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Tatbestand

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Die Parteien streiten um restliche Spesenansprüche des Klägers.

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Der am 01.12.1943 geborene Kläger war in der Zeit vom 18.06.2007 bis zum 28.03.2008 bei der Beklagten als Fahrer beschäftigt. Er ist verheiratet und hat zwei unterhaltsberechtigte Kinder.

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Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger eine monatliche Grundvergütung in Höhe von 1.600,00 € brutto zuzüglich einer Prämie von 300,00 € brutto. Darüber hinaus hatte der Kläger Spesen zu bekommen. Die Einzelheiten der insoweit zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen sind streitig, nach dem Sachvortrag des Klägers war ein monatlicher Spesenbetrag von 950,00 € netto vereinbart. Tatsächlich leistete die Beklagte Spesenzahlungen für die Monate September bis November in Höhe von jeweils 600,00 € durch Überweisung, für Dezember in Höhe von 420,00 €, für Januar in Höhe von 320,00 € und für Februar in Höhe von 400,00 €. Über die Spesenansprüche des Klägers erteilte sie mit Schriftsatz vom 03.07.2008 zu den Gerichtsakten gereichte Abrechnungen. Diese weisen für September 2007 einen Restbetrag von 153,00 €, für Oktober 2007 einen Restbetrag von 224,00 €, für November 2007 einen Restbetrag von 64,00 €, für Dezember 2007 einen Restbetrag von 155,00 €, für Januar 2008 einen Restbetrag von 223,00 €, für Februar 2008 einen Restbetrag von 382,00 € und für März 2008 einen Gesamtbetrag von 548,00 € aus, insgesamt 1.749,00 €. Unter den Abrechnungen findet sich die Erklärung "Abrechnung erstellt/Betrag erhalten" sowie eine Unterschrift.

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Mit seiner am 10.06.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Differenz zwischen den auf sein Konto überwiesenen Beträgen sowie der von ihm behaupteten Nettovereinbarung für die in Frage stehenden Monate in Höhe von insgesamt 3.710,00 € netto. Hinsichtlich der Zahlung für März 2008 in Höhe von 548,00 € hat der Kläger persönlich im Gütetermin am 02.07.2008 erklärt, dass ihm dieser Betrag nicht ausgezahlt worden sei und die Spesenabrechnung von ihm nicht unterschrieben worden sei. Die auf dem Papier befindliche Unterschrift sei nicht seine Unterschrift. Im Übrigen hat er trotz gerichtlicher Auflage vom 16.07.2008 eine weitere Stellungnahme nicht abgegeben.

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Im Kammertermin vom 28.01.2009 sind sowohl der Kläger als auch sein ordnungsgemäß geladener Prozessbevollmächtigter erschienen. Nachdem der Kläger-Vertreter erklärt hatte, dass er zu dem Zahlungsantrag keinen Antrag stelle, ist auf Antrag der Beklagten im Wege des Versäumnisurteils die Klage abgewiesen worden, dem Kläger sind die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und der Streitwert ist auf 3.710,00 € festgesetzt worden. Gegen dieses ihm am 04.02.2009 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit einem am 10.02.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt und um Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist um eine Woche bis zum 17.02.2009 gebeten. Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 12.02.2009 Kammertermin auf den 18.02.2009, 11.00 Uhr, anberaumt und den Antrag auf Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist abgelehnt. Es hat die Ladung des Klägers über seine Prozessbevollmächtigten durch den Justizwachtmeister K3 veranlasst. Nach einem bei der Akte befindlichen Empfangsbekenntnis gemäß § 174 ZPO hat dieser die Ladung am 12.02.2009 einer Frau R1 ausgehändigt, bei der es sich um eine kaufmännische Angestellte der Prozessbevollmächtigten des Klägers handelt. Die mit Schriftsatz vom 17.02.2009 beantragte Verlegung des Kammertermins wegen Verhinderung des Rechtsanwalts M1 hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 17.02.2009 abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 17.02.2009 hat der Kläger einen Befangenheitsantrag gegenüber dem Vorsitzenden der 3. Kammer gestellt. Im Kammertermin am 18.02.2009 sind sowohl der Kläger als auch Rechtsanwalt G1 erschienen. Durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss wurde das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Vorsitzenden der 3. Kammer zurückgewiesen. Nachdem der ordentliche Vorsitzende der 3. Kammer erneut übernommen hatte, stellte der Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Befangenheitsantrag gegen die gesamte Kammer. Der Vorsitzende wies daraufhin, dass zu gegebener Zeit über den Befangenheitsantrag entschieden werde. Der Kläger-Vertreter erklärte sodann, dass er keinen Antrag stelle. Auf den Antrag des Beklagten-Vertreters, den Einspruch gegen das Versäumnisurteil im Wege des 2. Versäumnisurteils zu verwerfen, erließ das Arbeitsgericht das folgende 2. Versäumnisurteil:

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Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 28.01.2009 wird verworfen.

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Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

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Der Streitwert wird unverändert festgesetzt auf 3.710,00 €.

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Durch erneuten Beschluss vom 18.02.2009 hat das Arbeitsgericht das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der 3. Kammer, Richter am Arbeitsgericht Körnig, zurückgewiesen. Durch Beschluss vom 28.04.2009 ist auch der Befangenheitsantrag gegen die ehrenamtlicher Richter Dr. Dehmer und Teckemeyer zurückgewiesen worden.

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Gegen das ihm am 26.02.2009 zugestellte 2. Versäumnisurteil hat der Kläger am 24.03.2009 Berufung eingelegt und diese am 27.05.2009 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht begründet. Der Kläger hat sich darauf berufen, dass eine schuldhafte Versäumung des Termins nicht vorgelegen habe. Es sei keine ordnungsgemäße Ladung erfolgt. Rechtsanwalt M1 sei die Ladung zum Termin mit der Eingangspost vom 16.02.2009 am 16.02.2009 vorgelegt worden. Es sei an diesem Tag nicht nachvollziehbar gewesen, wie die Ladung in die Kanzlei gelangt sei. Weder sei dem Schreiben ein Empfangsbekenntnis noch ein Briefumschlag bzgl. einer förmlichen Zustellung oder ähnliches beigefügt gewesen. Die Mitarbeiterin Frau R1 sei kaufmännische Angestellte und ausschließlich zur Entgegennahme und Weitervermittlung von Telefonanten und Inempfangnahme der Mandantschaft zuständig. Sie sei keine Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte und nicht mit allen Aufgaben im Hinblick auf die Eingangspost betraut. Darüber hinaus ist der Kläger der Ansicht, dass ein Fall der Säumnis auch deshalb nicht vorgelegen habe, weil über den Befangenheitsantrag mit Schriftsatz vom 17.02.2009 vorab hätte entschieden werden müssen. Auch zu den in der mündlichen Verhandlung gestellten Befangenheitsanträgen hätte im Laufe der Verhandlung eine Entscheidung ergehen müssen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts vom 18.02.2009 – 3 Ca 1265/08 – und Aufhebung des Versäumnisurteils vom 28.01.2009 die Beklagte zu verurteilen,

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an die Kläger 3.710,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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Zum weiteren Sachvortrag wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Das 2. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 18.02.2009 ist zu Recht ergangen. Es liegt ein Fall der schuldhaften Säumnis des Klägers im Termin am 18.02.2009 vor.

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Nach § 345 ZPO ergeht ein 2. Versäumnisurteil, mit der der Einspruch einer Partei gegen das bereits erlassene Versäumnisurteil verworfen wird, wenn die Partei, die den Einspruch eingelegt hat, in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt.

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Der Kläger hat gegen das 1. Versäumnisurteil vom 28.01.2009, ihm zugestellt am 04.02.2009 mit einer am 10.02.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Einspruchsschrift form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Bei dem Termin vom 18.02.2009 handelt es sich um die Sitzung, die aufgrund seines Einspruchs durch das Arbeitsgericht zur mündlichen Verhandlung bestimmt worden ist. In dieser Sitzung ist der Kläger erneut säumig gewesen.

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Nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO setzt eine Säumniserscheinung allerdings eine ordnungsgemäße, insbesondere rechtzeitige Ladung einer Partei voraus. Dies gilt jedoch nur bei echter Säumigkeit, nicht für den Fall der fingierten Säumnis, die dann vorliegt, wenn die Partei erschienen ist, jedoch nicht verhandelt. In § 345 ZPO ist dies im Hinblick auf ein 2. Versäumnisurteil ausdrücklich bestimmt.

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Der Kläger-Vertreter hat im Termin am 18.02.2009 ausdrücklich erklärt, dass er keinen An-trag stelle. Er hat damit nicht verhandelt. Dies hätte, nachdem bereits im Kammertermin vom 28.01.2009 nicht verhandelt worden war, die Stellung von Sachanträgen erfordert.

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Auf die Frage, ob der Kläger zur Sitzung am 18.02.2009 ordnungsgemäß, insbesondere rechtzeitig geladen worden ist, kommt es nach alledem nicht an. Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Ladung jedoch auch vor. Das Arbeitsgericht hat eine Ladung nach § 168 Abs. 1 ZPO durch Beauftragung eines Justizbediensteten mit der Ausführung der Zustellung vorgenommen. Es handelte sich nicht um die vereinfachte Ladung nach § 174 Abs. 1 ZPO für den dort genannten privilegierten Personenkreis. Der vom Arbeitsgericht mit der Durchführung der Ladung beauftragte Justizwachtmeister K3 hat gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen der Prozessbevollmächtigten des Klägers durchgeführt. Er hat die Ladung der von diesen beschäftigten kaufmännischen Angestellten R1 am 12.02.2009 gegen 15.15 Uhr ausgehändigt, wie dieser in seiner dienstlichen Erklärung, die in der mündlichen Verhandlung des Arbeitsgerichts am 18.02.2009 verlesen worden ist und deren Richtigkeit der Kläger nicht in Frage gestellt hat, zu entnehmen ist. Beide Prozessbevollmächtigten waren zu diesem Zeitpunkt nach den Auskünften, die der Justizwachmeister K3 erhalten hat und deren Richtigkeit der Kläger nicht in Abrede gestellt hat, nicht zugegen. Darauf, dass Rechtsanwalt M1 in der Kanzlei die Ladung erst am 16.02.2009 vorgelegt worden ist, kommt es damit nicht an. Für die vereinfachte Ladung nach § 174 ZPO ist dies zwar maßgeblich, um eine solche hat es sich jedoch nicht gehandelt.

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Allerdings hat das Arbeitsgericht das gesetzliche Formular einer Zustellungsurkunde für den Nachweis der Zustellung nicht verwandt. Dies ist aber in § 176 Abs. 1 ZPO auch für die Zustellung durch einen Justizbediensteten vorgesehen. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Beweismittel. Mit der Beweiskraft des § 418 ZPO soll durch die § 182 ZPO entsprechende öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, dass die Zustellung durch geführt worden ist. Da die Beurkundung dem Nachweis der Zustellung dient, ist sie kein konstitutiver Bestandteil derselben. Sie ist daher kein Wirksamkeitserfordernis der Zustellung. Wird gegen § 182 ZPO verstoßen, so wird lediglich der Beweis der Zustellung auf dem Weg des § 418 Abs. 1 ZPO verhindert. Diese kann gleichwohl wirksam sein (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 182 Rn. 1).

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Im vorliegenden Fall bedarf es des Nachweises der Zustellung am 12.02.2009 über die bei der Gerichtsakte befindlichen Urkunden hinaus nicht. Die kaufmännische Angestellte der Anwaltskanzlei des Klägers R1 hat den Empfang der Ladung am 15.02.2009 bestätigt. Vom Kläger ist dieser Umstand im Ergebnis nicht in Frage gestellt worden. Er hat lediglich die Wirksamkeit der so bewirkten Zustellung mit Hinweis auf § 174 ZPO in Zweifel gezogen.

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Dem Erlass des 2. Versäumnisurteils in der Sitzung am 18.02.2009 stand nicht entgegen, dass über den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt G1, gestellten Befangenheitsantrag gegen die Kammer zuvor nicht entschieden war. Nach § 47 Abs. 2 ZPO kann ein Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden, wenn ein Richter während der mündlichen Verhandlung abgelehnt wird und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde. Nur dann, wenn die Ablehnung für begründet erklärt wird, ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen. Im vorliegenden Fall ist das Ablehnungsgesuch gegen alle drei an der Verhandlung mitwirkenden Richter zurückgewiesen worden.

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Soweit der Kläger sich auch darauf berufen hat, dass über sein mit Schriftsatz vom 17.02.2008 gestelltes Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der 3. Kammer vorab hätte entschieden werden müssen, gibt das Gesetz hierfür keine Anhaltspunkte. Das Vorgehen des Arbeitsgerichts, in der mündlichen Verhandlung über diesen Antrag zu entscheiden, ist nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.