobenen Einwand der Erfüllung (§362 BGB) nicht schlüssig dargelegt. Er ist aber für diesen Einwand darlegungs- und beweispflichtig.

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bb) Die geltend gemachten Ansprüche für August und September 2009 sind auch der Höhe nach begründet.

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(1) Für den Monat August 2009 verlangt der Kläger die Zahlung von 176 Stunden à 14,50 € brutto pro Stunde, was einen Gesamtbetrag von 2.552,00 € brutto ergibt. Aufgrund des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Bauhauptgewerbe gilt in diesem Monat für das Arbeitsverhältnis eine 40-Stunden-Woche als sogenannte Sommerarbeitszeit (vgl. § 3 Nr. 1.2 Satz 2 BRTV-Bau). Der Kläger macht demnach eine Vergütung für seine Normalarbeitszeit (21 Arbeitstage à 8 Stunden) geltend. Der Beklagte hat zwar für jeden Tag dieses Monats mindestens eine halbe Stunde abgezogen gegenüber den vom Kläger aufgezeichneten Arbeitszeiten auf seinem Stundenzettel für August 2009, wie sich aus der Abrechnung vom 10.September 2009 für August 2009 ergibt. An einigen Tagen hat der Beklagte auch höhere Abzüge vorgenommen und so insgesamt lediglich 163,5 Stunden Arbeitszeit für diesen Monat abgerechnet. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Normalarbeitszeit nicht geleistet hat, ist der Arbeitgeber (vgl. LAG Hamm, 31. Oktober 2002, 8 Sa 758/02, LAGReport 2003, 316). Der Beklagte hat nicht dargelegt, warum er von einer geringeren Arbeitsleistung ausgeht. Insbesondere hat er nicht dargelegt, dass der Kläger tatsächlich an den einzelnen Tagen im August 2009 kürzer als auf dem Stundenzettel angegeben gearbeitet hat.

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(2) Für den Monat September 2009 gilt Entsprechendes, soweit der Beklagte eine Arbeitsleistung des Klägers bestreitet. Für den 2. September 2009 hat der Beklagte keinen Beweis dafür angetreten, dass der Kläger nicht gearbeitet hat. Ebenso wenig hat er die vom Kläger angeführten Arbeitszeiten substantiiert bestritten, die dieser unter Angabe der Uhrzeit aufgeführt hat.

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Darüber hinaus bestand auch ein Arbeitszeitkonto. Der Beklagte hat bis in den Monat Juli 2009 hinein dieses auf den Abrechnungen ausgewiesen, zuletzt mit 21,75 Stunden. In der o. g. Abrechnung für den Monat August 2009 hat er weitere 10 Stunden dem Arbeitszeitkonto zunächst zugeführt, um es dann komplett in die Abrechnung mit einfließen zu lassen. Allerdings hat er diese Stunden nicht bezahlt, da er für den Monat August 2009 insgesamt keine Vergütung geleistet hat. Diese Stunden sind ohnehin noch offen und rechtfertigen den für den Monat September 2009 geltend gemachten Lohnanspruch.

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(3) Im Übrigen ist auch der Anspruch auf Urlaubsvergütung gerechtfertigt. Erstmals mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010 hat der Beklagte eine Urlaubserteilung im September bestritten und behauptet, der Kläger sei einfach nicht erschienen, obwohl bereits in der Klageschrift die Urlaubsgewährung dargelegt ist. Angesichts des auch ansonsten öfters widersprüchlichen Vortrags des Beklagten in diesem Prozess geht das Gericht davon aus, dass der Urlaub wie berechnet gewährt worden und auch zu bezahlen ist.

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d) Soweit der Kläger darüber hinaus die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen, die Herausgabe von Arbeitspapieren und die Erteilung eines Zeugnisses begehrt, hat der Beklagte über die Meinung, das Arbeitsverhältnis wirksam angefochten zu haben, hinaus weitere Einwände gegen diese Forderungen nicht erhoben. Diese sind ohne Weiteres begründet.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92, § 97 ZPO. Insoweit war die Kostenentscheidung der ersten Instanz anzupassen, da die Klage zu einem weiteren Teil abgewiesen worden ist. Hier wie auch hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz entspricht die Kostenquotelung dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen beider Parteien in der jeweiligen Instanz.

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Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht.