Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 71/09

Gründe:

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat die Eingruppierung einer neu eingestellten Arbeitnehmerin verlangen kann.

Der Arbeitgeber betreibt bundesweit in ca. 10.000 Verkaufsstellen Drogeriemärkte. Die einzelnen Verkaufsstellen sind organisatorisch bestimmten Bezirken zugeordnet, denen jeweils ein Bezirksleiter/eine Bezirksleiterin vorsteht. Die einzelnen Bezirke sind organisatorisch vier in der Bundesrepublik gebildeten Vertriebsbüros untergeordnet, jedes Vertriebsbüro betreut etwa 100 Bezirke. Der Bezirk 123 S1, in dem der antragstellende Betriebsrat gewählt ist, gehört zum Vertriebsbüro D2, dem ca. 120 Bezirke zugeordnet sind.

Ansprechpartner des Betriebsrats in personellen und sozialen Angelegenheiten ist regelmäßig der für ihn zuständige Bezirksleiter, der die in seinem Bezirk befindlichen Verkaufsstellen betreut. Die Bezirksleiter, von denen es etwa 400 in der Bundesrepublik Deutschland gibt, sind die für das Personal in den einzelnen Verkaufsstellen verantwortlichen Personen im Bezirk und auch für die Besetzung vakanter Stellen zuständig; sie führen die Einstellungs- und Personalgespräche und sind auch für die Beteiligung des jeweiligen Betriebsrats nach § 99 BetrVG verantwortlich.

Am 11.12.2000 schloss der Arbeitgeber mit der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen einerseits und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaftschaft andererseits einen Anerkennungstarifvertrag, in dem die Tarifverträge für die Arbeitnehmer/innen, Angestellte und Auszubildende des Einzelhandels des Tarifgebietes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweiligen Fassung für anwendbar erklärt wurden (Bl. 19 ff. d.A.).

Mit Schreiben vom 09.02.2009 (Bl. 4 d. A.) beantragte der Arbeitgeber durch die zuständige Bezirksleiterin beim Betriebsrat, der sich im Bezirk S1 erstmals im August 2008 konstituiert hatte, die Zustimmung zur Einstellung der Arbeitnehmerin M5 J1 mit Wirkung vom 16.02.2009, befristet bis zum 15.02.2010, zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 22,5 Stunden und einem monatlichen Gehalt in Höhe von 741,60 €.

Mit Schreiben vom 11.02.2009 (Bl. 8 d. A. 2 BV 5/09 Arbeitsgericht Bocholt) verweigerte der Betriebsrat die erbetene Zustimmung zur Einstellung der Arbeitnehmerin J1, unter anderem mit der Begründung, der Arbeitgeber versuche "den Anerkennungstarifvertrag für den Einzelhandel NRW auszuhebeln", bisher seien alle Arbeitnehmerinnen nach dem Tarifvertrag NRW entlohnt worden.

Der Arbeitgeber teilte dem Betriebsrat daraufhin am 16.02.2009 (Bl. 3 d. A.) mit, dass er beabsichtige, die Einstellung von Frau J1 ab dem 24.02.2009 zu ansonsten unveränderten Bedingungen wegen des Erziehungsurlaubs einer anderen Mitarbeiterin, Frau S7, vorläufig vorzunehmen. Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Bl. 5 d. A.) bestritt der Betriebsrat, dass die Einstellung von Frau J1 dringend erforderlich sei.

Daraufhin leitete der Arbeitgeber am 23.02.2009 beim Arbeitsgericht Bocholt – 2 BV 5/09 – ein Beschlussverfahren ein, das, nachdem der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiterin J1 erteilt hatte, eingestellt wurde.

Mit dem vorliegenden, am 09.03.2009 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren macht der Betriebsrat geltend, der Arbeitgeber sei verpflichtet, die Mitarbeiterin J1, die nicht Gewerkschaftsmitglied ist, einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung dieser Mitarbeiterin einzuholen.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber sei verpflichtet, die Arbeitnehmerin J1, die seiner Ansicht nach nicht als Aushilfe anzusehen sei, auf der Grundlage des Anerkennungstarifvertrages in das Vergütungssystem des Tarifwerkes für den Einzelhandel NRW einzugruppieren. Da eine solche Eingruppierung unterblieben sei, könne er nach § 101 BetrVG vorgehen und die Vornahme der Eingruppierung verlangen.

Aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ergebe sich eine betriebsverfassungsrechtliche Pflicht zur Eingruppierung. Dies gelte auch für nicht tarifgebundene Mitarbeiter. In der Vergangenheit habe der Arbeitgeber, so hat der Betriebsrat behauptet, sämtliche Beschäftigte nach der Entgeltordnung des Tarifwerkes für den Einzelhandel NRW eingestuft und erst in jüngster Zeit hiervon abgesehen. Die sei jedoch nicht einseitig möglich, da hierin eine mitbestimmungspflichtige Änderung der Entgeltordnung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG liege. Da der Arbeitgeber selbst vortrage, dass er orientiert am Tarifvertrag bei Aushilfen einen prozentualen Abschlag vornehme, bedeute dies, dass auch nicht tarifgebundene Mitarbeiter nach § 99 BetrVG eingruppiert werden müssten und der Betriebsrat entsprechend zu beteiligen sei.

Da das Protokoll der Betriebsratssitzung, in der vom vollständig anwesenden Betriebsrat beschlossen worden sei, den Arbeitgeber im Rahmen eines Beschlussverfahrens zur Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 zu verpflichten sowie hierfür die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats zu betrauen, nicht mehr auffindbar sei, habe der Betriebsrat den vorgenannten Beschluss vorsorglich auf der Betriebsratssitzung am 04.06.2009 einstimmig wiederholt.

Der Betriebsrat hat beantragt,

dem Arbeitgeber aufzugeben, die Arbeitnehmerin M5 J1 einzugruppieren und bei ihm die Zustimmung zur Eingruppierung der Mitarbeiterin M5 J1 einzuholen.

Der Arbeitgeber hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, zu einer Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 nicht verpflichtet zu sein. Hierzu hat er behauptet, bei Aushilfen und Vertretungspersonal werde keine Zuordnung zu einem bestimmten Entgeltschema vorgenommen. Dies sei stets so gewesen und habe sich nicht erst in jüngerer Vergangenheit geändert. Insoweit werde eine Vergütung stets individualrechtlich vereinbart.

Dies sei bei nicht tarifgebundenen Mitarbeitern auch zulässig. Der Arbeitgeber sei bemüht, geeignete Mitarbeiter für den Verkauf zu finden, die auch kostenmäßig in die Vorstellung des Arbeitgebers passten. Dazu spiele eine Rolle, dass nahezu sämtliche Mitkonkurrenten des Arbeitgebers niedrigere Löhne zahlten. Um sich diesem Lohnniveau anzupassen, habe sich der Arbeitgeber veranlasst gesehen, dementsprechend auch solche Vergütungen zu vereinbaren und – orientiert an dem Tarifvertrag – einen prozentualen Abschlag bei den nicht tarifgebundenen Mitarbeitern vorzunehmen. Da der Anerkennungstarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin J1 wegen der fehlenden Tarifbindung nicht anwendbar sei, bedürfe es auch keiner Eingruppierung.

Im Übrigen sei der vorliegende Antrag bereits unzulässig, da der Betriebsrat in unzulässiger Prozessstandschaft einen vermeintlichen individualrechtlichen Anspruch geltend mache. Im Übrigen bestreite er mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat in einer ordnungsgemäßen anberaumten Sitzung einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens getroffen habe.

Durch Beschluss vom 26.06.2009 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Betriebsrats als unbegründet abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Arbeitgeber sei wegen Fehlens einer entsprechenden Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung zur Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 nicht verpflichtet. Fehle es an einer derartigen Ordnung, komme eine Eingruppierung des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Eine Eingruppierungspflicht ergebe sich im vorliegenden Verfahren weder aus einer existierenden Betriebsvereinbarung noch aus einem Tarifvertrag. Der Entgeltrahmentarifvertrag für den Einzelhandel NRW finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, da die Mitarbeiterin J1 nicht tarifgebunden sei. Dessen Bestimmungen seien auch nicht allgemeinverbindlich, sie fänden auch nicht kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme, betrieblicher Übung oder aus Gleichbehandlungsgrundsätzen Anwendung. Aus dem Vorbringen der Beteiligten gehe auch nicht hervor, dass der Arbeitgeber für nicht tarifgebundene Mitarbeiter eine eigene Vergütungsordnung geschaffen habe. Hierzu hätten die Beteiligten keine Tatsachen vorgebracht, anhand derer eine weitere Ermittlung durch das Arbeitsgericht hätte stattfinden können.

Gegen den dem Betriebsrat am 15.07.2009 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am 12.08.2009 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.06.1991 – 1 ABR 53/90 – ist der Betriebsrat weiter der Auffassung, dass der Arbeitgeber auch im vorliegenden Fall zur Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 zur entsprechenden Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG verpflichtet sei. Dieses Beteiligungsrecht des Betriebsrats diene der Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestünden, bestehe auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Auch wenn die Höhe der Vergütung nicht mitbestimmungspflichtig sei, bestehe jedoch betriebsverfassungsrechtlich eine Pflicht des Arbeitgebers zur Vornahme einer Eingruppierung oder Umgruppierung. Im Betrieb des Arbeitgebers existiere eine Vergütungsordnung. Seit Bestehen des Betriebsrats seien sämtliche Beschäftigte in die Gehaltsordnung des Gehaltstarifvertrages für die Beschäftigten des Einzelhandels im Land NRW eingruppiert. Wenn der Arbeitgeber selbst vortrage, dass Vergütungen vereinbart würden, bei denen – orientiert am Tarifvertrag – prozentuale Abschläge vorgenommen würden, so zeige dies, dass unstreitig eine Vergütungsordnung bestehe. Die Beschäftigten würden eben nach Tarif eingestuft, weil es ansonsten nicht möglich sei, die vertraglich vereinbarte Vergütung durch einen prozentualen Abschlag von der tariflichen Vergütung festzulegen. Zur Bestimmung der tariflichen Vergütung sei aber zunächst eine Eingruppierung unentbehrlich.

Der Arbeitgeber habe auch nicht dargelegt, dass er nicht tarifgebundene Arbeitnehmerinnen im Betrieb bisher nicht eingruppiert habe.

Schließlich könne er auch nicht damit gehört werden, dass es sich bei der Mitarbeiterin J1 um eine Aushilfe handele. Die Mitarbeiterin J1 sei für einen Zeitraum von einem Jahr eingestellt und arbeite mehr als die Hälfte der tariflichen Arbeitszeit. Dies sei keine Aushilfstätigkeit, bei der eine Eingruppierung nicht in Betracht komme.

Der Arbeitgeber könne sich auch nicht darauf berufen, das vorliegende Verfahren sei nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden. Hierzu legt er eine Einladung vom 03.06.2009 zur Betriebsratssitzung vom 04.06.2009 (Bl. 155 f. d. A.) sowie das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 04.06.2009 (Bl. 157 f. d. A.) vor.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bocholt vom 26.06.2009 – 2 BV 7/09 – abzuändern und

dem Arbeitgeber aufzugeben, die Arbeitnehmerin M5 J1 einzugruppieren und beim Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung der Mitarbeiterin M5 J1 einzuholen,

hilfsweise dem Arbeitgeber aufzugeben, die Arbeitnehmerin M5 J1 nach dem Gehaltstarifvertrag zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen e. V. und der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren und beim Betriebsrat die Zustimmung zur Eingruppierung der Mitarbeiterin M5 J1 einzuholen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe den Antrag des Betriebsrats zutreffend zurückgewiesen. Zu einer Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG sei ein Arbeitgeber nur verpflichtet, wenn eine entsprechende Vergütungsordnung bestehe. Im Betrieb des Arbeitgebers existiere aber keine Vergütungsordnung, nach der die Mitarbeiterin J1 einzugruppieren wäre. Soweit ein Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft ver.di sei, werde er entsprechend den Regelungen des Gehaltstarifvertrages Einzelhandel eingruppiert. Nicht tarifgebundene Arbeitnehmer würden von dem Arbeitgeber aber nicht eingruppiert, hierauf bestehe auch kein Anspruch. Eine betriebliche Vergütungsordnung für nicht tarifgebundene Mitarbeiter bestehe nicht.

Die Mitarbeiterin J1 sei als Aushilfe-Vertretung eingestellt worden. Zu keinem Zeitpunkt habe der Arbeitgeber in der Vergangenheit Aushilfen tariflich eingruppiert. Im Übrigen erfolge seit dem Stichtag 01.01.2009 ohnehin eine Eingruppierung nur dann, wenn ein Mitarbeiter, der neu einzustellen sei, auch tarifgebunden sei.

Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst habe.

Die Beschwerdekammer hat die Akten des Parallelverfahrens 2 BV 5/09 Arbeitsgericht Bocholt sowie die derzeit im Beschwerdeverfahren anhängigen Akten 5 BV 131/09 Arbeitsgericht Dortmund = 10 TaBV 93/09 Landesarbeitsgericht Hamm informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze. Bezug genommen wird auch auf die Protokollerklärungen der Beteiligten im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 22.01.2010.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist mit dem Hauptantrag begründet. Über den Hilfsantrag war demgemäß nicht mehr zu entscheiden.

Die vom Betriebsrat gestellten Anträge sind zulässig.

1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist nämlich eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Mitarbeiterin J1 einzugruppieren und den Betriebsrat hieran nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen.

2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung des Arbeitgebers ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

Der Betriebsrat ist antragsbefugt. Er macht mit dem auf § 101 BetrVG gestützten Antrag ein eigenes betriebsverfassungsrechtliches Recht geltend.

Die von der personellen Maßnahme betroffene Arbeitnehmerin J1 war im vorliegenden Beschlussverfahren nicht zu beteiligen (BAG 17.05.1983 – 1 ABR 50/80 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 18; BAG 20.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; BAG 12.12.2006 – 1 ABR 13/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 32; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 99 Rn. 288; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Die Mitarbeiterin J1 hat keine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte. Sie kann erforderlichenfalls die Richtigkeit der Eingruppierung im Urteilsverfahren überprüfen lassen.

3. Der Antrag des Betriebsrats ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Er ist auf die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat wegen der Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 gerichtet. Damit entspricht er der Antragsformulierung, die das Bundesarbeitsgericht in vergleichbaren Fällen gemäß § 101 BetrVG für zulässig und sachdienlich erachtet hat (BAG 31.10.1995 – 1 ABR 5/95 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5; BAG 26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; BAG 12.12.2006 – 1 ABR 13/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 32 m.w.N.). Ein dem Antrag entsprechender Tenor ist erforderlichenfalls gemäß § 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO vollstreckbar.

4. Dem Antrag des Betriebsrats fehlt es auch nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.

Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Leistungsantrag ergibt sich regelmäßig aus der Nichterfüllung des materiell-rechtlichen Anspruchs (BAG 14.09.1994 – 5 AZR 632/93 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 13; BAG 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 19; BAG 09.05.2006 – 9 AZR 278/05 – AP BErzGG § 15 Nr. 47). Für den im vorliegenden Beschlussverfahren geltend gemachten Anspruch gilt nichts anderes. Insoweit genügt regelmäßig die Behauptung, dass der vom Anspruchssteller verfolgte Anspruch nicht besteht. Ob ein solcher Anspruch tatsächlich gegeben ist, ist eine Frage der materiell-rechtlichen Begründetheit.

Besondere Umstände, die das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

5. Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers ist der Antrag, über den die Beschwerdekammer zu entscheiden hat, nicht wegen ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrats zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens unzulässig.

a) Der Arbeitgeber hat nicht bestritten, dass den Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats eine Vollmacht im Sinne der §§ 80, 81 ZPO zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens erteilt worden ist. Nach § 88 Abs. 2 ZPO war deshalb ein entsprechender Nachweis nicht zu erbringen.

b) Der Betriebsrat hat die Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens und die Vollmachtserteilung an seine Verfahrensvertreter wirksam beschlossen.

Ein solcher Beschluss ist sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur wirksamen Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich (BAG 05.04.2000 – 7 ABR 6/99 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 33; BAG 09.12.2003 – 1 ABR 44/02 – AP BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; BAG 20.04.2005 – 7 ABR 44/04 – AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 30; BAG 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71 m.w.N.). Das Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses des Betriebsrats ist Voraussetzung für die Einleitung eines Verfahrens. Fehlt es daran, ist der Betriebsrat gerichtlich nicht wirksam vertreten, es kommt kein Prozessrechtsverhältnis zustande; für den Betriebsrat gestellte Anträge wären unbeachtlich und als unzulässig abzuweisen.

Im vorliegenden Verfahren war aber davon auszugehen, dass der Betriebsrat die Einleitung des Verfahrens und die Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten wirksam beschlossen hat. Dies ergibt sich mindestens aus dem bereits erstinstanzlich vorgelegten Beschluss des Betriebsrats vom 04.06.2009 (Bl. 157 d. A.). Zu der Betriebsratssitzung vom 04.06.2009 sind die Betriebsratsmitglieder am 03.06.2009 ordnungsgemäß unter Mitteilung der erforderlichen Tagesordnungspunkte eingeladen worden (Bl. 155 d. A.). Damit lag vor Abschluss des Verfahrens erster Instanz ein ordnungsgemäß gefasster Betriebsratsbeschluss über die Einleitung des vorliegenden Verfahrens und die Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats vor.

Der Arbeitgeber hat sein im Beschwerdeverfahren wiederholtes Bestreiten mit Nichtwissen nicht näher konkretisiert. Aus diesem Grund ist dieses Bestreiten unerheblich. Der Arbeitgeber hätte aufgrund des vom Betriebsrat vorgelegten Beschlusses vom 04.06.2009 vortragen müssen, in welchen einzelnen Punkten und weshalb die Behauptungen des Betriebsrats nicht als wahr zu erachten seien (BAG 09.12.2003 – 1 ABR 44/02 – AP BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; BAG 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71). Dies gilt umso mehr, als die Wirksamkeit der Beschlussfassung des Betriebsrats schon erstinstanzlich zwischen den Beteiligten streitig war.

II.

Der Hauptantrag des Betriebsrats ist begründet.

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber verlangen, die Arbeitnehmerin J1 einzugruppieren und bei ihm die Zustimmung zur Eingruppierung dieser Mitarbeiterin einzuholen. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 101 BetrVG.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dem Arbeitgeber, der eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG notwendige Ein- oder Umgruppierung eines Mitarbeiters unterlässt, auf Antrag des Betriebsrats gemäß § 101 Satz 1 BetrVG die Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG aufgegeben werden, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, die Zustimmung zu einer Ein- oder Umgruppierung eines Mitarbeiters einzuholen und/oder der Betriebsrat seine hierzu nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung frist- oder ordnungsgemäß verweigert hat. Dieser Anspruch dient der Sicherung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei Ein- und Umgruppierungen im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG (BAG 31.05.1983 – 1 ABR 57/80 – AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 27; BAG 20.03.1990 – 1 ABR 20/89 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 79; BAG 26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; BAG 12.12.2006 – 1 ABR 13/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 32; Fitting, a.a.O., § 101 Rn. 8 m.w.N.). Der Anspruch setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt Ein- oder Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vornehmen muss oder vorgenommen hat (BAG 23.09.2003 – 1 ABR 35/02 – AP BetrVG – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 28; BAG 12.12.2006 – 1 ABR 13/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 32 m.w.N.).

2. Der Arbeitgeber war verpflichtet, bei der Einstellung der Mitarbeiterin J1 diese einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats zu der Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 einzuholen.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des Betriebsrats zu jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung einzuholen.

Die Voraussetzungen unter denen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entsteht, sind erfüllt. Im Betrieb der Arbeitgeberin sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers bestand auch eine Verpflichtung, die Mitarbeiterin J1 einzugruppieren.

a) Unter einer Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist die – erstmalige - Einreihung eines Arbeitnehmers in eine für sein Arbeitsverhältnis geltende Vergütungsordnung zu verstehen. Dabei ist die Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einer in einer Vergütungsordnung festgelegten Lohn- oder Gehaltsgruppe, die meist durch bestimmte Tätigkeitsmerkmale sowie bisweilen auch durch Merkmale wie Lebensalter oder die Zeit der Berufstätigkeit beschrieben ist (BAG 31.10.1995 – 1 ABR 57/95 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5; BAG 23.09.2003 – 1 ABR 35/02 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 28; BAG 17.06.2008 – 1 ABR 39/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 34; BAG 11.11.2008 – 1 ABR 68/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 35 m.w.N.).

Voraussetzung für eine Eingruppierungspflicht des Arbeitgebers ist, dass für die im Antrag aufgeführten Arbeitnehmer die vom Betriebsrat angeführte Vergütungsordnung anzuwenden ist. Eine derartige Vergütungsordnung wird von § 99 Abs. 1 BetrVG vorausgesetzt (BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/08 – NZA 2009, 1287). Eine Vergütungsordnung ist dabei ein kollektives, mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltenes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht (BAG 26.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; BAG 11.11.2008 – 1 ABR 68/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 35). Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wieder. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätze niederschlägt. Für die Maßgeblichkeit der Vergütungsordnung im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommt es nicht darauf an, weshalb sie im Betrieb Anwendung findet, ob aufgrund bestehender Tarifbindung, einer Betriebsvereinbarung, allgemein eingegangener vertraglicher Verpflichtungen oder einseitiger Praxis des Arbeitgebers (BAG 12.12.2006 – 1 ABR 35/05 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 27; BAG 11.11.2008 – 1 ABR 68/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 35; BAG 22.04.2009 – 4 ABR 14/08 – NZA 2009, 1287 m.w.N.).

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG besteht in derartigen Fällen der Ein- und Umgruppierung in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage. Die korrekte Einreihung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltenden Vergütungsordnung ist Rechtsanwendung. Die Beteiligung des Betriebsrats soll dazu beitragen, dass dabei möglichst zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Sie dient der Richtigkeitskontrolle, um die einheitliche und gleichmäßige Anwendung der Lohn- und Gehaltsgruppenordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen zu gewährleisten, und soll insbesondere Lohngerechtigkeit und Transparenz innerhalb des Betriebes herstellen (BAG 03.05.2006 – 1 ABR 2/05 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 31; BAG 17.06.2008 – 1 ABR 39/07- AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 34 m.w.N.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war der Arbeitgeber verpflichtet, auch die Mitarbeiterin M5 J1 einzugruppieren.

aa) Der Arbeitgeber kann seine Verpflichtung zur Eingruppierung der Mitarbeiterin J1 nicht schon damit bestreiten, dass es sich bei dieser Mitarbeiterin um eine Aushilfe gehandelt habe. Auch Aushilfen und Mitarbeiter, die zur Vertretung von anderen Mitarbeitern eingestellt sind, sind Arbeitnehmer/innen im Sinne des Anerkennungstarifvertrages vom 11.12.2000. Nach § 1 des Anerkennungstarifvertrages gilt dieser für alle Arbeitnehmer (Angestellte, gewerbliche Arbeitnehmer, Auszubildende), deren Beschäftigungsort in Nordrhein-Westfalen liegt. Auch Aushilfen sind Arbeitnehmer in diesem Sinne. Danach gelten die Tarifverträge des Einzelhandels NRW auch für diejenigen Arbeitnehmer des Arbeitgebers, die von ihm als Aushilfen oder zur Vertretung im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages beschäftigt werden.

bb) Zwar ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss dem Grundsatz nach zu Recht davon ausgegangen, dass die Tarifverträge für den Einzelhandel NRW kraft Anerkennungstarifvertrag vom 11.12.2000 nicht auf das Arbeitsverhältnis des Arbeitgebers mit der Mitarbeiterin J1 Anwendung findet. Die Gehaltstarifverträge für den Einzelhandel NRW sind nicht nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt worden.

Die Anwendbarkeit der Entgelttarifverträge ergibt sich nicht aus § 3 Abs. 2 TVG. Die in einer tariflichen Vergütungsordnung zum Ausdruck kommenden Entlohnungsgrundsätze sind keine Normen über betriebliche Fragen im Sinne dieser Vorschrift (BAG 11.11.2008 – 1 ABR 68/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 35 Rn. 32).

Die Anwendbarkeit des Entgelttarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin J1 ergibt sich auch nicht aus einer beiderseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG. Zwar ist der Arbeitgeber über den Anerkennungstarifvertrag vom 11.12.2000 tarifgebunden. Die Mitarbeiterin J1 ist jedoch nicht Mitglied einer Gewerkschaft.

Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss auch zutreffend erkannt, dass die Entgelttarifverträge des Einzelhandels NRW auch nicht aufgrund betrieblicher Übung oder aus Gleichbehandlungsgrundsätzen auf das Arbeitsverhältnis mit der Mitarbeiterin J1 Anwendung finden. Auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss kann insoweit Bezug genommen werden.

cc) Dennoch muss aufgrund des Vorbringens der Beteiligten im vorliegenden Verfahren davon ausgegangen werden, dass im Betrieb des Arbeitgebers auch für nicht tarifgebundene Mitarbeiter eine Vergütungs-, Gehalts- oder Lohngruppenordnung besteht, in die der Arbeitgeber die Mitarbeiterin J1 einzugruppieren hatte.

Im Beschwerdeverfahren hat der Arbeitgeber insoweit – entgegen dem ausdrücklichen erstinstanzlichen Vorbringen – immerhin zugestanden, dass das Entgelt der neu eingestellten Mitarbeiter/innen nicht jeweils einzelvertraglich ausgehandelt wird. Dies erscheint angesichts der Vielzahl der Beschäftigten in den Drogeriemärkten des Arbeitgebers auch völlig ausgeschlossen.

Dem Arbeitgeber ist es darüber hinaus im vorliegenden Verfahren nicht gelungen, nachvollziehbar darzustellen, dass es tatsächlich für die Beschäftigten, insbesondere für diejenigen, die sich nicht auf die Geltung des Einzelhandelstarifvertrages berufen, keine einheitliche Vergütungs- oder Entgeltordnung gibt. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus dem erstinstanzlichen Vorbringen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat erstinstanzlich sowohl im Schriftsatz vom 04.06.2009 wie auch im Schriftsatz vom 30.06.2009 (Bl. 27, 40 d. A.) ausdrücklich vorgetragen, dass bei nicht tarifgebundenen Mitarbeitern ein prozentualer Abschlag vom Tarifentgelt vorgenommen werde. Trotz entsprechender Hinweise des Betriebsrats im erstinstanzlichen Verfahren wie auch im Beschwerdeverfahren ist der Arbeitgeber diesem eigenen Vorbringen nicht substantiiert entgegengetreten. Aus diesem eigenen Vorbringen muss jedoch entnommen werden, dass auch für nicht tarifgebundene Mitarbeiter eine entsprechende Entgeltordnung im Betrieb des Arbeitgebers besteht. Wird bei diesen Mitarbeitern ein entsprechender prozentualer Abschlag vorgenommen, wie dies der Arbeitgeber erstinstanzlich zweimal vorgetragen hat, bedeutet dies, dass zuvor das entsprechende Tarifentgelt bestimmt werden muss, von dem ein Abschlag vorgenommen wird. Allein hieraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber auch bei nicht tarifgebundenen Mitarbeitern eine Eingruppierung in das Entgeltschema der Entgelttarifverträge NRW vornimmt, bevor er von diesem Tarifentgelt einen Abschlag vornimmt, weil der entsprechende Mitarbeiter nicht tarifgebunden ist. Damit besteht auch für nicht tarifgebundene Mitarbeiter eine Vergütungsordnung, die zu einer Eingruppierungspflicht im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG führt.

Auch in der Beschwerdeinstanz, insbesondere anlässlich der Erörterungen im Anhörungstermin vom 22.01.2010, hat der Arbeitgeber nicht nachvollziehbar dargelegt, in welcher Weise die Höhe der Vergütung für die Arbeitnehmer/innen in den einzelnen Verkaufsstellen festgelegt wird. Soweit der Arbeitgeber darauf verweist, es gebe in den einzelnen Bezirken eine unterschiedliche Handhabung bei der Festlegung des Stunden- bzw. des Monatsentgelts, dies richte sich unter anderem auch nach dem jeweiligen Einverständnis der betroffenen Betriebsräte, so hätte eine derartige Handhabung zur Folge, dass die Höhe des Entgelts für die Beschäftigten durch die Betriebsräte maßgeblich mit beeinflusst würde. Eine derartige Handhabung, wonach die Höhe des Entgelts für die Beschäftigten durch die Betriebsräte festgelegt wird, erscheint der Beschwerdekammer wenig nachvollziehbar. Ebenso wenig ist vom Arbeitgeber im Anhörungstermin dargestellt worden, dass der jeweilige Bezirksleiter, von denen es immerhin ca. 400 in der Bundesrepublik Deutschland gibt, das jeweilige Entgelt eines neu eingestellten Mitarbeiters in eigener Verantwortung festlegt. Angesichts der Vielzahl von Bezirken, denen die einzelnen Verkaufsstellen zugeordnet sind, erscheint auch die Festlegung der Höhe des Stunden- bzw. Monatsentgelts der Beschäftigten ohne arbeitgeberseitige Vorgaben kaum denkbar. Dementsprechend war der Arbeitgeber an seinem erstinstanzlichen Vorbringen, wonach er sich bei der Höhe des jeweiligen Verdienstes der einzustellenden Mitarbeiter am Tarifvertrag orientiert und hiervon einen prozentualen Abschlag vornimmt, festzuhalten.

Damit liegt auch für nicht tarifgebundene Mitarbeiter ein kollektives, mehrere Vergütungsgruppen enthaltenes Entgeltschema vor, in das der Arbeitgeber die Beschäftigten – auch die nicht tarifgebundenen Mitarbeiter – eingruppiert. Damit besteht ein Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Die vorliegende Entscheidung steht im Einklang mit den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.