1

Tatbestand

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Die Parteien streiten, ob der Kläger über den 30.09.2009 hinaus in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht.

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Der am 27.09.1971 geborene Kläger besitzt den Abschluss für das Lehramt für die Fächer Mathematik und Physik an Gymnasien.

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Am 18.09.2007 schrieb die beklagte Hochschule für den Fachbereich 10 Mathematik und Informatik die Stelle eines Studienkoordinators aus (Kopie Bl. 6 GA):

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"Studienkoordinator gesucht

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Im Fachbereich Mathematik und Informatik der WWU M1 ist zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Stelle für eine/einen Wissenschaftliche Mitarbeiterin / Wissenschaftlichen Mitarbeiter (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion einer/eines Studienkoordinatorin/Studienkoordinator mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden 50 Minuten für zwei Jahre zu besetzen. Die Finanzierung erfolgt aus Studienbeiträgen. Ein wesentlicher Teil der Aufgaben der Stellinhaberin/des Stelleninhabers besteht in der Betreuung der verschiedenen Bachelor- und Master-Studiengänge am Fachbereich Mathematik und Informatik. Hierzu zählt, dass die Stelleninhaberin/der Stelleinhaber vorhandene Studienkonzepte und Lehrangebote weiterentwickelt und zu deren Qualitätsentwicklung beiträgt. Zudem gehören zum Stellenprofil koordinierende Aufgaben, z.B. die modulübergreifende Abstimmung und Dokumentation von Lehrangeboten und Prüfungen, die Beratung und Information der Studierenden. Die Lehrverpflichtung beträgt 4 SWS.

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…"

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Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 23.09.2007 (Bl. 7 GA). Die beklagte Hochschule übermittelte dem Kläger ein zweiseitiges Formular "Antrag auf Beschäftigung als Wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in im Angestelltenverhältnis". Der Kläger füllte das Formular am 04.10.2007 aus und gab es an die Beklagte. Zwischenzeitlich hatte ein Konkurrent vor dem Arbeitsgericht Münster eine Konkurrentenklage erhoben (3 Ca 2169/07 - Eingang der Klage bei Gericht am 11.10.2007). Die Beklagte verpflichtete sich im Konkurrentenverfahren, die ausgeschriebene Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss nicht zu besetzen. Unter dem 07.11.2007 schrieb die Beklagte an den Kläger (Bl. 10/11 GA):

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"Beauftragung mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Fachbereich 10 - Mathematik und Informatik -

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Sehr geehrter Herr D1. F1,

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auf Vorschlag des Dekans des Fachbereichs 10 - Mathematik und Informatik - beauftrage ich Sie für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. März 2008 mit der Wahrnehmung folgender Aufgaben:

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- Studienberatung, insbesondere in den verschiedenen neuen Bachelor- und Master-Studiengängen des Fachbereichs. Dies schließt ein, dass Sie als Ansprechpartner für die Studierenden sowohl im Zusammenhang mit den technischen Anforderungen in diesen Studiengängen als auch für die Organisation des Studiums, die Kombination der vorgeschriebenen Module und die Auswahl von geeigneten Tutorien und Seminaren zur Verfügung stehen sowie das Anmeldeverfahren und die elektronische Erfassung begleiten und Hilfestellung bei Problemen mit dem elektronischen System geben

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- Lehre im Umfang von 2 SWS nach Absprache mit dem Dekan des Fachbereichs 10 - Mathematik und Informatik.

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Bei dieser Beauftragung handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art.

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Für die Wahrnehmung der obengenannten Aufgaben erhalten Sie eine Vergütung in Anlehnung an TVL E-13.

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Mit der Zahlung der Vertretungsvergütung sind alle Nebenkosten abgegolten.

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Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) in Düsseldorf werde ich entsprechend informieren.

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Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden. Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift bei der Rektorin der Westfälischen W1-Universität M1 unter der oben angegebenen Anschrift einzulegen. Falls die Frist durch das Verschulden eines von Ihnen Bevollmächtigten versäumt werden sollte, so wird Ihnen dies zugerechnet.

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Mit freundlichen Grüßen

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Im Auftrag"

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Verlängerungen wurden für die Zeiträume vom 01.04.2008 bis zum 31.03.2009 und vom 01.04.2009 bis zum 30.09.2009 mit entsprechenden Schreiben vom 11.03.2008 und vom 17.02.2009 ausgesprochen. In beiden Schreiben befindet sich der Satz: "Bei dieser Beauftragung handelt es sich um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art". Beide Schreiben schließen mit einer "Rechtsbehelfsbelehrung". Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichten Kopien Bezug genommen (Bl. 12/13, 14/15 GA).

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Die Klage ist am 21.10.2009 bei dem Arbeitsgericht Münster eingegangen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es bestehe ein unwirksam befristetes Arbeitsverhältnis. Für eine Tätigkeit im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses bestehe eine Rechtsgrundlage. Das Hochschulgesetz kenne kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass er über den 30.09.2009 hinaus in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Wissenschaftlicher Mitarbeiter mit der vollen tariflichen Wochenarbeitszeit und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L zur Beklagten steht,

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die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses als Wissenschaftlichen Mitarbeiter mit der vollen tariflichen Wochenarbeitszeit zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass sie mit dem Kläger ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art begründet habe. Befristungsregelungen wie im Arbeitsverhältnis fänden keine Anwendung. Die jeweiligen Bestellungsschreiben seien Verwaltungsakte, durch die eben kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.02.2010 als unbegründet abgewiesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Begründet sei ein besonderes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art, wie es an Hochschulen begründet werden könne. Angesichts der Begründung des Rechtsverhältnisses durch Verwaltungsakte seien die demgegenüber erhobenen Einwendungen des Klägers unbeachtlich.

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Das Urteil ist dem Kläger am 05.03.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat am 29.03.2010 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

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Der Kläger wendet ein, entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts sei zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Dies entspreche der Ausschreibung vom 18.09.2007 und dem von ihm ausgefüllten Blanko-Antrag vom 04.10.2007. Beide Schriftstücke seien gerichtet auf eine Beschäftigung als Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis. Er sei in gleicher Weise wie ein vollzeitbeschäftigter Tarifangestellter in der Entgeltgruppe E13 TV-L vergütet worden. Es seien nicht nur Sozialversicherungsbeiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung abgeführt worden sondern auch Beiträge zur Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst. Er habe Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlten Urlaub wie ein Tarifbeschäftigter erhalten (hierzu vorgelegte Kopien: Bl. 16 - 27 GA, u.a. Bezügemitteilung gültig ab 07.2009 / Krankmeldung / Urlaubsantrag / Dienstreisegenehmigung). Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses durch Verwaltungsakte rechtlich nicht zulässig gewesen sei. Das HG NRW in der Fassung des sogenannten Hochschulfreiheitsgesetzes vom 01.01.2007 kenne keine öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse besonderer Art. In § 39 Abs. 2 Satz 2 HG NRW und in § 44 Abs. 3 HG NRW sei für die Professurvertretung und für Beschäftigung von Lehrbeauftragten ausdrücklich festgehalten, dass keine Dienstverhältnisse begründet würden, sondern öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse eigener Art. Andere öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse außerhalb des Beamtenverhältnisses und des Arbeitsverhältnisses sehe das Hochschulrecht des Landes Nordrhein-Westfalen nicht vor. Seine Beschäftigung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses anderer Art sei durch das HG NRW nicht gestattet. § 59 Abs. 3 Satz 1 HG NRW sehe für die Gruppe der Wissenschaftlichen Mitarbeiter entweder die Beschäftigung im Beamtenverhältnis oder die Beschäftigung in einem privat-rechtlichen Dienstverhältnis (Angestelltenverhältnis) vor. Es herrsche Typenzwang. Das Arbeitsgericht habe sich nicht damit auseinander gesetzt, dass die Beklagte die Beschäftigung wie in einem Arbeitsverhältnis gelebt habe. Insbesondere habe die Beklagte auch Beiträge zur Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder entrichtet (VBL). Die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes sei an das Vorhandensein eines Arbeitsverhältnisses geknüpft. Auch nach Beendigung seiner Beschäftigung sei ein Nachfolger im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses eingestellt worden (Kopie der entsprechenden Ausschreibung: Bl. 27 GA). Die Beklagte habe ihn genauso beschäftigen wollen wie einen Angestellten. Er habe weisungsabhängig und sozial abgesichert sein sollen. Inhalt des Beschäftigungsverhältnisses sei ein Arbeitsverhältnis gewesen. Lediglich die äußere Form habe nicht einem Arbeitsverhältnis entsprochen. Es sei der Beklagten verwehrt, sich von den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften zu befreien, das Dienstverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis zu leben und durchzuführen und es nur anders zu benennen. Der Wille der Beklagten habe sich nicht auf den Inhalt ihrer Erklärung sondern lediglich auf die Rechtsfolge bezogen. Seine Beauftragung in der scheinbaren Form des öffentlichen Rechts sei rechtsmissbräuchlich. Mit dem Schreiben vom 07.11.2007 habe die Beklagte seinen Antrag auf Beschäftigung als Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis vom 04.10.2007 angenommen. Hilfsweise sei es so zu sehen, dass im Schreiben vom 07.11.2007 ein Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrages liege, welches er konkludent durch die Aufnahme der Arbeit angenommen habe. Da ein Arbeitsverhältnis bestehe, sei die Befristung mangels Schriftform undwirksam.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 18.02.2010 - 2 Ca 2402/09 - abzuändern und

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festzustellen, dass der Kläger über den 30.09.2009 hinaus in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Wissenschaftlicher Mitarbeiter mit der vollen tariflichen Wochenarbeitszeit und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L zur Beklagten stehe sowie

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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Prozesses als Wissenschaftlichen Mitarbeiter mit der vollen tariflichen Wochenarbeitszeit zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die beklagte Hochschule verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Dem Kläger sei die Stelle eines Studienkoordinators nicht in einem befristeten oder unbefristeten Angestelltenverhältnis übertragen worden. Er sei in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art tätig geworden. So habe es auch die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm im Berufungsurteil zur Klage des Konkurrenten des Klägers gesehen (LAG Hamm 09.10.2008 - 17 Sa 927/08 -, Kopie dieses Urteils Bl. 91 ff. GA). Ihr Schreiben an den Kläger vom 17.02.2009 enthalte kein Angebot im Sinne des § 145 BGB auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages. Vom Horizont eines verständigen Empfängers sei diesem Schreiben nicht zu entnehmen, dass die Wirksamkeit der Übertragung der Aufgaben eines Studienkoordinators von einer Annahme des Angebotes durch den Kläger abhängen solle. Der Wortlaut mache vielmehr deutlich, dass sie einseitig habe handeln wollen und keinen Vertrag habe abschließen wollen. Hinzu trete die Klarstellung im Schreiben vom 17.02.2009, dass es sich um ein "öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art" handele. Auch die erteilte Rechtsbehelfsbelehrung spreche für einen Verwaltungsakt und gegen ein Vertragsangebot. Die vom Kläger angeführten Einzelheiten der weiteren Abwicklung führten zu keinem anderen Ergebnis. Mit der Beauftragung des Klägers zur vorübergehenden Wahrnehmung der Aufgaben eines Studienkoordinators sei ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art begründet worden. Es sei in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass Hochschulen neben Beamten- und Arbeitsverhältnissen auch derartige öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse begründen könnten. Das aktuelle Hochschulrecht des Landes NRW stehe dem nicht entgegen. Zwar sehe § 44 Abs. 3 Satz 1 HG NRW vor, dass Wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an Universitäten im Beamtenverhältnis oder im privat-rechtlichen Dienstverhältnis beschäftigt werden könnten. Diese Kann-Vorschrift schließe aber die vorübergehende Beauftragung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses besonderer Art nicht aus. Einen numerus clausus der Rechtsform der im öffentlichen Dienst zulässigen Dienstverhältnisse gebe es nicht, wie sie bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 11.12.2009 ausgeführt habe (Bl. 38 ff. GA - dort insbesondere unter Hinweis auf die Kategorie der vorübergehend Tätigen im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 HG NRW). Selbst wenn die Beauftragung des Klägers durch Verwaltungsakte wegen fehlender Rechtsgrundlage unwirksam sein sollte, stehe der Kläger jedenfalls nicht in einem Arbeitsverhältnis. Begründe eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ein Dienstverhältnis öffentlich-rechtlich und nicht privat-rechtlich, so bleibe es auch bei einer fehlerhaften Begründung öffentlich-rechtlicher Natur. Die Gerichte aller Rechtszweige seien an das Bestehen und den Inhalt von wirksamen Verwaltungsakten, selbst wenn sie rechtswidrig seien, gebunden, soweit ihnen nicht die Kontrollkompetenz eingeräumt sei (sogenannte Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten). Der Verwaltungsakt der Beauftragung sei nicht nichtig im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG NW. Weder Bundes- noch Landesrecht schließe die vorübergehende Übertragung von Aufgaben eines Studienkoordinators im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses eigener Art eindeutig aus. Zudem könne auch ein nichtiges Beamtenverhältnis nicht gemäß § 140 BGB in ein Arbeitsverhältnis umgedeutet werden (BAG 18.07.2007 - 5 AZR 854/06 -; BAG 13.07.2005 - 5 AZR 435/04 - ).

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 8 Abs.2, 64 Abs.1, Abs. 2 c, 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass durch die Beauftragungsschreiben der beklagten Hochschule kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden ist, die Befristungskontrollklage deshalb unbegründet ist und der Kläger keine Weiterbeschäftigung als angestellter wissenschaftlicher Mitarbeiter beanspruchen kann. Zutreffend hat sich das Arbeitsgericht dabei auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezogen (BAG 13.07.2005 – 5 AZR 435/04 – EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 5; BAG 18.07.2007 – 5 AZR 854/06 – AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 181).

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1. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Ein Arbeitsvertrag setzt gemäß §§ 611, 145 ff BGB den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen voraus, durch die der Arbeitnehmer die Leistung von Diensten zusagt und der Arbeitgeber sich zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Richtig ist, dass die Beklagte mit der Ausschreibung und der Aushändigung des Formulars "Antrag auf Beschäftigung als wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in im Angestelltenverhältnis" zunächst Schritte eingeleitet hatte, die auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages abzielten. Den eingeschlagenen Weg hat die beklagte Hochschule jedoch verlassen. Sie hat im Nachgang zum "Antrag auf Beschäftigung" keinen Arbeitsvertrag ausgefertigt. Weder die Beklagte noch der Kläger haben in der Folgezeit eine Unterschrift geleistet oder eine Erklärung abgegeben, die den Abschluss eines Arbeitsvertrages beinhalteten. Vielmehr hat die beklagte Hochschule dann an den Kläger am 07.11.2007, am 11.03.2008 und am 17.02.2009 insgesamt drei Beauftragungsschreiben gerichtet und darin jeweils mitgeteilt, dass es sich bei der Beauftragung "um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art" handele. Beigefügt war jeweils eine Rechtsbehelfsbelehrung, dass gegen "diesen Bescheid" Widerspruch erhoben werden könne (07.11.2007) bzw. wegen Abschaffung des Widerspruchsverfahrens durch das Bürokratieabbaugesetz Klage bei dem Verwaltungsgericht Münster erhoben werden könne (11.03.2008 u. 17.02.2009). Angebot und Annahme zum Abschluss eines Arbeitsvertrages sind als privatrechtliche Willenserklärungen einer Rechtskontrolle durch Widerspruch und Klage zum Verwaltungsgericht nicht zugänglich. Durch die Wortwahl "öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis" und "Bescheid" sowie die beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ist deutlich gemacht, dass ein Vertrag gerade nicht geschlossen werden sollte. Ein verständiger Empfänger musste den Beauftragungsschreiben nach Form und Inhalt entnehmen, dass die beklagte Hochschule durch Verwaltungsakt ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründen und inhaltlich gestalten wollte.

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Da die beklagte Hochschule eine vom Land getragene rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts ist (§ 2 Abs.1 HG NW), besitzt sie auch die Rechtsmacht,, öffentlich-rechtliche Tätigkeitsverhältnisse zu begründen; an Hochschulen können neben Beamtenverhältnissen und Arbeitsverhältnissen auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse eigener Art begründet werden (BAG 18.07.2007 aaO Rn. 18, 19; BAG 13.07.2005 aaO Rn. 19; BAG 25.02.2004 – 5 AZR 62/03 – AP HRG § 36 Nr. 1 Rn. 32; LAG Baden-Württemberg 29.07.2009 Rn. 35 – 38).

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Der Annahme einer öffentlich-rechtlichen Grundlegung der Tätigkeit stehen Details der nachfolgende Abwicklung nicht entgegen, weder die Zahlung einer Vergütung "in Anlehnung an TVL E-13" noch die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. BAG 18.07.2007 aaO Rn. 16) noch die Gewährung von Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder die Anmeldung des Klägers zur VBL. Das sozial-versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und das Arbeitsverhältnis sind nicht identisch, auch kann die sozialversicherungsrechtliche und sonstige Behandlung unrichtig gewesen sein (vgl. BAG 18.07.2007 aaO Rn. 16).

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Das Ergebnis bleibt: Ein Arbeitsverhältnis ist durch die Beauftragungsschreiben nicht begründet worden.

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2. Daran ändert das Argument des Klägers nichts, die Vorgehensweise der beklagten Hochschule sei mit einem hochschulrechtlich begründeten Typenzwang für Dienstverhältnisse nicht vereinbar und deshalb rechtlich unzulässig gewesen. Selbst wenn die Beauftragung durch Verwaltungsakt wegen fehlender Rechtsgrundlage unwirksam oder nichtig sein sollte, stünde der Kläger nicht in einem Arbeitsverhältnis. Entschließt sich eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, ein Dienstverhältnis öffentlich-rechtlich zu begründen, bleibt es auch bei einer fehlerhaften Begründung öffentlich rechtlicher Natur (BAG 18.07.2007 aaO Rn. 25). So kann auch ein nichtiges Beamtenverhältnis nicht in ein Arbeitsverhältnis umgedeutet werden (BAG 18.07.2007 aaO Rn. 25).

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3. Da ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist, ist die Klage mit dem Antrag, dass der Kläger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht, unbegründet. Denn erste Voraussetzung einer erfolgreichen Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG ist, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Zugleich ist auch der aus der reklamierten Unwirksamkeit der Befristung hergeleitete Antrag auf Weiterbeschäftigung als (angestellter) wissenschaftlicher Mitarbeiter unbegründet.

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4. Weil der Kläger mit seiner Berufung unterlegen ist, hat er nach § 97 Abs.1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Da das Urteil des BAG vom 18.07.2007 eine nebenberufliche Tätigkeit an der Hochschule betraf, hat die Kammer angesichts der hauptberuflichen Ausgestaltung der Tätigkeit des Klägers die Revision zum Bundesarbeitsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG.