Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1382/05

Tatbestand

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.12.2002 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma U2-T1 GmbH & Co. KG bestellt. Mit der vorliegenden, am 21.02.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht er gestützt auf § 93 InsO die persönliche Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter geltend. Das Verfahren gegen die Beklagten zu 2) und weitere Beklagte ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Vorliegend geht es um die Nachhaftung des Beklagten zu 1) für Arbeitnehmerverbindlichkeiten aus dem Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu seinem Ausscheiden am 25.02.1999.

Die Insolvenzschuldnerin wurde von dem Beklagte zu 1) und der U2-T1 AG gemäß Gesellschafterbeschluss vom 10.09.1998 als OHG mit dem Namen "U2-T1 Holding OHG" errichtet und am 14.10.1998 in das Handelsregister des Amtsgerichts Warendorf eingetragen.

Mit der Gründung der Schuldnerin war die Absicht verbunden, die aus mehr als 40 Unternehmen bestehende U2-Unternehmensgruppe neu zu ordnen. Die U2-Unternehmensgruppe unterhielt Filmtheater, Beteiligungen an Kinobetriebsgesellschaften und befasste sich mit der Kinowerbung sowie der Verwaltung und Vermietung des eigenen Immobilienbesitzes.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 27.11.1998 beschlossen der Beklagte zu 1) und die U2 AG als Gründungsgesellschafter der Insolvenzschuldnerin einstimmig, deren Festkapital mit Wirkung zum 01.01.1999 auf 15.000.000,00 DM zu erhöhen und weitere Gesellschafter aufzunehmen.

Mit Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 04.12.1998 wurde vereinbart, Kinobetriebe, an denen der Beklagte zu 1) bzw. dessen Familie beteiligt waren, sowie Kinobetriebe der U2-T1 AG auf die U2 OHG gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen zu übertragen. Es war Ziel der vorgesehenen Umstrukturierung, die mit dem Kinobetrieb und der Kinowerbung verbundenen Aktivitäten von den übrigen Tätigkeiten der U2-Unternehmens-gruppe, insbesondere der Verwaltung und Vermietung des Immobilienbesitzes, zu trennen. Gründungsgesellschafter der U2-T1 Holding OHG waren zum einen der Beklagte zu 1) mit einer Beteiligungsquote von 60 % und die U2-T1 AG mit einer Beteiligungsquote von 40 %. Nach Abschluss des Einbringungs- und Übertragungsvertrages vom 14.12.1998 sollte die U2-T1 Holding OHG in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden. Als Stichtag für die Übertragung der Kinobetriebe auf die U2 OHG wurde der 31.12.1998 23.59 Uhr vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der notariellen Urkunde (Bl. 79 – 137 d. A.) Bezug genommen.

Im Zusammenhang mit der Übertragung der im Einzelnen aufgeführten Kinobetriebe heißt es jeweils, dass die U2 OHG ab dem Stichtag in alle zu den jeweiligen Kinobetrieben gehörenden Arbeitsverhältnisse eintritt und gemäß § 613 a BGB sämtliche Verpflichtungen aus diesen Arbeitsverhältnissen übernimmt. Ferner heißt es in § 41 des Einbringungs- und Übertragungsvertrages vom 14.12.1998:

"Sollten zu den übertragenen KINOBETRIEBEN oder der U2-VERWALTUNG gehörende Arbeitnehmer nicht auf U2 OHG übergehen, z.B. aufgrund Widerspruchs oder Ablehnung des Angebots zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages, so stehen U2 OHG insoweit keine Rechte zu."

Die Pensionsansprüche der am 01.01.1999 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmer sollte die U2 OHG vollumfänglich allein tragen.

Mit Vertrag vom 14.12.1998 beschlossen der Beklagte zu 1) und die U2 AG als Gründungsgesellschafter der U2-T1 Holding OHG, die A7-P3 B4 GmbH als neue persönliche Gesellschafterin aufzunehmen und durch den jeweils eigenen Wechsel in die Kommanditistenstellung die Schuldnerin zu einer GmbH & Co. KG umzugestalten.

Der Kläger meint, der Beklagte zu 1) sei erst durch den Vertrag vom 25.02.1999 (Bl. 141 bis 148 GA) als Gesellschafter aus der U2 OHG ausgeschieden.

Die am 10.12.1998 zum Handelsregister angemeldeten gesellschaftsrechtlichen Änderungen wurden am 04.03.1999 im Handelsregister des Amtsgerichts Warendorf mit dem Vermerk "nunmehr Kommanditgesellschaft" eingetragen.

Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte zu 1) hafte gemäß den §§ 160, 161 Abs. 2 HGB als ausgeschiedener Gesellschafter für sämtliche Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen, die während des bis zum 25.02.2004 reichenden Nachhaftungszeitraums bestanden hätten. Aus den am 25.02.1999 bestandenen, ungekündigten Arbeitsverhältnissen ergäben sich folgende Forderungen:

Ansprüche der Bundesanstalt für Arbeit

(nunmehr Bundesagentur für Arbeit) gegen die Insolvenzmasse

in Höhe von insgesamt 1.745.789,69 €

Es handelt sich dabei um die im Insolvenzgeldzeitraum vom

27.09.2002 bis 26.12.2002 auf die Bundesanstalt für Arbeit

übergegangenen Arbeitsentgeltansprüche

Für nicht vom Insolvenzgeld abgedeckte Vergütungsansprüche

aus dem Zeitraum 01. bis 26.09.2002 in Höhe von 29.059,15 €

Für die im Zeitraum 27.09.2002 bis 26.12.2002 abzuführenden

Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 942.147,05 €

Für die dem Pensionssicherungsverein gegen die

Insolvenzmasse zustehenden Ansprüche aus betrieblicher

Altersversorgung in Höhe von insgesamt 1.664.513,01 €

Für die den Arbeitnehmern der Schuldnerin zustehenden

Ansprüche aus dem zwischenzeitlich geschlossenen

Sozialplan in Höhe von 272.434,57 €

Insgesamt 4.653.943,47 €

Die betroffenen Arbeitsverhältnisse ergeben sich im Einzelnen aus der Anlage K 10 zur Klageschrift (Bl. 149 bis 153 GA). Es handelt sich um Arbeitsverhältnisse, die mit denjenigen Kinobetriebsgesellschaften bestanden, die gemäß Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 04.12.1998 ab 01.01.1999 auf die Insolvenzschuldnerin übergegangen sind. Darunter befinden sich auch solche Arbeitsverhältnisse, die nach dem 01.01.1999 aber noch vor dem 25.02.1999 unmittelbar mit der Insolvenzschuldnerin neu begründet worden sind.

Das Arbeitsgericht hat sich durch rechtskräftigen Beschluss vom 02.09.2004 bezüglich der Klage auf Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 942.147,05 € für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit insoweit an das Sozialgericht Münster verwiesen. Im Übrigen hat es den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt.

Streitig ist, ob alle betroffenen Arbeitnehmer der Schuldnerin Kenntnis davon hatten, dass ab 01.01.1999 an die Stelle ihrer bisherigen Arbeitgeberin die U2-T1 GmbH & Co. KG trat. Nach Behauptung des Beklagten wurden sämtliche Mitarbeiter und die Betriebsräte auf einer gemeinsamen Betriebsversammlung der Unternehmen der U2-R1-Firmengruppe am 22.10.1998 und auf einer am selben Tag stattfindenden Informationsveranstaltung der Geschäftsleitung über die geplante Umstrukturierung der U2-Firmengruppe informiert. Das vorgelegte Informationsschreiben vom 23.10.1998 (Bl. 382, 383 d.A.) ist nach der Behauptung des Beklagten zu 1) zusammen mit der Lohnabrechnung für Dezember 1998 allen Arbeitnehmern zugegangen.

Demgegenüber behauptet der Kläger, eine Betriebsversammlung von allen Mitarbeitern der Unternehmer der U2-R1-Firmengruppe habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Es handele sich um mehrere tausend Mitarbeiter an unterschiedlichen Standorten im gesamten Bundesgebiet. Die behauptete Informationsveranstaltung habe weder am 22.10.1998 in D1 noch zu einem anderen Zeitpunkt und auch nicht an einem anderen Ort stattgefunden. Der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats, der Zeuge K5 B5, habe die angeblich am 22.10.1998 stattgefundene Informationsveranstaltung mit den Gesamtbetriebsräten der U2-R1-Firmengruppe nicht bestätigt. Es habe lediglich eine Sitzung der Geschäftsleitung mit den Gesamtbetriebsräten der U2-T1 AG und der O2 F4 H6 R1 & S8 OHG am 12.10.1998 stattgefunden. Er bestreite auch vorsorglich die Behauptung, das Schreiben vom 23.10.1998 und auch ein weiteres Informationsschreiben aus Dezember 1998 sei den Beschäftigten zugegangen.

Der Beklagte zu 1) ist der Auffassung, seine Nachhaftung bestehe schon dem Grunde nach nicht, denn die KG sei nicht erst mit ihrer Eintragung, sondern schon aufgrund der Vereinbarung vom 14.12.1998 entstanden. Es sei unschädlich, dass sein Wechsel in die Kommanditistenstellung erst im März 1999 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Im Übrigen hält er die Klageforderung für unschlüssig um meint, das Verfahren sei in entsprechender Anwendung der §§ 246, 239 ZPO auszusetzen, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, der U2-T1 Verwaltungsgesellschaft mbH, mangels Masse abgelehnt worden sei. Weil die U2-T1 Verwaltungs GmbH von Gesetzes wegen aufgelöst worden sei, sei sie als Komplementärin aus der GmbH & Co. KG mit der Folge ihrer Auflösung ausgeschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil vom 14.06.2005 den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 2) zur Zahlung von 2.981.829,80 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei überwiegend begründet. Die Haftung für die im Jahre 2002 fällig gewordenen Forderungen ergebe sich aus § 160 HGB. Danach hafte der aus einer Gesellschaft ausgeschiedene Gesellschafter für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig würden. Bei Dauerschuldverhältnissen sei die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits im Arbeitsvertrag selbst angelegt. Sie seien damit im Sinne von § 160 Abs. 1 HGB begründet, auch wenn sie erst später fällig werden würden. Der Beklagte zu 1) hafte als Gründungsgesellschafter der Insolvenzschuldnerin. Sein Wechsel in die Kommanditistenstellung sei erst am 04.03.1999 in das Handelsregister eingetragen worden.

Die Forderungen seien auch der Höhe nach im Wesentlichen begründet. Unbegründet sei die Klage lediglich bezüglich der eingeklagten Sozialplanforderungen, denn dabei handele es sich um keine Altverbindlichkeiten im Sinne des § 160 HGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte zu 1) seinen erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor, das Arbeitsgericht hätte den Rechtsstreit gemäß §§ 246, 239 ZPO aussetzen müssen. Das Arbeitsgericht habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zur Kenntnis der Arbeitnehmer von seinem Wechsel in die Rechtsstellung eines Kommanditisten noch vor dem 01.01.1999 unsubstantiiert oder in sonstiger Weise lückenhaft sei. Dabei habe er widerspruchslos vorgetragen, dass durch die den Lohnabrechnungen angehefteten Schreiben und auch auf Betriebsversammlungen allen Arbeitnehmern mitgeteilt bzw. erklärt worden sei, dass ab 01.01.1999 ihre Arbeitgeberin die U2-T1 GmbH & Co. KG sei. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen scheide eine Haftung des nicht in das Handelsregister eingetragener Kommanditisten nach den hier vorliegenden Umständen aus. Den Arbeitnehmern sei bekannt gewesen, dass sie es ab 01.01.1999 nur noch mit einer GmbH & Co. KG zu tun haben würden. Damit greife zu seinen Gunsten § 176 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz HGB ein.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

auf die Berufung des Beklagten zu 1) das Teilurteil des Arbeitsgerichts Münster vom 14.06.2005 – 3 Ca 563/04 – aufzuheben und die Klage gegen den Beklagten zu 1) abzuweisen.

Die Streithelfer zu 1) des Beklagten zu 1), die Wirtschaftsprüfer und Steuerberater H1, R4 und K3, denen der Beklagte zu 1) erstinstanzlich den Streit verkündet hat, schließen sich zweitinstanzlich dem Berufungsantrag des Beklagten zu 1) an.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Beklagten zu 1) entgegen. Ergänzend trägt der Kläger vor, die Haftung des Beklagten ergäbe sich aus § 128 Abs. 1 HGB i.V.m. § 15 Abs. 1 HGB. Bei dem Wechsel in eine andere Gesellschafterstellung – hier vom persönlich haftenden Gesellschafter zum Kommanditisten – handele es sich um eine einzutragende Tatsache im Sinne der §§ 15 Abs. 1, 162 Abs. 1, 3 HGB. Solange diese Tatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht worden sei, könne sie den Arbeitnehmern nicht entgegengehalten werden. Von dem Wechsel des Beklagten in die Kommanditistenstellung sei den Arbeitnehmern nichts bekannt gewesen. Die konstitutive Bedeutung des § 15 Abs. 1 HGB mit der darin angeordneten echten Rechtsscheinhaftung stehe einer Anwendung des § 613 a BGB nicht entgegen. Maßgebend für die haftungsrechtliche Beurteilung sei allein, dass die Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Begründung der jeweiligen Arbeitnehmerverbindlichkeiten, also in dem Zeitraum ab Betriebsübergang am 01.01.1999 bis zum Ausscheiden des Beklagten zu 1) als persönlich haftender Gesellschafter am 04.03.1999, im Handelsregister als OHG eingetragen gewesen sei. Der Beklagte zu 1) hafte aufgrund der negativen Publizität des Handelsregisters für Ansprüche aus denjenigen Arbeitsverhältnissen, die von der Insolvenzschuldnerin am 01.01.1999 im Wege eines Betriebsübergangs übernommen und bis zum 25.02.1999 neu begründet worden seien.

Das Verfahren gegen die Beklagte zu 2) ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) ist begründet. Die Klage ist abzuweisen.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die Kammer an den von der Vorinstanz angenommenen Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gemäß § 17 a Abs. 5 GVG gebunden (BGH, Beschluss vom 29.07.2004 – III ZB 2/04, NJW-RR 2005, 142, 143; Zöller/Lückemann, ZPO, 27. Aufl., § 17 a GVG Rdnr. 18). Es ist deshalb in der Berufungsinstanz nicht nachzuprüfen, ob das Arbeitsgericht seine Zuständigkeit gemäß Beschluss vom 02.09.2004 zu Recht angenommen hat.

2. Eine Aussetzung des Verfahrens war nicht geboten. Dazu hat das OLG Hamm (Urteil vom 30.03.2007 – 30 U 13/06, ZIP 2007, 1233) überzeugend begründet, dass die Voraussetzungen des § 239 ZPO nicht vorliegen, weil eine Änderung der Rechtsträgerschaft im laufenden Verfahren nicht eingetreten ist. Zwar ist die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär GmbH der Insolvenzschuldnerin mangels Masse abgelehnt und diese ist im Handelsregister gelöscht worden. Dies hat aber nicht automatisch die Beendigung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG zur Folge, sondern das Insolvenzverfahren wird beschränkt auf das ehemalige KG-Vermögen in Rechtsträgerschaft des verbleibenden Kommanditisten fortgesetzt. Die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters der Insolvenzschuldnerin bleibt unberührt. Wegen der Einzelheiten kann auf die rechtskräftige Entscheidung des OLG Hamm Bezug genommen werden.

Ebenso wenig war eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO geboten, weil die Realisierung von Forderungen in anderen Verfahren allenfalls mittelbar Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren hätte.

3. Der Kläger ist aufgrund des Eröffnungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg vom 27.12.2002 während der Dauer des Insolvenzverfahrens prozessführungsbefugt. Er ist gemäß § 93 InsO berechtigt, Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger – hier der Arbeitnehmer bzw. der Agentur für Arbeit und des PSV – gegenüber dem Beklagten zu 1) als ausgeschiedenen Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geltend zu machen. Zwar bildet § 93 InsO keine eigenständige Anspruchsgrundlage zugunsten des Insolvenzverwalters, weil die Gesellschaftsgläubiger materiell-rechtlich Inhaber der geltend gemachten Ansprüche bleiben. Dem Insolvenzverwalter wird aber durch § 93 InsO eine treuhänderische Einziehungsbefugnis in gesetzlicher Prozessstandschaft verliehen (BGH vom 09.10.2006 – II ZR 193/05, DB 2007, 51). Der Kläger hat die zugrunde liegenden Einzelforderungen hinreichend gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO substantiiert, so dass darüber eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergehen kann.

4. § 93 InsO ist auch auf ausgeschiedene Gesellschafter anwendbar, denn es geht nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dabei um die aus der Gesellschafterstellung resultierende persönliche Haftung, die gemäß § 160 HGB auch für ausgeschiedene Gesellschafter gilt (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl., § 93 Rdnr. 10; MK-InsO/Brandes, 2. Aufl., § 93 Rdnr. 6; OLG Hamm vom 30.03.2007 – 30 U 13/06 unter B IV der Gründe). Anders als die Vorgängervorschrift (§ 212 KO) führt die Anwendung des § 93 InsO auch auf ausgeschiedene Gesellschafter zu einer gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger.

Der Anwendung des § 93 InsO steht auch nicht entgegen, dass Rechtsträger der Insolvenzmasse nunmehr der verbleibende Kommanditist ist und nicht etwa wie es im Gesetzestext heißt eine "Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit", denn das Verfahren wird in Gesamtrechtsnachfolge über das Sondervermögen der erloschenen KG fortgesetzt (im Einzelnen Gerhardt, ZIP 2000, 2181; Gottwald/Haas, Insolvenzrechtshandbuch, 3. Aufl., § 94 Rdnr. 111).

In der Sache selbst kann eine Haftung des Beklagten zu 1) gemäß den §§ 93 InsO, 128, 160, 15 HGB für die vom Kläger geltend gemachten Forderungen nicht festgestellt werden. Zwar handelt es sich dabei um im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestehende Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin. Indes kann eine Haftung des Beklagten als ausgeschiedener Gesellschafter der U2-T1 Holding OHG nicht erfolgreich auf die §§ 160 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und 2, 15 Abs. 1 HGB gestützt werden.

1. Gemäß den §§ 128, 160 Abs. 1 HGB haftet ein ausgeschiedener Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer OHG persönlich. Diese Haftung gilt allerdings nicht unbegrenzt, sondern wird gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Dauer von fünf Jahren begrenzt. Weitergehend erstreckt sich die sog. Nachhaftung nur auf Verbindlichkeiten, die bis zum Ausscheiden des Gesellschafters begründet worden sind, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig werden. Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB beginnt die Fünfjahresfrist mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister eingetragen wird. Eintragungspflichtig ist gemäß § 162 Abs. 3 HGB der Wechsel des Beklagten zu 1) in die Stellung eines Kommanditisten der GmbH & Co. KG. Die Nachhaftungsbegrenzung für die Dauer von fünf Jahren gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB gilt gemäß § 160 Abs. 3 HGB auch für das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der OHG und seinen Wechsel in die Kommanditistenstellung. Die fünfjährige Enthaftungsfrist begann mit der Eintragung des Beklagten zu 1) in das Handelsregister als Kommanditist der Insolvenzschuldnerin am 04.03.1999. Der Gläubiger kann den Eintritt der Enthaftung des Gesellschafters dadurch abwenden, dass er den Anspruch vor Fristablauf feststellen lässt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 160 Rdnr. 11). Es kommt daher darauf an, ob die hier geltend gemachten Ansprüche innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor Klageeingang fällig geworden sind.

2. Die über § 93 InsO geltend gemachte persönliche Haftung des Beklagten zu 1) ist hier nicht gegeben, weil es sich bei den eingeklagten Forderungen zwar um Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin handelt, der Beklagte zu 1) aber zum Zeitpunkt des Entstehens dieser Ansprüche nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter der U2-T1 Holding OHG war. Bei einem vertraglich begründeten Schuldverhältnis kommt es auf den Abschluss des Vertrages an. Die U2-T1 Holding OHG hat mit den betroffenen Arbeitnehmern keine Arbeitsverträge geschlossen. Die Arbeitsverträge wurden vielmehr mit den einzelnen Kinobetriebsgesellschaften geschlossen. Die Verbindlichkeiten können daher nur im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB begründet worden sein. Ein Betriebsübergang der einzelnen Kinobetriebe auf die U2-T1 Holding OHG hat aber nicht stattgefunden, denn mit dem Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 04.12.1998 ist lediglich die gesellschaftsvertragliche Grundlage für das Einbringen der Kinobetriebe in die neu gegründete OHG vereinbart worden. Es wurde die Übertragung von Gesellschaftsanteilen sowie der Kinobetriebe gegen Gewährung von neuen Gesellschaftsrechten an der OHG vereinbart mit dem Ziel, die U2-T1 Holding OHG in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt aber voraus, dass ein Rechtsträgerwechsel stattfindet und der neue Betriebsinhaber den Betrieb tatsächlich identitätswahrend fortführt. Allein der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages als Voraussetzung dafür, die Kinobetriebe in eigener Regie führen zu können, reicht dafür nicht aus. Es kommt maßgeblich auf die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige natürliche oder juristische Person an, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist derjenige, der den Betrieb im eigenen Namen führt (BAG vom 15.12.2005 – 8 AZR 202/05 unter BI1c der Gründe, NZA 2006, 597; LAG Hamm vom 13.06.2007 – 2 Sa 1252/06). Eine Übernahme der arbeitstechnischen Leitungsmacht (vgl. BAG vom 26.03.1996 – 3 AZR 965/94, AP Nr. 148 zu § 613 a BGB) durch die OHG hat nicht stattgefunden. Die gesellschaftsrechtliche Vorbereitung des beabsichtigten Betriebsübergangs durch den Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 14.12.1998 bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Ebenso wenig ist der dort vereinbarte Zeitpunkt für den Übergang der Arbeitsverhältnisse, der 01.01.1999, für die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich (vgl. EuGH vom 26.05.2005 – C-478/03, NZA 2005, 681; BAG vom 15.12.2005 – 8 AZR 202/05, ZIP 2006, 1145). Es ist vielmehr erforderlich, dass der neue Betriebsinhaber den Betrieb tatsächlich führt (BAG vom 12.11.1998 – 8 AZR 282/97; vom 18.03.1999 8 AZR 159/98 und 8 AZR 196/98, AP Nrn. 186, 189 und 190 zu § 613 a BGB). Für die Auslösung der Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, nämlich den Eintritt des Betriebserwerbers in die bestehenden Arbeitsverhältnisse, ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht maßgebend, nicht der Abschluss des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (BAG vom 27.10.2005 – 8 AZR 568/04, AP Nr. 292 zu § 613 a BGB; EuGH vom 26.05.2005 – Rs C 478/03, NZA 2005, 681). Für den Übergang und die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse kommt es entscheidend darauf an, wann der Betriebserwerber die arbeitstechnische Organisations- und Leitungsmacht tatsächlich im eigenen Namen übernimmt und ausüben kann. Der neue Betriebsinhaber tritt gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

a) Danach kann im vorliegenden Fall ein Übergang der mit den einzelnen Kinobetriebsgesellschaften bestehenden Arbeitsverhältnisse auf die Insolvenzschuldnerin frühestens am 01.01.1999 stattgefunden haben, denn erst danach ist die Insolvenzschuldnerin in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG als Arbeitgeberin aufgetreten und hat die Betriebe unter dem Dach der neuen Gesellschaft tatsächlich geführt. Bezeichnenderweise sind die Arbeitsverträge mit den neu eingestellten Arbeitnehmern nach dem 01.01.1999 namens der GmbH & Co. KG abgeschlossen worden.

b) Sind die Ansprüche aus den in Streit stehenden Arbeitsverhältnissen aber erst nach dem 01.01.1999 begründet worden, kann eine Haftung des Beklagten zu 1) schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin war, denn er hatte diesen Status durch seinen Wechsel in die Stellung eines Kommanditisten verloren. Dies ist gesellschaftsvertraglich mit der Vereinbarung über die Aufnahme der A7-P4 GmbH am 14.12.1998 geschehen. Der Beklagte zu 1) war zunächst aufgrund des Gründungsvertrages vom 18.09.1998 Gesellschafter der U2-T1 Holding OHG geworden. Dies ist am 14.10.1998 in das Handelsregister des Amtsgerichts Warendorf eingetragen worden. Gemäß Vereinbarung vom 14.12.1998 beschlossen die Gesellschafter der OHG, der Beklagte zu 1) und die U2 T1 AG, die A7-Polarbeteiligungsgesellschaft als Komplementärin in die Gesellschaft aufzunehmen und den Wechsel des Beklagten zu 1) in die Stellung eines Kommanditisten mit Wirkung zum 15.12.1998. Dieser Gesellschafterwechsel ist wie vereinbart am 15.12.1998 wirksam geworden. Die gesellschaftsrechtlichen Wirkungen sind nicht erst mit der Eintragung des Beklagten als Kommanditisten in das Handelsregister am 04.03.1999 eingetreten. Die Eintragung im Handelsregister hat keine konstitutive Bedeutung, sondern nur rechtsbekundenden Charakter (von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 162 Rdnr. 21).

3. Für die aus den ab 01.01.1999 übergegangenen Arbeitsverhältnissen resultierenden Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin haftet der Beklagte zu 1) auch nicht aus anderen Gründen.

a) Allerdings stehen die arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen gemäß § 613 a Abs. 2 BGB einer Inanspruchnahme des Beklagten zu 1) nicht entgegen, denn durch § 613 a BGB wird die handelsrechtliche Gesellschafterhaftung weder ausgeschlossen noch modifiziert (MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 160 Rdnr. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/-Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 6), weil das Ausscheiden eines Gesellschafters keinen Betriebsübergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Durch das Ausscheiden eines Gesellschafters und durch die Umwandlung der Insolvenzschuldnerin von einer OHG in eine GmbH & Co. KG ändert sich an der Betriebsinhaberschaft nichts. Die allgemeinen zivil- und handelsrechtlichen Haftungsgrundlagen werden durch § 613 a BGB nicht ausgeschlossen (APS-Steffan, 3. Aufl., § 613 a BGB Rdnr. 166; vgl. andererseits LAG Bremen vom 24.01.2001 – 2 Sa 167/00; wie hier LAG Hamm vom 01.06.2005 – 9 Sa 1123/04).

b) Zweifelhaft ist aber, ob es sich vorliegend um Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin handelt, die gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB vor Ablauf der Fünfjahresfrist fällig geworden sind und ob der Beklagte zu 1) dafür als ausgeschiedener Gesellschafter gemäß den §§ 128, 160 Abs.1 HGB persönlich einstehen muss. Die hier geltend gemachten Ansprüche sind erst mehr als drei Jahre nach seinem Ausscheiden aus der OHG entstanden und fällig geworden. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet aber auch für Ansprüche, die vor seinem Ausscheiden begründet worden sind, wenn es sich dabei um Verbindlichkeiten handelt, die beispielsweise vertraglich bereits angelegt waren, aber erst später zur Entstehung gelangt sind (vgl. BGH vom 27.09.1999 – II ZR 356/98, NJW 2000, 208. Bei Dauerschuldverhältnissen ist die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt und damit begründet i.S.v. § 160 Abs. 1 HGB, auch wenn die weiteren Voraussetzungen ihres Entstehens erst später erfüllt werden. Für Dauerschuldverhältnisse wie dem Arbeitsverhältnis stellt die Rechtsprechung auf den Abschluss des Arbeitsvertrages ab (BAG vom 19.05.2004 – 5 AZR 405/03, NJW 2004, 3287). In einem unbefristeten Arbeitsverhältnis verpflichten sich die Arbeitnehmer zu Leistungen im Vertrauen darauf, dass die Gegenleistung ebenfalls auf Dauer erbracht wird. Durch die §§ 128, 160 HGB wird das Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit und die vorhandene Haftungsmasse bei Abschluss des Vertrages geschützt. Deshalb kommt es auf die Begründung des Dauerschuldverhältnisses und nicht auf das Entstehen und die Fälligkeit der einzelnen Forderungen an (vgl. BAG vom 28.11.1989 – 3 AZR 818/87, ZIP 1990, 534; BAG vom 24.03.1992 – 9 AZR 387/90, NJW 1992, 3255).

c) Dieses Verständnis des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB passt auf den vorliegenden Fall nicht, weil ein Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 1) als persönlich haftender Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin weder entstanden noch befördert worden ist. Mit dem gesetzlich angeordneten Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse wird nicht automatisch das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und die vorhandene Haftungsmasse bei Abschluss des Arbeitsvertrages geschützt.

Die Frage der Leistungsfähigkeit und der Haftungsmasse hat allerdings auch im Rahmen eines Betriebsübergangs Bedeutung, denn die Arbeitnehmer sind gemäß § 613 a Abs. 5 BGB vor dem Betriebsübergang über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Die Unterrichtung kann sich auch auf die wirtschaftliche Lage des Betriebserwerbers und eine etwaige Umgestaltung der Eigentums- und Besitzverhältnisse erstrecken, wenn damit eine Verkürzung der Haftungsmasse und eine Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber verbunden ist (BAG vom 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, ZIP 2008, 642).

Die Frage braucht nicht abschließend beantwortet zu werden, denn eine Haftung des Beklagten zu 1) scheidet auch dann aus, wenn man unterstellt, dass es sich vorliegend um Ansprüche handelt, die von der Insolvenzschuldnerin nach dem 01.01.1999 und noch innerhalb der Fünfjahresfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB fällig geworden sind.

d) Die Gesellschafterhaftung nach § 128 Satz 1 HGB setzt die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit der Gesellschaft, für die gehaftet werden soll, voraus (vgl. OLG Hamm vom 30.03.2007 – 30 U 142/06). Ist der Gesellschafter wie hier aus der OHG ausgeschieden und in die Stellung eines Kommanditisten gewechselt, kann eine Haftung gemäß § 128 Satz 1 HGB nicht mehr begründet werden (MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 40). Der Wechsel des Beklagten in den Kommanditistenstatus wurde unmittelbar mit der Änderung des Gesellschaftsvertrages zum 15.12.1998 wirksam. Die spätere Eintragung am 04.03.1999 im Handelsregister wirkt nur deklaratorisch (MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 160 Rdnr. 43; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 143 Rdnr. 5).

4. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt die Haftung des Beklagten zu 1) als OHG-Gesellschafter nicht aus der Publizität des Handelsregisters gemäß § 15 Abs. 1 HGB.

a) § 15 HGB kommt zur Anwendung, wenn ein Dritter im Geschäftsverkehr mit einem Kaufmann auf die Richtigkeit der im Handelsregister eingetragenen Tatsachen vertraut (Ammon/Ries in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 3). Solange das Handelsregister eine einzutragende Tatsache nicht aufweist, darf ein gutgläubiger Dritter davon ausgehen, dass eine Veränderung nicht stattgefunden hat. § 15 HGB ist seinem Sinn und Zweck nach zugeschnitten auf Rechtsgeschäfte, die im Vertrauen auf die Richtigkeit des Handelsregister getätigt werden. Auf Verbindlichkeiten, die kraft Gesetzes entstehen, findet § 15 Abs. 1 HGB keine Anwendung (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 3; Ammon/Ries in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 2; MK-HGB/Krebs, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 22 und 23; BFH vom 13.04.1978 – V 94/74, NJW 1978, 1944; BFH vom 27.10.1987 – VII R 12/84, Juris). Deshalb greift § 15 Abs. 1 HGB im vorliegenden Fall nicht ein, weil die hier streitigen Forderungen nicht unmittelbar durch rechtsgeschäftliches Handeln entstanden sind, sondern durch die mit der Verwirklichung des Tatbestandes eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB verbundene Rechtsfolge: Der neue Betriebsinhaber tritt in die Rechte und Pflichten der bestehenden Arbeitsverhältnisse ein.

b) Die Argumentation des Klägers, § 15 Abs. 1 HGB sei deshalb einschlägig, weil die betroffenen Arbeitnehmer bis zur Eintragung des Wechsels des Beklagten zu 1) in die Kommanditistenstellung das Handelsregister hätten einsehen können, verfängt nicht. Der Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche steht § 15 Abs. 2 HGB entgegen. Die Arbeitnehmer müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie die eintragungspflichtige Tatsache gekannt.

aa) Es kommt zunächst nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer das Handelsregister zu einem Zeitpunkt eingesehen haben, als die Insolvenzschuldnerin noch als OHG eingetragen war. § 15 Abs. 1 HGB greift nur dann ein, wenn der Dritte gutgläubig ist, d.h. die einzutragende Tatsache nicht kennt. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass den Arbeitnehmern von der Gründung der Insolvenzschuldnerin als OHG nichts bekannt war. Über § 15 Abs. 1 HGB wird ein Vertrauensschutz zu Lasten desjenigen hergestellt, der aus der Eintragung Rechtsvorteile erlangt. Das ist im vorliegenden Fall der Beklagte zu 1), dessen Haftung durch die Eintragung als Kommanditist eingeschränkt wird (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 9). Darüber hinaus setzt § 15 Abs. 1 HGB subjektiv die Unkenntnis der wahren Verhältnisse voraus. Da die Insolvenzschuldnerin aber seit 01.01.1999 nach außen hin und auch gegenüber den Arbeitnehmern als GmbH & Co. KG firmierte, kann der durch § 15 Abs. 1 bezweckte Vertrauensschutz nicht eingreifen (vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 5 I Rdnr. 17 f). Unterstellt man, dass den Arbeitnehmern das Ausscheiden des Beklagten zu 1) aus der T1 Holding OHG bekannt war, weil die Insolvenzschuldnerin ihnen gegenüber nur als GmbH & Co. KG aufgetreten ist, endete die Nachhaftungsfrist gemäß § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB bereits vor Ablauf der fünfjährigen Nachhaftungsfrist, denn die Klage ist erst am 21.02.2004 erhoben worden (vgl. BGH vom 24.09.2007 – II ZR 284/05, NJW 2007, 3784).

bb) Nach überwiegender Auffassung hängt der Gutglaubensschutz des § 15 Abs. 1 HGB nicht davon ab, ob der gutgläubige Dritte die Eintragungen im Handelsregister tatsächlich gelesen hat, weil die Handelsregisterpublizität an einen rein abstrakten, typisierten Verkehrsschutz anknüpft, der von vornherein jeglichen Streit um die Kenntnis vom Registerinhalt und die Kausalität ausblendet (dazu OLG Hamm vom 30.03.2007 – 30 U 142/06 unter IV 2 a der Gründe; Ammon/Ries in Röhricht/Graft von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 16 und 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 12). Ob ein derartiger typisierter Verkehrsschutz im vorliegenden Fall zum Tragen kommt, kann offen bleiben.

cc) Infolge der Eintragung und Bekanntgabe des Wechsels des Beklagten zu 1) in die Stellung eines Kommanditisten am 04.03.1999 ist der zunächst gegebene Vertrauensschutz jedenfalls entfallen. Ein gutgläubiger Dritter wird durch das Handelsregister nur bis zur Eintragung und Bekanntgabe einer eintragungspflichtigen Tatsache geschützt. Infolge Eintragung und Bekanntgabe entfällt dieser Schutz gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB. Der Dritte muss daher, wenn nicht ausnahmsweise die Übergangsfrist von fünfzehn Tagen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 HGB eingreift, den Inhalt der zutreffend eingetragenen Tatsache auch im Falle der Unkenntnis gegen sich gelten lassen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 16; Ammon/Ries in Röhricht/Graf von W4, HGB, 3. Aufl., § 15 Rdnrn. 23 bis 25). § 15 Abs. 2 HGB gilt auch für Dauerschuldverhältnisse. Durch die am 04.03.1999 eingetragene und bekannt gemachte Tatsache des Wechsels des Beklagten zu 1) in die Stellung eines Kommanditisten wird die positive Kenntnis ersetzt und die Arbeitnehmer können sich nach Ablauf der fünfzehn Tage nicht mehr auf Unkenntnis berufen (vgl. Altmeppen, NJW 2000, 2529, 2536). Es bestehen nur noch Ansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin als GmbH & Co. KG.

Eine Ausnahme wird gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 HGB nur zugelassen bei Rechtshandlungen, die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen worden sind, wenn der Dritte von der Umwandlung der OHG in eine GmbH & Co. KG nichts wusste. Hier war es genau umgekehrt: Von der OHG-Gründung war den betroffenen Arbeitnehmern nichts bekannt. Die Insolvenzschuldnerin ist ab 01.01.1999 gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern als GmbH & Co. KG aufgetreten, hat unter dieser Bezeichnung die Lohnabrechnungen erstellt und die Arbeitsverträge mit den neu eintretenden Arbeitnehmern geschlossen. Da die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer somit wussten, dass die Insolvenzschuldnerin in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG als Arbeitgeberin in die Arbeitsverhältnisse eintritt und dem Betriebsübergang nicht widersprochen haben, ist der zunächst gewährte Vertrauensschutz weggefallen. Auf Unkenntnis von dem Ausscheiden des Beklagten zu 1) als Gesellschafter der ursprünglichen OHG können sich die Arbeitnehmer nicht mehr berufen.

dd) § 15 Abs. 2 Satz 2 HGB greift nicht ein, denn die Arbeitnehmer haben dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Insolvenzschuldnerin als GmbH & Co. KG nicht widersprochen.

Nach der ab 01.04.2002 geltenden Rechtslage sind die Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 5 BGB von dem Übergang im Einzelnen zu unterrichten. Sie können dem Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 6 BGB innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung widersprechen.

Ein derartiges Widerspruchsrecht ist auch schon vor Inkrafttreten dieser gesetzlichen Bestimmung von der Rechtsprechung gestützt auf Art. 12, 1 und 2 Abs. 1 GG anerkannt worden (vgl. BAG vom 02.10.1974 – 5 AZR 504/73, NJW 1975, 1378; Staudinger/Richardi/-Annuß, § 613 a BGB, Rdnr. 175). Auch der EuGH hat die Anerkennung eines Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer im Fall eines Betriebsübergangs gemeinschaftsrechtlich als geboten angesehen (EuGH vom 07.03.1996 – RS.C.-171/94, NJW 1996, 1199). Von dieser Widerspruchsmöglichkeit haben die Arbeitnehmer keinen Gebrauch gemacht. Sie haben vielmehr das Arbeitsverhältnis mit der als GmbH & Co. KG firmierende Insolvenzschuldnerin widerspruchslos fortgesetzt. Bei Dauerschuldverhältnissen kann der ausgeschiedene Gesellschafter nach Ablauf des 15-Tage-Zeitraums gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht mehr für Verbindlichkeiten der umgewandelten Gesellschaft in Anspruch genommen werden (vgl. Altmeppen, NJW 2000, 2529, 2536; BGH vom 24.09.2007 – II ZR 284/05, NJW 2007, 3784). Die Arbeitnehmer müssen daher den Inhalt der zutreffend eingetragenen Tatsache auch im Falle ihrer Unkenntnis gegen sich gelten lassen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 16; Ammon/Ries in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 23). Für künftig entstehende Ansprüche wie hier kommt es nicht darauf an, dass bei dem vom Kläger angenommenen Stichtag (25.02.1999) das Ausscheiden des Beklagten zu 1) aus der OHG noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden war. Rechtsmissbrauchsgesichtspunkte stehen einer Enthaftung des Beklagten zu 1) gemäß § 15 Abs. 2 HGB nicht entgegen, denn er hat gegenüber den von der Insolvenzschuldnerin übernommenen Arbeitnehmern nicht den Anschein eines persönlich haftenden Gesellschafters der OHG erweckt. Ein vom Registerinhalt abweichender Vertrauensschutz ist nicht begründet worden.

III

Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gemäß § 101 ZPO hat der Kläger auch die durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.