1

T a t b e s t a n d :

2

Im Berufungsverfahren streiten die Parteien, ob der Klägerin ungekürzte Entgeltansprüche für einen Zeitraum der Kurzarbeit in den Monaten Februar 2009 bis Juni 2009 zustehen.

3

Die am 21.05.19XX geborene Klägerin ist seit dem 23.01.1991 bei der Beklagten als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Der Stundenlohn beträgt 10,18 €. Das Bruttomonatsentgelt belief sich zuletzt auf durchschnittlich 1.890,00€. Wegen des Inhaltes des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11.04.2005 [oder: 2006?] wird auf die zur Akte gereichte Vertragskopie verwiesen: Bl. 78 – 81 GA. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig deutlich mehr als 10 Arbeitnehmer. In den vergangenen Jahren hatte die Beklagte die Klägerin jeweils in T abgeholt und zu ihrem Arbeitsplatz nach J gebracht. Von dieser Abholverpflichtung wollte sich die Beklagte mit Änderungskündigung vom 09.10.2009 zum 30.04.2010 lösen (Kopie der Änderungskündigung Bl. 3 GA). Gegen diese Änderungskündigung hat die Klägerin am 21.10.2009 Klage erhoben. In einem Teilvergleich im vorliegenden Rechtsstreit haben die Parteien die Übereinkunft erzielt, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung vom 09.10.2009 keine Änderung erfahren hat (Beschluss gemäß § 278 Abs.6 ZPO über das Zustandekommen eines Teilvergleiches vom 20.05.2010, Bl. 26, 27 GA).

4

Anfang 2010 beabsichtigte die Beklagte, Kurzarbeit zu verfahren. Vor Einführung der Kurzarbeit fand eine Betriebsversammlung statt. Die Einführung der Kurzarbeit wurde bekannt gegeben. Anschließend erhielt die Klägerin wie die anderen Mitarbeiter ein Schreiben mit Datum vom 17.02.2009 (Bl. 72 GA):

5

„ Sehr geehrte Frau U.,

6

Die Geschäftsleitung der Firma M GmbH möchte Sie davon in Kenntnis setzen, dass Kurzarbeit für unser Unternehmen seit dem 12.02.2009 bei der Bundesagentur für Arbeit angemeldet ist.

7

Sie sind von dieser Kurzarbeit betroffen und müssen dem zu folge ab dem 18.02.2009 bis auf Weiteres nicht zur Arbeit erscheinen.

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Bitte geben Sie Ihre Telefonnummer in der Personalabteilung an, worunter wir Sie erreichen können.

9

Wir behalten uns vor, Sie kurzfristig über eine Wiederaufnahme der Arbeit zu informieren.

10

Mit freundlichen Grüßen

11

………………………

12

Anlage: Antwortschreiben“

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Die Klägerin unterschrieb am 17.02.2009 die „Antwort auf unser Schreiben vom 17.02.2009 zur Kurzarbeit“ (Bl. 73 GA):

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„Pers.-Nr.: XXX

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Meine Telefonnummer lautet: 029…/….

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17.02.2009                                                                                    Unterschrift“

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Die Bundesagentur bewilligte für den Zeitraum von 01. Februar 2009 bis zum 31. Juli 2009 Kurzarbeit. Hierzu verhält sich der Bescheid vom 06.04.2009. Auf die Kopie des Bescheides wird Bezug genommen (Bl. 94 GA). Die Klägerin arbeitete im Februar 2009 noch 97 Stunden. Danach und in den Monaten März, April und Mai 2009 arbeitete sie nicht. Im Juni 2009 leistete sie 17 Stunden. Die Klägerin erhielt während dieser Monate Abrechnungen, in denen das Kurzarbeitergeld ausgewiesen und berücksichtigt wurde. Ausgezahlt wurden im Februar 1.358,39 € brutto, im März 749,39 € brutto, im April 821,16 € brutto, im Mai 789,85 € brutto und im Juni 1.272,25 € (Kopie der Abrechnungen für Februar 2009 – Juni 2009, Bl. 87 – 92 GA).

18

In einem Schreiben des Anwalts der Klägerin vom 20.10.2009 ist zur Problematik der Kurzarbeit ausgeführt (Bl. 82 GA):

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„….Zugleich habe ich namens und im Auftrag meiner Mandantin rückständiges Arbeitsentgelt aus dem Zeitraum der angemeldeten Kurzarbeit geltend zu machen.“

20

Beziffert wurde die Forderung durch die Anträge des klageerweiternden Schriftsatzes vom 08.04.2010 (Bl. 12, 13 GA). Für den Zeitraum der Kurzarbeit verlangt die Klägerin die Nachzahlung eines Differenzbetrages in Höhe von insgesamt 4.458,96 € brutto (Details zur Berechnung: Schriftsatz der Klägerin vom 26.10.2010, Bl. 85, 86 GA).

21

Eine weitere Klageerweiterung vom 17.06.2010 wegen Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld für das Jahr 2009 hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 22.06.2010 vom vorliegenden Rechtsstreit abgetrennt (Protokoll vom 22.06.2010, Bl. 34 GA).

22

Die Klägerin hat – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - vorgetragen, im gesamten Zeitraum ihre Arbeitskraft weiterhin angeboten und zur Verfügung gestellt zu haben. Die Arbeitskraft sei nicht abgerufen und der vertragsgemäße Fahrdienst der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt worden.

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Die Klägerin hat beantragt,

24

• 25

  1. die Beklagte zu verurteilen, ihr für Februar 2009 531,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2009 zu zahlen;

• 26

  2. die Beklagte zu verurteilen, ihr für März 2009 1.140,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zu zahlen;

• 27

  3. die Beklagte zu verurteilen, ihr für April 2009 1.068,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen;

• 28

  4. die Beklagte zu verurteilen, ihr für Mai 2009 1.100,15 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen;

• 29

  5. die Beklagte zu verurteilen, ihr für Juni 2009 617,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

31

              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, die Nachforderungen seien unbegründet, da sie in den Zeitraum der verfahrenen Kurzarbeit fielen. Die Klägerin habe auf der Betriebsversammlung und auch später der Einführung der Kurzarbeit nicht widersprochen. Sie habe die Zahlung des Kurzarbeitergeldes für den gesamten Zeitraum widerspruchslos entgegen genommen. Die Kurzarbeit sei durch eine konkludente einvernehmliche Vertragsänderung eingeführt worden.

33

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.06.2010 abgewiesen. Die Klägerin habe durch ihr widerspruchloses Verhalten das Angebot der Beklagten auf Einführung der Kurzarbeit angenommen und könne deshalb keine weiteren Zahlungen beanspruchen.

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Das Urteil ist der Klägerin am 30.06.2010 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 23.07.2010 Berufung eingelegt und diese am 24.08.2010 begründet.

35

Die Klägerin wendet ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Zahlungsanträge abgewiesen. Es fehle an der erforderlichen Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit. Ein Angebot im Rechtssinne habe die Beklagte nicht abgegeben. Es sei nicht erkennbar, welches Angebot mit welchem Inhalt wann die Beklagte gemacht habe. Sie, die Klägerin, habe ein solches Angebot weder ausdrücklich noch konkludent angenommen. Dem bloßen Schweigen oder dem Nichtgeltendmachen von Ansprüchen sei kein Erklärungswert beizumessen. Gegen eine Vertragsänderung spreche auch das Schriftformgebot in § 11 des Arbeitsvertrages. Die einseitige Freistellung sei so erfolgt, dass die Beklagte sie nicht mehr in Sundern abgeholt und zu ihrem Arbeitsplatz nach Iserlohn verbracht habe. Das Antwortschreiben vom 17.02.2009 zeige, dass sie in dem fraglichen Zeitraum arbeits- und abrufbereit habe sein müssen, worauf die Zahlungsansprüche Ansprüche vorsorglich gestützt würden. Sie habe zu 100 % ihre Arbeit leisten und zu 100 % ihr Entgelt behalten wollen. Soeben (=07.10.2010) habe sie in Erfahrung gebracht, dass auf ihrem Arbeitsplatz Leiharbeiter eingesetzt worden seien, insbesondere die Leiharbeiterin N.. Soweit sich die Beklagte auf die Verfallklausel im Arbeitsvertrag berufe, halte diese einer Vertragskontrolle nach §§ 305 ff BGB nicht stand, weitere Einzelheiten: S. 3, 4 des Schriftsatzes vom 07.10.2007 = Bl. 76, 77 GA).

36

Die Klägerin beantragt,

37

das Urteil des ArbG Iserlohn vom 22.06.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin

38

• 39

  1. für Februar 2009 531,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2009 zu zahlen;

• 40

  2. für März 2009 1.140,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zu zahlen;

• 41

  3. für April 2009 1.068,84 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen;

• 42

  4. für Mai 2009 1.100,15 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen;

• 43

  5. für Juni 2009 617,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

46

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Der verfolgte Zahlungsanspruch bestehe dem Grunde nach nicht. Die Klägerin habe der Einführung der Kurzarbeit im Anschluss an die Information auf der Betriebsversammlung nicht widersprochen. Zudem habe die Klägerin die Information auch schriftlich erhalten und am 17.02.2009 gegengezeichnet. Die Klägerin habe während des Kurzarbeitszeitraums nicht gearbeitet. Für die Ausfallstunden sei Kurzarbeitergeld abgerechnet und ausgezahlt worden. Die Kurzarbeit sei so im Wege einer konkludenten einvernehmlichen Änderung des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Zustimmung der Klägerin eingeführt worden. Hilfsweise sei darauf zu verweisen, dass die Bezifferung des eingeforderten Verdienstausfalls nicht nachvollzogen werden könne. Die Berechnung auf der Basis eines vermeintlichen Durchschnittslohns sei nicht zulässig.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

48

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig, §§ 8 Abs.2, 64 Abs.1, Abs.2 b, 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

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1.              Der Klageforderung steht entgegen, dass in den fraglichen Monaten einvernehmlich Kurzarbeit verfahren worden ist. Die Klägerin hat der Kurzarbeit durch ihr Verhalten im Anschluss an die Betriebsversammlung durch schlüssiges Verhalten zugestimmt.

50

a)              Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, einseitig Kurzarbeit einzuführen. Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit nur aufgrund gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Grundlage einführen (BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93 – EzA § 615 BGB Nr. 1 = NZA 1995, 134). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht für die Einführung von Kurzarbeit nicht aus. Auch wenn das Arbeitsamt Kurzarbeitergeld bewilligt, bedarf es einer zusätzlichen arbeitsrechtlichen Umsetzung im Arbeitsverhältnis der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Ist Kurzarbeit rechtmäßig und wirksam angeordnet, so entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise, Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein, der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes (BAG 22.04.2009 – 5 AZR 310/08 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 29).

51

Als Rechtsgrundlage für Kurzarbeit kommen insbesondere tarifvertragliche Regelungen oder Betriebsvereinbarungen in Betracht. Fehlt es an einer derartigen Rechtsgrundlage, muss der Arbeitgeber die Kurzarbeit durch den Ausspruch von Änderungskündigungen oder durch Vertragsänderungen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern realisieren. Letzteres kann auch in konkludenter Form dergestalt geschehen, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer entsprechend der Vorgabe des Arbeitgebers tatsächlich Kurzarbeit leisten (LAG Düsseldorf 14.10.1994 DB 1995, 682; ErfK-Preis, 11.Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 657; Küttner, Personalbuch 2010, 17.Aufl., 266 Kurzarbeit Rn. 2 – 5 = S.1677; Schaub-Linck, Arbeitrechts-Handbuch, 13.Aufl. 2009, § 47 Rn. 8 = S.435).

52

b)              Hier ist zwischen den Parteien des Rechtsstreits eine konkludente arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Kurzarbeit im Anspruchszeitraum Februar 2009 bis Juni 2009 erzielt worden. Die Beklagte hat die Klägerin vor Beginn der Kurzarbeit im Rahmen der Betriebsversammlung im Februar 2009 über die beabsichtigte Kurzarbeit informiert. Anschließend hat die Beklagte die Klägerin persönlich angeschrieben und um Mitteilung ihrer Telefonnummer gebeten, um die Erreichbarkeit während der Kurzarbeitsperiode sicherzustellen. Damit hat die Beklagte gegenüber der Klägerin ihren Willen bekundet, fortan für einen begrenzten Zeitraum Kurzarbeit zu verfahren. Die Klägerin hat noch am selben Tag ihre Telefonnummer in das Antwortformular eingesetzt, das Antwortschreiben unterschrieben und an die Beklagte übermittelt. Fortan hat sie über mehrere Monate nicht gearbeitet und keinen Widerspruch gegen die praktizierte Kurzarbeit geäußert. Monat für Monat hat sie Abrechnungen auf der Basis des Kurzarbeitergeldes erhalten und die entsprechend verkürzten Auszahlungen widerspruchslos entgegengenommen. Es ist in der Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass ein derartiges tatsächliches Verhalten des Arbeitnehmers als Zustimmung zu werten ist, wenn sich die vom Arbeitgeber veranlasste nachteilige Veränderung – wie hier - unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt und der Arbeitnehmer die entsprechende Vertragsabwicklung weiterhin fortführt (vgl. BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr.86; BAG 24.11.2004 AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 70 – 10 AZR 202/04; BAG 01.08.2001 – 4 AZR 129/00 – AP BGB § 157 Nr. 20). Entsprechend diesen Grundsätzen hat die Klägerin mit ihrem Verhalten ab dem 17.02.2009 ihr Einverständnis mit der verfahrenen Kurzarbeit auch für die Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht. Wegen wirksam vereinbarter Kurzarbeit kann die Klägerin die Differenz zwischen Arbeitsentgelt und den verkürzten Bezügen nicht beanspruchen. Die dahingehende Klageforderung ist unbegründet

53

2.              Die von der Klägerin gegen dieses Ergebnis vorgebrachten weiteren Einwände greifen nicht durch.

54

Die Schriftformklausel in § 11 a) des Arbeitsvertrages steht der Wirksamkeit der Vereinbarung über die Kurzarbeit nicht entgegen. Die zwischen den Parteien zustande gekommene Vereinbarung über die Kurzarbeit hat nach § 305 b BGB Vorrang vor der Regelung des § 11 a) Arbeitsvertrag. Nach § 305 b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen - und dies auch bei Individualvereinbarungen zu Lasten des Verbrauchers / Arbeitnehmers (BGH 09.03.1995 – III ZR 55/94 – NJW 1995, 1494 unter II 2 zum seinerzeitigen § 4 AGBG; jurisPK-BGB – Lapp/Salomon, Band 2, 5.Aufl. 2010, Stand 01.10.2010, § 305 b BGB Rn. 1; Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2.Aufl. 2008, § 305 b BGB Rn. 9). Der Vorrang gilt auch für nicht schriftlich getroffene nachträgliche Individualvereinbarungen. Eine vertragliche Schriftformklausel in den allgemeinen Vertragsbedingungen bietet keine Garantie gegen später getroffene formlose Vertragsänderungen. Der Vorrang individueller Vertragsabreden setzt sich gegenüber konstitutiven Schriftformklauseln durch (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 – EzA § 307 BGB 2002 Nr. 35; HWK-Gotthardt, 4.Aufl. 2010, § 305 b BGB Rn. 3; Preis, Der Arbeitsvertrag, 3.Aufl. 2009, II S 30 Schriftformklauseln Rn. 8-10 = S. 1199, 1200).

55

Der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe zur Kurzarbeit und zu deren Voraussetzungen nicht richtig informiert, sie habe im Zeitraum der angeblichen Kurzarbeit u.a. auf ihrem Arbeitsplatz Fremde beschäftigt, war im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter nachzugehen. Sollten derartige Vorwürfe berechtigt sein, führen sie hier nicht zur Unwirksamkeit der Kurzarbeitsvereinbarung. Sie könnten allenfalls Grundlage für Schadensersatzansprüche der Klägerin sein. Derartige Ersatzansprüche sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Es konnte deshalb dahingestellt bleiben, ob der vergleichbar vage Vortrag der Klägerin hinreichend substantiiert ist und ob bejahendenfalls die aufgestellten Behauptungen zutreffen.

56

3. Bei diesem Ergebnis lässt die Kammer dahinstehen, ob dem Erfolg der Klage ggf. weitere Gesichtspunkte entgegenstehen.

57

Es musste nicht entschieden werden, ob dem Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt entgegensteht, dass die darlegungspflichtige Klägerin ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitskraftangebot im Anspruchszeitraum von Februar 2009 bis Juni 2009 nicht substantiiert dargelegt hat. Es kommt nicht entscheidungserheblich darauf an, ob in der gegebenen Situation ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitskraft nach §§ 294, 295 BGB erforderlich oder nach § 296 BGB entbehrlich war. Die Anwendung des § 296 BGB ist einerseits in Fällen unberechtigt angeordneter Kurzarbeit vom BAG befürwortet worden (BAG 27.01.1994 – 6 AZR 541/93 – EzA § 615 BGB Kurzarbeit Nr. 1 unter II 1.) Andererseits kann nach dem Urteil des BAG vom 18.11.2009 im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis - anders als nach Ausspruch einer Kündigung - regelmäßig nicht angenommen werden, ein Angebot sei nach § 296 BGB entbehrlich, weil der Arbeitgeber eine vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen habe (BAG 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 31 Rn. 20 [bei arbeitgeberseits verkürzter Arbeitszeit]; nach verschiedenen Fallgruppen bei Kurzarbeit differenzierend: LAG Köln 21.06.2010 – 5 Sa 1452/09 -).

58

Auch kann dahinstehen, ob die Verfallfrist in § 10 des Arbeitsvertrages wirksam vereinbart ist und dem Anspruch deshalb entgegensteht, weil die Klägerin das Annahmeverzugsentgelt für die Monate bis Juni 2009 erstmalig mit Schreiben vom 20.10.2009 unbeziffert (Bl. 82) und erstmals mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 08.04.2010 beziffert geltend gemacht hat (Bl. 12, 13 GA).

59

Schließlich muss nicht geklärt werden, ob die Klageforderung gemäß § 242 BGB verwirkt ist, weil die Klägerin mit ihrem Widerspruch gegen die verfahrene Kurzarbeit erst nach Ablauf der mehrmonatigen Kurzarbeitsperiode hervorgetreten ist und der Beklagten so die Option genommen hat, auf die Forderung nach ungekürztem Entgelt mit der Einforderung ungekürzter Arbeitsleistung zu reagieren.

60

4.              Als unterlegene Rechtsmittelführerin hat die Klägerin nach § 97 Abs.1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine über den entschiedenen Einzelfall       hinausgehende grundsätzliche Bedeutung, § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG. Die Kammer ist mit ihrer Entscheidung nicht von einem Urteil der in § 72 Abs.2 Nr.2 ArbGG genannten Gerichte abgewichen.

61

RECHTSMITTELBELEHRUNG

62

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

63

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.