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Tatbestand

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Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

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Der am 01.01.1969 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, war bei der Beklagten, die Küchenmöbel herstellt und 550 Arbeitnehmer beschäftigt hat, seit dem 08.07.1991 als gewerblicher Arbeitnehmer gegen einen Stundenlohn von 14,31 € bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden tätig.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27.03.2008 fristgemäß zum 30.09.2008 auf der Grundlage eines dem Betriebsrat am 07.03.2008 abgeschlossenen Interessenausgleichs, dem eine Liste der zu kündigenden 86 Arbeitnehmern beigefügt war, auf der sich auch der Name des Klägers befindet.

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Der Kläger rügt die fehlerhafte Sozialauswahl und macht geltend, die deutlich jüngeren Mitarbeiter V3 und K2, die erst seit 2003 bzw. 2000 tätig seien, würden weiterbeschäftigt.

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Die Beklagte beruft sich gemäß § 1 Abs. 5 KSchG auf die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung. Sie meint, die getroffene soziale Auswahl könne nicht als grobfehlerhaft qualifiziert werden. Allerdings sei der sozialen Auswahl ein konkretes Punkteschema nicht zugrundegelegt worden. Wende man ein übliches Punkteschema an und vergebe für jedes über 20 hinausgehende Lebensjahr einen Punkt, für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit ebenfalls einen Punkt und für Unterhaltspflichten fünf bzw. zehn Punkte, erreiche der Kläger insgesamt 41 Sozialpunkte. Der 31-jährige Mitarbeiter V3, der seit fünf Jahren im Unternehmen tätig sei, komme auf 22 Punkte und der 34-jährige Mitarbeiter K2, seit sieben Jahren im Unternehmen tätig, auf 27 Punkte. In beiden Fällen bestünden keine Unterhaltsverpflichtungen (Steuerklasse I/0). Zur Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur sei es aber erforderlich gewesen, die Arbeitsplätze der Mitarbeiter V3 und K2 zu erhalten. Vor Durchführung der Personalabbaumaßnahme habe das Durchschnittsalter im Versand 44 Jahre und danach 45 Jahre betragen. Nur durch die Weiterbeschäftigung jüngerer Arbeitnehmer habe erreicht werden können, dass das Durchschnittsalter sich nicht noch weiter erhöhe. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die soziale Auswahl selbst dann nicht zu beanstanden sei, wenn man unterstelle, dass vorrangig die Mitarbeiter V3 und K2 hätten entlassen werden müssen. Aus der Vergleichsgruppe des Klägers seien nämlich insgesamt neun Mitarbeiter mit einer höheren Punktzahl als der Kläger entlassen worden. Deshalb müsse der Kläger zehn andere deutlich weniger schutzwürdige Arbeitnehmer benennen. Andernfalls hätte die behauptete Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl keine Auswirkungen auf die getroffene Kündigungsentscheidung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 30.07.2008 antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.03.2008 nicht beendet wird und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere jedenfalls an der nicht ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl. Im Falle des Klägers sei der Beklagten bei der Sozialauswahl ein grober Fehler unterlaufen, denn der ebenfalls in der Verladung tätige Mitarbeiter V4 K2 sei in deutlich geringerem Maße sozial schutzwürdig. Dem Mitarbeiter K2 sei nämlich vier Jahre jünger als der Kläger, habe eine um zehn Jahre kürzere Betriebszugehörigkeit aufzuweisen und als Lediger keine Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen. Dem stehe der 38-jährige verheiratete Kläger mit einem Kind und einer Betriebszugehörigkeit von 17 Jahren gegenüber. Auf eine ausgewogene Altersstruktur könne sich die Beklagte angesichts der geringen Veränderung des Durchschnittsalters nicht berufen. Da die Beklagte ihrer sozialen Auswahlentscheidung kein Punkteschema zugrundegelegt habe, sei es dem Kläger nicht verwehrt, sich bezüglich der sozialen Auswahl auf den Mitarbeiter V4 K2 zu berufen. Das von der Beklagten erst im Laufe des Rechtsstreits dargelegte Punktsystem sei weder Gegenstand des Interessenausgleichs noch der Betriebsratsanhörung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

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Die Beklagte will mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage erreichen. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie vor, dass Arbeitsgericht habe sich zu Unrecht darüber hinweggesetzt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch bei Anwendung des dargestellten Punkteschemas gekündigt worden wäre. In diesem Fall hätten lediglich vier Mitarbeiter eine geringere Punktzahl als der Kläger erreicht. Hingegen seien allein neun Arbeitnehmer aus seinem Arbeitsbereich mit einer höheren Punktzahl entlassen worden. Der Kläger wäre deshalb vorrangig auch dann entlassen worden, wenn man die Arbeitsverhältnisse der vier Arbeitnehmer mit einer geringeren Punktzahl vorrangig gekündigt hätte. Demgemäß hätte der Kläger mindestens zehn weniger schutzwürdige Arbeitnehmer benennen müssen, bevor sich der Auswahlfehler auf seine Kündigungsentscheidung hätte auswirken können.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 30.07.2008 – 2 Ca 424/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger vorläufig jedenfalls bis zum 31.05.2009 weiterzubeschäftigen.

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Dazu ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden, dass die Beklagten zwischenzeitlich am 25.11.2008 eine neue verhaltensbedingte Kündigung gegenüber dem Kläger zum 31.05.2009 ausgesprochen hat.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Er bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats und das formgültige Zustandekommen des Interessenausgleichs. Er bestreitet, dass die mit dem Original des Interessenausgleichs zusammengehefteten Anlagen bereits bei Unterschriftsleistung beigefügt gewesen seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Unwirksamkeit der Kündigung vom 27.03.2008 festgestellt und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

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I.

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1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es dem Kläger nicht verwehrt, sich bezüglich der Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl auf die weiterbeschäftigten Mitarbeiter V3 und K2 zu berufen. Richtig ist allerdings, dass etwaige Fehler bei der sozialen Auswahl nicht zwingend zur Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG führen, sondern nur dann, wenn der Fehler für die Kündigung kausal geworden ist. Der Arbeitgeber genügt seiner Pflicht, die gesetzlichen Kriterien ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft zu berücksichtigen, bereits dann, wenn das Auswahlergebnis objektiv ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft ist (BAG vom 17.01.2008 – 2 AZR 405/06 – DB 2008, 1688; BAG vom 18.10.2006 – 2 AZR 473/05 – NZA 2007, 505). Auch wenn der Arbeitgeber überhaupt keine sozialen Auswahlüberlegungen anstellt oder von unzutreffenden Wertungskriterien ausgeht, kann das Ergebnis gemessen an den Maßstäben des § 1 Abs. 3 KSchG richtig sein. Dies setzt aber zunächst voraus, dass der Arbeitgeber im einzelnen darlegt, dass das Ergebnis der sozialen Auswahl gemessen an den maßgeblichen sozialen Kriterien nicht zu beanstanden ist und der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger Handhabung der sozialen Auswahl entlassen worden wäre.

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Daran hat sich durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtsgerichts vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05 – NZA 2007, 549), mit der das Bundesarbeitsgericht seine sogenannte Domino-Rechtsprechung aufgegeben hat, nichts geändert. Nach überwiegender Auffassung beschränkt sich die Aufgabe der sogenannten Domino-Theorie nicht auf die Fälle, in denen der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktsystems vorgenommen hat. Die Abkehr von der Domino-Theorie kann auch außerhalb eines Punkteschemas Bedeutung erlangen (vgl. Lingemann/Beck Anm. zu BAG vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05 – AP Nr. 87 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 658; Bauer/Gotham, BB 2007, 1729). Anders als von der Beklagen dargestellt geht es bei der Aufgabe der Domino-Theorie wesentlich darum, zu verhindern, dass sich beliebig viele sozial schwächere Arbeitnehmer auf den Auswahlfehler berufen können. Vielmehr ist dem Arbeitgeber der Einwand erlaubt, sein Auswahlfehler hätte sich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt. Dies wird regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber nach einem Punkteschema oder einem mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlerfahren gerichtet hat. Allerdings darf die Entscheidung des BAG nicht einengend nur auf Fälle beschränkt werden, in denen sich der Arbeitgeber im Falle einer Massenentlassungsanzeige bei der sozialen Auswahl eines Punkteschemas bedient hat. Entscheidend ist, ob das Auswahlergebnis den gesetzlichen Vorgaben gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG entspricht. Deshalb kann der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall geltend machen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei auch unter Zugrundelegung der gesetzlichen Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gekündigt worden. Ein nachträglich erstelltes Punktesystem wie es die Beklagte in den Prozess eingeführt hat, kann nicht ohne weiteres als Ersatzpunkteschema zugrundegelegt werden, wenn der Arbeitgeber wie vorliegend keine nachvollziehbaren Auswahlerwägungen angestellt hat. Lässt sich im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums nicht ausschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen sozialen Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer nicht zur Kündigung angestanden hätte, kann sich auch jeder andere Arbeitnehmer im Hinblick auf einen ungekündigten Arbeitnehmer auf die fehlerhafte Sozialauswahl berufen (KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 658; APS-Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 784 ff.).

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Im vorliegenden Fall lässt sich auch unter Zugrundelegung des von der Beklagten im Laufe des Prozesses konstruierten Punkteschemas nicht ansatzweise nachvollziehen, dass der Kläger in jedem Fall auch bei Anwendung der gesetzlichen Vorgabe des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zur Kündigung angestanden hätte. Es sind sowohl vergleichbare Arbeitnehmer mit niedrigerer als auch mit höherer Punktzahl als sie der Kläger erreicht entlassen worden. Aus dem Bereich Verladung haben beispielsweise die Mitarbeiter A2 mit 51 Punkten, B8 mit 38 Punkten, Warren mit 38 Punkten, W6 mit 29 Punkten und H6 mit 63 Punkten die Kündigung erhalten. Weiterbeschäftigt worden sind die Mitarbeiter V3 und K2 mit einer deutlich geringeren Punktzahl als der Kläger, der Mitarbeiter S2 mit 37 Punkten, der Mitarbeiter R1 ebenfalls wie der Kläger mit 41 Punkten und auch Mitarbeiter mit höherer Punktzahl, nämlich die Arbeitnehmer S3 mit 56 Punkten und M2 mit 54 Punkten. Wie die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum bei strikter Anwendung der Sozialkriterien gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genutzt hätte, ist nicht überprüfbar. Daher kann hier nicht festgestellt werden, dass der Kläger auch bei einem richtigen Auswahlverfahren entlassen worden wäre. Dies hat zur Folge, dass es dem Kläger nicht verwehrt ist, sich auf die beiden weiterbeschäftigen, sozial deutlich weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer V3 und K2 zu berufen.

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2. Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann nach den hier vorliegenden Umständen wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Kündigung des Klägers nicht rechtfertigen.

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3. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die soziale Auswahl leidet an einem sofort ins Augen springenden schweren Fehler, weil der Kläger insbesondere bezüglich seiner Betriebszugehörigkeit und seiner Unterhaltsverpflichtungen einen deutlich höheren sozialen Schutz verdient als die ledigen Mitarbeiter V3 und K2. Selbst wenn man das Alter vernachlässigt, fällt sofort auf, dass der Kläger eine Betriebszugehörigkeit von 17 Jahren aufzuweisen hat, während der Arbeitnehmer V3 erst seit dem 10.03.2003 bei der Beklagten beschäftigt ist. Sowohl Herr V3 als auch Herr K2 sind nicht verheiratet, während der Kläger Unterhaltsverpflichtungen hat. Zu Gunsten des Klägers fällt ferner ins Gewicht, dass er im Vergleich zu dem Mitarbeiter V3 außerdem noch sieben Jahre älter ist. Es sind daher bei allen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG maßgeblichen sozialen Kriterien derart deutliche Unterschiede festzustellen, dass der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. BAG vom 21.09.2006 – 2 AZR 284/06 – juris; BAG vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02 – AP InsO § 125 Nr. 1 und vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 – AP InsO § 113 Nr. 19).

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II.

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Die Berufung der Beklagten bleibt auch bezüglich der Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers ohne Erfolg. Zwar besteht der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nur solange, solange das Arbeitsverhältnis nicht erneut gekündigt worden ist. Vorliegend ist die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2008 aber erst zum 31.05.2009 ausgesprochen worden, so dass sie einer vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits nicht entgegensteht.

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III.

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Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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IV.

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Für die Zulassung der Revision hat die Kammer keine Veranlassung gesehen, weil die Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt.