Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 555/09

Tatbestand

Die Parteien streiten um Bestandsschutz.

Der am 16.11.1962 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger schloss unter dem 26.07.1990 mit der F1 E1 S2 I1 GmbH einen zunächst vom 01.09.1990 bis zum 31.01.1991 befristeten Arbeitsvertrag. Dieser Arbeitsvertrag wurde durch Vereinbarung vom 02.08.1991 entfristet. Das Aufgabengebiet des Klägers wird in diesem Vertrag als "Kessel- und Turbinenwärter im Kraftwerk in B1" definiert. In § 5 des Vertrages wird auf die "tariflichen Bestimmungen des Tarifvertrages der GHK in ihrer jeweils geltenden Fassung" verwiesen (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der beiden Arbeitsverträge Anlage K 1 Bl. 4 d.A. sowie Anlage K 2 Bl. 5 f. d.A. verwiesen).

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging 2006 auf die damals neu gegründete Beklagte dieses Verfahrens über, worüber der Kläger mit Schreiben vom 20.12.2005 zuvor unterrichtet wurde. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung des Klägers beläuft sich auf durchschnittlich 3.860,-- € pro Monat inklusive aller Zuschläge.

Die Beklagte beschäftigt ca. 300 Arbeitnehmer.

Die Arbeitnehmer der verschiedenen Unternehmen der Beklagten am Standort B1 haben nach Abschluss einer Betriebsvereinbarung, die anlässlich des Betriebsteilübergangs im Jahre 2006 vereinbart wurde, einen einheitlichen, unternehmensübergreifenden Betriebsrat gewählt, der auch die Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten repräsentiert.

Die Betriebe am Standort B1 sind umfassend zertifiziert. Die beinhaltet auch die Bekämpfung von etwaigen Bränden.

Der Kläger wurde anlässlich seiner Einstellung am 03.09.1990 auch über das Verhalten im Brandfall unterrichtet. Dort heißt es u.a.:

"1. Es ist die selbstverständliche Pflicht eines jeden Werksangehörigen, im Falle eines Brandausbruchs bei den Löscharbeiten nach besten Kräften zu helfen …

2. Im Brandfall die Werksfeuerwehr immer sofort durch Feuermelder alarmieren…"

(wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung Bl. 43 d.A. verwiesen).

Eine Werksfeuerwehr im Betrieb der Beklagten oder in den anderen Unternehmen der Beklagten am Standort B1 existiert nicht.

Der Kläger hat bestätigt, dass er am 03.09.1990 auch über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen er bei seiner Beschäftigung ausgesetzt ist, sowie über Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren belehrt wurde. Der Name des zuständigen Sicherheitsbeauftragten wurde ihm mitgeteilt. Ein persönlicher Körperschutz wie z.B. ein Schutzhelm, eine Brille/Gesichtsschutz, ein Atemschutz, ein Schutzanzug, Handschuhe, Sicherheitsschuhe wurden dem Kläger ausweislich der Ablichtung der Quittung Bl. 42 d.A. nicht zur Verfügung gestellt.

Am 02.11.2005 nahm der Kläger in der Zeit von 14.00 Uhr bis 15.30 Uhr an einer Schulung zum Brandhelfer über Brandschutz sowie Brandbekämpfung nach den ISO 9001:2000 teil (Ablichtung Bl. 44 d.A.).

Im Betrieb der Beklagten ist im Brandfall der jeweilige Schichtleiter weisungsbefugt, der in der Kesselwarte tätig ist. Die Kesselwarte befindet sich auf der Ebene Plus 5.13 der Turbinenhalle des Kraftwerks (auf dem Grundriss Bl. 154 d.A. türkis markiert). In der Nähe der Kesselwarte befindet sich ein Schrank, in dem zwei feuerfeste Anzüge vorhanden sein sollen. Spezielle Brandschutzkleidung befindet sich in einem ca. 150 Meter entfernten Brandcontainer außerhalb des Kraftwerkgebäudes (Turbinenhalle).

Der Thermalölraum befindet sich eine Etage tiefer in der Turbinenhalle auf der Ebene Plus 0.00. Er ist in dem Grundriss Ablichtung Bl. 155 d.A. ebenfalls Türkis markiert. Er liegt der Kesselwarte schräg gegenüber und ist über das Treppenhaus bzw. den Aufzug zu erreichen.

Am 30.10.2008 war der Kläger für die Frühschicht eingeteilt, d.h. er hatte von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr Dienst. Im Betrieb der Beklagten ist es üblich, dass die Arbeitnehmer aller Schichten ihre Arbeit ca. eine halbe Stunde eher antreten und die vorangehende Schicht bereits zu diesem Zeitpunkt übernehmen. Die Schichtübergabe der laufenden Schicht findet dann ihrerseits ca. eine halbe Stunde vor dem dienstplanmäßigen Ende der Schicht statt. Es hat sich eingebürgert, dass die Arbeitnehmer der "abgelösten Schicht" dann duschen gehen, sich umziehen und bis zum Schichtende ggfls. noch eine Zigarette in der Turbinenhalle rauchen. Entsprechend dieser betrieblichen Übung, die im Unternehmen der Beklagten bekannt von der Beklagten geduldet wird, trat der Arbeitnehmer K6 seine Schicht um 5.27 Uhr und der Kläger seine Schicht um 5.30 Uhr an. In der Frühschicht war der Herr K6 als Kesselwärter (und stellvertretender Schichtführer) in der Warte tätig. Der Kläger war als Kesselwärter in der Funktion des sogenannten "Läufers" tätig. Zu den Aufgaben des Läufers gehört es, die Einrichtungen der Kesselanlage während der Schicht durch Kontrollgänge zu überwachen. Ein dritter Kesselwärter, der Schichtleiter, Herr B5, war im Bereich der Brennstoffaufbereitung tätig.

Die entsprechenden Arbeitnehmer der Folgeschicht, nämlich Herr S4, der dann die Funktion des "Läufers" übernahm, Herr S3 (der in der folgenden Schicht als Schichtleiter in der Kesselwarte tätig war) trafen um 13.16 Uhr bzw. 13.28 Uhr ein. Die informelle Schichtübergabe fand in der Zeit zwischen 13.35 Uhr und 13.40 Uhr statt. Der Kläger und Herr K6 gingen dann in die Dusch- und Umkleideräume.

In der Kesselwarte lief um 13.45 Uhr die optische Meldung der Leckage einer KT-Pumpe im Thermalölraum auf. Dies bedeutet praktisch einen Feueralarm, denn das mehrere Hundert Grad heiße Thermalöl beginnt bei Kontakt mit Sauerstoff sofort zu brennen. Eine akustische Meldung des Brandmelders auf der Ebene 0.00 lief in der Kesselwarte nicht ein, weil der Feuermelder auf dieser Ebene an diesem Tag defekt war, was im Betrieb der Beklagten bekannt war.

Um 13.45 Uhr wurde der akustische Feueralarm auf der Ebene 11, auf also deutlich höher als der Thermalölraum und die Kesselwarte (vermutlich aufgrund der Rauchentwicklung dort) ausgelöst. Der Kläger und sein Kollege konnten unter der Dusche bzw. im Umkleideraum weder den optischen noch den akustischen Feueralarm wahrnehmen.

Der Betriebsleiter N1, der Kesselwärter S4 und der Elektriker S7 begaben sich daraufhin in die Ebene 11. Etwa zur gleichen Zeit beobachtete der Arbeitnehmer D2, dass unterhalb der Ebene 2 (Kesselwarte) Rauch aufstieg. Er begab sich sofort zum vermuteten Brandherd, dem Thermalölraum. Herr D2 informierte per Sprechanlage Herrn S3 in der Kesselwarte und forderte Unterstützung an. Der Zeuge S3 rief sodann den Schlosser P2 an und delegierte diesen zum Brandherd. Der Arbeitnehmer P2 verschloss im Thermalölraum mittels Schiebern zunächst die Rohrleitung, so dass kein weiteres Thermalöl nachlaufen konnte und löschte dann das Feuer, das teilweise auch die Isolierung anderer Rohre in Brand gesetzt hatte, mit insgesamt ca. 12 Feuerlöschern. Der dritte Kollege des Klägers, Herr B5, hat sich in Zivilkleidung an dem Löscheinsatz beteiligt.

Zwischenzeitlich betrat der Kraftwerker W3 die Kraftwerkswarte und begab sich an einen PC, um Dateneingaben im SAP-System vorzunehmen. Herr S3 informierte Herrn W3 nicht über den Brand.

In der Zeit zwischen 13.48 Uhr bis 13.50 Uhr betraten zunächst der Kläger, dann der Kollege des Klägers, Herr K6 ebenfalls die Kesselwarte und verblieben dort. Herr S3 informierte beide ebenfalls nicht über den Brand.

Kurze Zeit später betrat der Betriebsleiter N1, der aus der Ebene 11 wieder nach unten geeilt war, da man oben festgestellt hatte, dass der Alarm oben aufgrund der Rauchentwicklung ausgelöst worden war und der Brandherd tiefer liegen musste, die Warte mit den Worten: "Was ist los?" Daraufhin antwortete der Kesselwärter S3: "Brand im Thermalölraum". Daraufhin begab sich Herr N1 sofort zum Thermalölraum, der Zeuge W3 sprang auf und folgte ihm.

Sowohl der Kläger L1 als auch der Kläger K6 verblieben (geduscht und in Zivilkleidung) in der Kraftwerkswarte.

Um ca. 14.00 Uhr meldete der Kesselwärter S4 per Funk an Herrn S3 in der Kesselwarte: "Die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht".

Der Kläger stempelte um 14.05 Uhr aus.

Am 31.10.2008 führten der Geschäftsführer der Beklagten, Herr B2, und der Kraftwerksleiter, Herr N1, ein Gespräch mit dem Kollegen des Klägers, Herrn K6, in dem jenem arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht wurden.

Zur Aufklärung des Sachverhalts hörte die Beklagte zusammen mit dem Betriebsrat auch die Arbeitskollegen des Klägers an. Als letzter wurde Herr S3 angehört, der am Montag, den 10.11.2008, aus einem Auslandsurlaub zurückkam. Von diesen Befragungen existieren handschriftliche Protokolle, die nicht in das Verfahren eingeführt worden sind.

Auf zwei vom 11.11.2008 datierenden Formblättern hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen verhaltensbedingten Kündigung sowie einer hilfsweise fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung an (Ablichtung Bl. 45f. d.A.). Auf dem Formblatt wurden dem Betriebsrat jeweils die Sozialdaten und die Art der beabsichtigten Kündigung mitgeteilt. Diesen Formblättern war eine dreiseitige "Anlage zur Betriebsratsanhörung" beigefügt. Die Anlage datiert vom 10.11.2008. In dieser Anhörung heißt es u.a.: "…Gegen 14.00 Uhr erfolgte dann die Funkdurchsage von Herrn S4: "Die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht." Daraufhin begab sich Herr L1 gemeinsam mit Herrn K6 (nach eigenen Aussagen) zum Brandherd. Dort wollen sie mehrere Fremdmonteure getroffen haben, die sie nicht namentlich kennen. Diese sollen ihnen bestätigt haben, dass das Feuer gelöscht sei. Daraufhin will Herr L1 zusammen mit Herrn K6 das Betriebsgelände verlassen haben. Vom Brandherd bis zur Pforte (dort hängt das Zeiterfassungsgerät) beträgt der Fußweg im Maximinimum zwei bis drei Minuten. Um 14.05 Uhr haben beide die Zeiterfassung betätigt. …Tatsächlich war das Feuer jedoch nicht bereits gegen 14.00 Uhr gelöscht. Denn es hatten sich einige Glutnester gebildet, die Isolierung hatte ebenfalls gebrannt und das Feuer wurde erst gegen 14.15 Uhr als endgültig gelöscht betrachtet … Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass Herrn L1 aufgrund seiner Tätigkeit und seiner Ausbildung jederzeit bewusst sein musste, dass ein Brand im Thermalölraum eine höchst gefährliche Situation ist. Statt, nachdem er offiziell vom Brand erfahren hatte, mit Herrn N1 und Herrn W3 zur Brandstelle zu eilen und dort seine Pflicht zu tun – den Brand zu bekämpfen – ist er in der Warte verblieben. Erst als eine Durchsage von Herrn S4 kommt "das Feuer ist gelöscht, die Anlage abgeschiebert", begeben sie sich angeblich zum Brandherd, vertrauen auf die Aussage von unbekannten Fremdarbeitern und verlassen dann sofort das Betriebsgelände, während ihre Arbeitskollegen weiterhin am Brandeinsatz sind – auch solche, die ebenfalls bereits um 14.00 Uhr Schichtende hatten. Durch dieses Verhalten ist das Vertrauensverhältnis zu Herrn L1 derart zerstört, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar ist und auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht weiter fortgesetzt werden kann … "(wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Anlage Bl. 148 d.A. verwiesen).

Das Betriebsratsanhörungsschreiben ging dem Betriebsrat ausweislich des Eingangsstempels auf dem Formschreiben am 11.11.2008 zu.

Auf seiner außerordentlichen Sitzung vom 11.11.2008 beschäftigte sich der Betriebsrat unter dem Tagesordnungspunkt 6 mit der beabsichtigten außerordentlichen und unter dem Tagesordnungspunkt 7 mit der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers. In der Beschlussbegründung heißt es u.a.: "Der Betriebsrat zweifelt den Ablauf des in der Anhörung genannten Vorfalles nicht an, sieht jedoch in dem Verhalten des Mitarbeiters Herrn L1 ein nicht so schwerwiegendes Vergehen, das weder eine ordentliche, noch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde … Selbst die vom Arbeitgeber erwartete Reaktion, dass sich Herr L1 umgehend zum Brandherd begeben soll, hält der Betriebsrat für äußerst bedenklich, da solche Brände nur mit einer speziellen Schutzkleidung und raumluftunabhängigen Beatmungsgeräten bekämpft werden dürfen …. "(wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Schreiben Anlage K 4 und 5 Bl. 9ff. d.A. verwiesen).

Mit zwei Schreiben, beide vom 17.11.2008 datierend, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis "fristlos zu sofort" (Anlage K 3 Bl. 7 d.A.) bzw. "fristgerecht zum nächstmöglichen Termin, dem 30.06.2009, aus verhaltensbedingten Gründen unter Aufrechterhaltung der fristlosen Kündigung vom 17.11.2008" (Anlage K 4 Bl. 8 d.A.).

Gegen diese Kündigungserklärungen, die dem Kläger noch am gleichen Tag zugingen, hat dieser mit Kündigungsschutzklage vom 18.11.2008, beim Arbeitsgericht Arnsberg am 19.11.2008 eingegangen, Kündigungsschutzklage erhoben.

Der Kläger meint, Gründe, die die außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Im Übrigen sei die fristlose Kündigung auch unwirksam, weil die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten wurde.

Ebenso wenig sei die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtswirksam, da sie sozialwidrig sei. Die Beklagte könne sich nicht auf verhaltensbedingte Gründe berufen, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial rechtfertigten.

Zudem bestritt der Kläger, dass der im Betrieb der Beklagten gewählte Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

Der Kläger behauptet, er und sein Kollege hätten überlegt, ob sie an der Brandbekämpfung teilnehmen sollten, obwohl sie bereits ihre Arbeitskleidung gegen Zivilkleidung gewechselt hatten. Er habe daran gedacht, den Kessel 1 B von der Warte aus weiterzuführen, damit Herr S3, der sich in Arbeitskleidung befand, mit zum Brandherd begeben konnte. Der Kläger behauptet, sowohl er als auch sein Arbeitskollege hätten – nachdem Herr N1 und Herr W3 die Kesselwarte verlassen hatten - , Herrn S3 gefragt, ob sie ihm helfen könnten. Herr S3 habe auf dieses Angebot nicht reagiert. Von dieser Entscheidung seien sie durch den Funkspruch des Kollegen S4 enthoben worden. Denn in unmittelbarem Anschluss daran, nur wenige Sekunden später, sei dann bereits der Funkspruch des Kollegen S4 gekommen.

Der Kläger behauptet weiter, er habe sich nach dem Funkspruch des Herrn S4 zusammen mit seinem Arbeitskollegen aus der Kesselwarte auf die Ebene 0.00 in Richtung Thermalölraum begeben. Vor der Tür zur Innenseite der Turbinenhalle hin hätten ca. 10 bis 15 Personen, zum Teil noch mit Feuerlöschern in der Hand gestanden. Daraufhin hätten er und sein Kollege K6 sich außen um die Halle herum begeben, um von einer nach außen führenden Tür des Thermalölraumes nachzuschauen, ob das Feuer tatsächlich gelöscht war. Dieses nach außen führende Tor sei ebenfalls geöffnet gewesen. Er habe sich zusammen mit seinem Kollegen selbst davon überzeugen können, dass sich der Rauch im Thermalölraum im Wesentlichen bereits verzogen hatte. Einige Personen seien noch damit beschäftigt gewesen, die Rohrisolierungen zu entfernen. Die Mitarbeiter von Drittfirmen, die sich vor dem Tor aufhielten, äußerten: "Alles vorbei, das Feuer ist gelöscht". Daraufhin habe er sich zusammen mit seinem Kollegen zum Ausgang begeben und ausgestempelt.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.11.2008 nicht geendet hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.11.2008 nicht zum 30.06.2009 endet.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2009 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er sich nicht an den Löscharbeiten beteiligt hat, obwohl sich der Brandherd im Aufgabengebiet des Klägers befand und dem Kläger aufgrund seiner Ausbildung die Gefährlichkeit dieses Brandes bewusst war. Durch die mangelnde Unterstützung der Löscharbeiten habe er seine arbeitsvertraglichen Pflichten auf das Gröbste verletzt. Dies gelte auch dann, wenn der Kläger tatsächlich gegen 14.00 Uhr die Brandstelle aufgesucht habe, wovon die Beklagte nach ihren Ermittlungen nicht ausgeht.

Hinzu komme, dass das Feuer tatsächlich nicht bereits gegen 14.00 Uhr gelöscht war. Denn es hätten sich einige Glutnester gebildet, die Isolierung habe ebenfalls gebrannt. Das Feuer sei erst gegen 14.15 Uhr als endgültig gelöscht betrachtet worden. Damit sei auch die Einlassung des Klägers, er habe sich gegen 14.00 Uhr zur Brandstelle begeben, widerlegt.

Die Beklagte meint, sie habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, weil die Aufklärung des Sachverhalts durch die zahlreichen Gespräche mit den bei der Brandbekämpfung aktiven Kollegen des Klägers bis zum 10.11.2008 gedauert habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles kein Verhalten gezeigt, das eine verhaltensbedingte außerordentliche oder auch nur ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne. Vielmehr sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger ggfls. im Hinblick auf ein gezeigtes Fehlverhalten abzumahnen. Die Klage sei auch im Hinblick auf den allgemeinen Feststellungsantrag zulässig und begründet.

Gegen das ihr am 23.03.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.04.2009, am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 23.06.2009, am gleichen Tag beim erkennenden Gericht eingegangen, begründet.

Sie meint, der Kläger habe mehr als nur Nachlässigkeit, Gleichgültigkeit oder ein gewisses Maß an Illoyalität gezeigt. Er habe seinen arbeitsvertraglichen (Neben-)Pflichten zuwider gehandelt, indem er sich an den erforderlichen Brandbekämpfungsmaßnahmen nicht beteiligt habe. Dies rechtfertige sehr wohl den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Das Fehlverhalten des Klägers sei so erheblich, dass eine Abmahnung im vorliegenden Fall entbehrlich war, weil es sich um ein grobes Fehlverhalten des Klägers handele. Selbst wenn der Sachverhalt nicht dazu geeignet sein sollte, eine fristlose Kündigung auszusprechen, sei er in jedem Fall dazu geeignet, eine fristgerechte Kündigung zu begründen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 10.03.2009 – 3 Ca 1140/08 O – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, er habe nicht gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen verstoßen. Nach dem Funkspruch des Kollegen S4 um 13.58 Uhr habe keine Veranlassung mehr bestanden, seinerseits Maßnahmen zur ergreifen, um beim Löschen des aufgetretenen Feuers zu helfen.

Das erkennende Gericht hat von der Beklagten Ablichtungen der Anlage zu den beiden formularmäßigen Betriebsratsanhörungen angefordert. Nachdem diese zur Akte gereicht wurden, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung solle nicht weiter bestritten werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie Protokollerklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstandes als Bestandsstreitigkeit gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG zulässige sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung mit der Ausnahme einer geringfügigen Abänderung im Tenor des angegriffenen Urteils keinen Erfolg.

1.)

Das Urteil des Arbeitsgerichts war im Feststellungsausspruch insoweit abzuändern, als dass die Klage mit dem Zusatz "sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2009 hinaus fortbesteht" abzuweisen war. Für diesen sogenannten allgemeinen Fortbestandsantrag fehlt nämlich gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung das erforderliche Feststellungsinteresse. Es ist zwar zutreffend, dass der Streit um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Streitigkeit um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO darstellt. Andererseits hat der Kläger mit der vorliegenden Klage ausdrücklich mit dem in § 4 KSchG vorformulierten Klageantrag angegriffen.

Da beide Parteien bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz keine Tatsachen vorgetragen haben, die den Schluss auf weitere Beendigungstatbestände zulassen, fehlt dem sogenannten allgemeinen Fortbestandsantrag das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Dieses Rechtsschutzinteresse ergibt sich nicht aus § 4 KSchG, da hiervon bereits der punktuell gestellte Antrag des Klägers bezogen auf die beiden streitgegenständlichen Kündigungen abgedeckt ist (vgl. grundlegend BAG vom 21.01.1998 – 2 AZR 581/86 sowie BAG vom 27.01.1994 – 2 AZR 484/93 jeweils m.w.N., vgl. auch LAG Hamm 9 Sa 1899/05 vom 18.07.2006).

2.)

Die außerordentliche Kündigung vom 17.11.2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da der Beklagten ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der Kündigung nicht zur Seite steht.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Nach Rechtsprechung und Rechtslehre kommt danach eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, einvernehmliche Abänderung des Vertrages oder ähnliches) erschöpft sind, um das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (vgl. beispielsweise BAG vom 09.07.1998 in: EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 1; KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 251; APS-Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB, Rdnr. 88).

Dabei hat die Prüfung des wichtigen Kündigungsgrundes in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen, nämlich zum einen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, zum anderen, ob unter Berücksichtigung dieses Umstandes und einer Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (Giesecke in: Fiebig u.a., KSchG; APS-Dörner § 626, Rdnr. 29).

Bei der Prüfung der Frage, ob "an sich" ein Kündigungsgrund vorliegt, ist zu bedenken, dass die Kündigung keine Sanktion für ein zurückliegendes Verhalten des Arbeitnehmers ist (BAG in: AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung), so dass es einen sogenannten absoluten Kündigungsgrund nicht gibt (BAG vom 15.11.1984 in: AP Nr. 83 zu § 626 BGB; APS-Dörner, § 626 BGB, Rdnr. 58). Der Kündigungszweck ist stets zukunftsbezogen (BAG vom 17.01.1991 – 2 AZR 375/90 in: AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; Giesecke, a.a.O., Rdnr. 67).

Dabei ist die Darlegungs- und Beweislast ist nicht so aufzuteilen, dass der Kündigende nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hätte (BAG vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 Rdnr. 19). Vielmehr ist derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss also die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen.

Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund "an sich" rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund "an sich" nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein (vgl. zuletzt BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 m.w.N. seiner Rechtsprechung in Rdnr. 28). Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf eine Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung allerdings nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG a.a.O. unter Verweis auf BAG vom 15.01.1986 – 7 AZR 128/83; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rdnr. 669; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rdnr. 146 sowie APS-Dörner, § 626 BGB, Rdnr. 76).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger keine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten verletzt, weder Hauptleistungs- noch Nebenpflichten. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht zwischen der Zeit bis zum Schichtende des Klägers, also 14.00 Uhr, und der Zeit danach zu trennen.

a) Der Kläger war zum Zeitpunkt seines Erscheinens in der Kesselwarte bis zum Funkspruch des Kollegen S4 "die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht" in der Zeit von maximal 13.48 Uhr bis 14.00 Uhr, während derer er sich nach dem Vortrag der Beklagtenseite bereits geduscht und umgezogen in der Kesselwarte aufgehalten hat, nicht von sich aus verpflichtet, sich unaufgefordert aktiv an der Brandbekämpfung zu beteiligen.

Koordinator der Brandbekämpfungsmaßnahmen war der ebenfalls in der Kesselwarte anwesende Schichtleiter, Herr S3. Es kann dahingestellt bleiben, ob der klägerische Vortrag, wonach der Kläger Herrn S3 angeboten hat, bei der Brandbekämpfung zu helfen, zutreffend ist oder nicht. Selbst wenn man unterstellt, dass der Vortrag des Klägers unzutreffend ist oder dass Herr S3 aus den in der mündlichen Verhandlung geschilderten Umständen (Schwerhörigkeit auf einem Ohr) das Hilfsangebot des Klägers unter Umständen nicht registriert hat, ist es nicht die Aufgabe des Klägers, sich ohne Anweisung des Schichtleiters in Zivilkleidung zum Brandherd zu begeben und dort vor Ort zu schauen, welchen Beitrag er zur Brandbekämpfung leisten kann. Es wäre vielmehr die Aufgabe des Schichtleiters S3 gewesen, den Kläger – sofern er benötigt wurde - zur Brandbekämpfung aufzufordern und ihm entweder konkrete Tätigkeiten, die er in der Kleidung ausüben konnte, die er zu diesem Zeitpunkt trug, zuzuweisen oder ihn aufzufordern, sich aus dem außerhalb des Gebäudes befindlichen Container feuerfeste Kleidung und Atemschutz zur Brandbekämpfung zu besorgen. Zwischen den Parteien ist nach den Erörterungen im Termin vor der Kammer unstreitig, dass im Thermalölkesselraum auch ohne einen Brand sehr hohe Temperaturen bestehen. Hinzu kam im vorliegenden Fall, dass sich das austretende Öl beim Kontakt mit Sauerstoff erhitzt hatte und brannte. Dadurch stiegen die Temperaturen in diesem Raum noch weiter. Zugleich trat eine Rauchentwicklung ein, die ein Ausmaß angenommen hatte, dass die Brandmelder in der 11. Etage des Kesselhauses angeschlagen hatten. Vor diesem Hintergrund war es nach Ansicht der Kammer für den Kläger unzumutbar, ohne ein Atemschutzgerät und feuerfeste Kleidung den eigentlichen Thermalölraum zu betreten. Es bedurfte vielmehr lediglich einer oder zweier entsprechend ausgerüsteter Personen, um das entsprechende Leck abzuschiebern und damit dem Feuer die weitere Nahrung zu entziehen und dann nach dem Löschen des eigentlichen Brandherds die Isolierungen, die eigentlich aufgrund der Brandvorschriften so ausgestattet sein müssen, dass sie zumindest schwer entflammbar sind, in denen sich somit allenfalls Glutnester gebildet haben können, endgültig zu löschen. Weiterhin ist zu bedenken, dass sich aufgrund des akustischen Signals eine Vielzahl von Arbeitnehmern am Brandherd eingefunden hatten und dort ergänzend außerhalb des Thermalölraumes für Hilfestellungen zur Verfügung standen. Die Kammer folgt insoweit der Stellungnahme des Betriebsrates, der es als unzumutbar angesehen hat, ohne feuerfeste Kleidung und ohne Atemschutz eine Brandbekämpfung an einem Ort vorzunehmen, der durch das erhitzte Thermalöl bereits im Normalzustand wärmer als 50 Grad Celsius ist und der jetzt aufgrund des Brandes so heiß war, dass selbst die Isolierung glühte.

Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger ohne eine gesonderte Ansprache von Herrn S3, der ja zuvor auch den Arbeitnehmer W3 nicht von sich aus zur Brandbekämpfung eingeteilt hatte, davon ausgehen, dass nach der Einschätzung des Brandkoordinators ausreichend Personen am Brandherd zur Brandbekämpfung zur Verfügung standen und sein Einsatz nicht benötigt wurde. Damit hat der Kläger bis 14.00 Uhr keine arbeitsvertragliche Verpflichtung verletzt.

b) Um 14.00 Uhr war die reguläre Arbeitszeit des Klägers zu Ende. Darüber hinaus musste er der Beklagten lediglich für Notfälle zur Verfügung stehen. Ein derartiger Notfall ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Bereits vor 14.00 Uhr, spätestens um 14.00 Uhr kam der Funkspruch des Kollegen S4, wonach das Leck im Thermalölkreislauf abgeschiebert war und der Brand gelöscht war. Dies konnte der Kläger, der diesen Funkspruch in der Kesselwarte unmittelbar gehört hatte, nur so verstehen, als dass eine weitere Hilfeleistung seinerseits über das Ende der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit hinaus nicht erforderlich war.

Selbst wenn nach dem Vortrag der Beklagtenseite im Thermalölraum selbst noch nicht alle Glutnester gelöscht waren, sondern dies erst in der Zeit von 14.00 Uhr bis 14.15 Uhr der Fall war, sodass der Brand erst dann "als gelöscht angesehen werden konnte", war der Kläger aus den vorbeschriebenen Gründen für eine Brandbekämpfung der Glutnester direkt im Thermalölraum nicht entsprechend ausgerüstet.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Herr S3 den Kläger über das offizielle Schichtende hinaus ausdrücklich noch zur Brandbekämpfung eingeteilt hätte, was vorliegend nicht der Fall ist. Unerheblich für die Frage einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung seitens des Klägers ist, ob andere Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb ohne entsprechende Aufforderung in Zivilkleidung und über das Ende ihrer Arbeitszeit bei der Brandbekämpfung geholfen haben, wie Herr B5.

Von daher kann dahinstehen bleiben, ob der Kläger zusammen mit seinem Kollegen kurz nach 14.00 Uhr selbst wahrgenommen hat, dass die beiden Türen des Thermalöllagerraumes weit geöffnet waren und sich der Rauch bereits verzogen hatte.

3.)

Da der Kläger sich nicht vertragswidrig verhalten hat, ist auch kein Grund für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30.06.2008 ersichtlich. Diese ist daher sozial ungerechtfertigt.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 ff. ZPO.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 7 ZPO. Nach dieser Vorschrift trägt der Berufungsführer zwingend die Kosten des Berufungsverfahrens, wenn die Berufung erfolglos ist. Die Kammer hat das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg zwar insoweit abgeändert, als die weitergehende Feststellungsklage des Klägers abgewiesen worden ist. Insoweit hat die Kammer auf die Vorschrift des § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO zurückgegriffen, wonach das Gericht der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen kann, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügige Kosten verursacht hat (vgl. auch LAG Hamm 9 Sa 1899/05 vom 18.07.2006).

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.