Landesarbeitsgericht Hamm, 12 Sa 1092/08

Tatbestand

Die Parteien streiten um die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

Die Beklagte betreibt in B2 zwei Krankenhäuser und ist Mitglied in der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände (VKA). Der Kläger, der Mitglied im Marburger Bund ist, steht seit dem 01.01.2007 bei dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Der Einstellung des Klägers ging eine Ausschreibung im Deutschen Ärzteblatt am 18.08.2006 voraus, wonach ein Oberarzt für die orthopädische Klinik gesucht wurde.

Mit E-Mail vom 08.11.2006 teilte ein Vertreter der Personalabteilung dem Kläger Folgendes mit:

"Sehr geehrter Herr D1. T1,

unser Betriebsratsvorsitzender hat Ihrer Einstellung vorab zugestimmt, so dass wir Ihnen noch in dieser Woche den Arbeitsvertrag zusenden können. Ihre Ansprechpartnerin in unserer Abteilung wird Frau J2 sein (Tel. 01 / 53-23 24).

Wie besprochen ist unsere tarifliche Grundlage zurzeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der Fassung für die kommunalen Arbeitgeber (TVöD-VKA). Als Facharzt werden Sie in die Entgeltgruppe 14 Stufe 3 eingruppiert (Bruttoentgelt monatliche 3.900,-- €). Tarifliche Arbeitszeit sind 38,50 Stunden pro Woche. Sie würden eine Jahressonderzahlung von 60 % eines Monatsentgeltes erhalten.

Wie Sie vermutlich verfolgt haben, hat der Marburger Bund mit der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände im August ein Eckpunktepapier vereinbart. Danach würden Sie als Oberarzt monatlich 5.650,-- € erhalten. Die tarifliche Arbeitszeit wäre 40,0 Stunden. Die Jahressonderzahlung entfällt.

Da die Redaktionsverhandlungen für diesen neuen Tarifvertrag noch nicht abgeschlossen sind, können wir den Arbeitsvertrag nur nach der ersten Variante, also nach dem TVöD ausfertigen. Wir gehen aber davon aus, dass für sie künftig neue tarifliche Regelungen maßgeblich sein werden.

Wir bitten um Ihr Verständnis für diese Vorgehensweise.

Mit freundlichen Grüßen"

Mit Schreiben vom 09.11.2006 wurde dem Kläger auch schriftlich mitgeteilt, dass man beabsichtige, ihn zum 01.01.2007 als Oberarzt für den Einsatzbereich "Orthopädische Klinik" einzustellen. Den in doppelter Ausführung beigefügten Arbeitsvertrag sollte der Kläger unterschreiben und ein Exemplar zurückgeben.

Auf eine Nachfrage des Klägers antwortete die Personalabteilung der Beklagten wiederum mit E-Mail am 15.11.2006 wie folgt:

"Sehr geehrter Herr D1. T1,

zur Geltung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) kann ich Ihnen leider keine neue Auskunft geben. Es ist die derzeit für uns gültige tarifliche Grundlage auch für Ärzte. Nur auf dieser Grundlage können wir zum jetzigen Zeitpunkt einen Arbeitsvertrag abschließen. Wenn neue tarifliche Regelungen für Ärzte kommunaler Krankenhäuser als eigener Tarifvertrag oder als Modifizierung zum TVöD abgeschlossen sind, übernehmen wir die vereinbarten Regelungen selbstverständlich auch für Ihr Arbeitsverhältnis.

Wir gehen davon aus, dass die von den Tarifvertragsparteien in den Eckpunktepapieren ausgehandelten Tarife in irgendeiner Form umgesetzt werden, wobei es ja zwei unterschiedliche Eckpunktepapiere gibt – einmal abgeschlossen mit Ver.di und einmal mit dem Marburger Bund. Nach der Regelung mit Ver.di würden Sie als Oberarzt monatlich 5.250,-- € erhalten, nach der Vereinbarung mit dem Marburger Bund 5.650,-- €. In beiden Fällen bei einer Arbeitszeit von 40,0 Stunden und incl. Jahressonderzahlung.

Als Zwischenlösung biete ich Ihnen jetzt an, dass wir Ihren Arbeitsvertrag dahingehend ändern, dass wir die Entgeltgruppe 15 TVöD vereinbaren. In einem zusätzlichen Schreiben würden wir Ihnen bestätigen, dass sich das Entgelt nach der Entgeltgruppe 15 Stufe 5 richtet (4.750,-- € monatlich bei 38,5 Stunden und einer Jahressonderzahlung von 60 %). Diese Eingruppierung wird eigentlich erst nach neunjähriger Tätigkeit als Facharzt erreicht. Diese - zurzeit übertarifliche - Vergütung wäre Ihnen dann in jedem Fall garantiert, auch wenn sich die Tarifvertragsparteien nicht einigen sollten. Der Wert müsste über Ihrem derzeitigen monatlichen BAT I b-Gehalt liegen (Grundgehalt + Allgemeine Stellenzulage + Ortszuschlag).

Dass Sie bei uns als Oberarzt tätig sein werden, steht zwar nicht im Arbeitsvertrag, ist jedoch in der "Niederschrift nach dem Nachweisgesetz" festgehalten. Das hängt lediglich damit zusammen, dass wir Berufsbezeichnung und Einsatzbereich üblicherweise nicht vertraglich vereinbaren sondern als Arbeitgeber einseitig festlegen.

Bitte teilen Sie mir kurzfristig mit, ob Sie mit dieser Zwischenlösung einverstanden sind.

Mit freundlichen Grüßen"

Am 16.11.2006 antwortete der Kläger per E-Mail, dass er mit dieser Regelung zunächst leben könne, bat jedoch ihm einen entsprechenden neu formulierten Arbeitsvertrag möglichst mit dem Passus "Anstellung als Oberarzt" zuzusenden, weil ihm dies vom Marburger Bund so empfohlen worden war.

Unter dem 20.11.2006 erstellte die Beklagte sodann einen Arbeitsvertrag für den Kläger in dem es in § 1 heißt:

"Herr D1. T1 wird am 01.01.2007 auf unbestimmte Zeit im Rahmen der jeweiligen Aufgaben der S3 K2 B2 gem. GmbH eingestellt und als Oberarzt beschäftigt.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Besonderen Teil Krankenhäuser (BT-K) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA). Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung."

Nach § 4 war der Kläger eingruppiert in die Entgeltgruppe 15 (§ 51 BT-K).

Dieser Vertrag wurde von beiden Parteien unterschrieben.

Am 22.11.2006 wurde der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern in den TV-Ärzte/VKA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Ärzte/VKA) sowie der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern in dem Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) veröffentlicht. Beide Tarifverträge sind dann rückwirkend am 01.08.2006 in Kraft getreten.

Zuvor hatten zwischen den Tarifvertragsparteien Verhandlungen auf Grundlage von bestimmten Eckpunkten stattgefunden. Diese wurden in einer schriftlichen Unterlage vom 17.08.2006 niedergelegt.

Am 01.01.2007 nahm der Kläger seine Tätigkeit auf. Da er bereits zuvor als Spezialist im Bereich Schulter tätig war und dies in B2 ausbauen wollte, wurde ihm am ersten Arbeitstag im Januar 2007 vom Chefarzt P3. D1. B5 die Leitung des Departments Schulter übertragen. Er erhielt Vergütung nach der Entgeltgruppe II TV-Ärzte/VKA.

Dieses gehört zur orthopädischen Klinik der Beklagten in ihrem Krankenhaus in B2. Diese Klinik ist in drei unterschiedliche Teilbereiche unterteilt, nämlich in den Bereich Schulterchirurgie und Schulterprothetik, der Endoprothetik und der Sportorthopädie. Diesen Bereichen ist jeweils eine Station zugeordnet, die mit durchschnittlich zwei Assistenzärzten gestat und einem Arzt, ausgestattet ist, der als Oberarzt bezeichnet wird.

Mit Schreiben vom 18.01.2008 der Beklagten wurde dem Kläger mit Wirkung vom 01.05.2007 befristet bis zur Entscheidung über die endgültige Departmentstruktur längstens bis zum 31.12.2008 die medizinische Verantwortung für das Department "Schulter" übertragen. Zum gleichen Zeitpunkt erhielt er befristet eine persönliche Zulage gem. § 17 TV-Ärzte/VKA in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der Entgeltgruppe II und der Entgeltgruppe III TV-Ärzte/VKA.

Der Kläger hat vorgetragen, dass er aufgrund förmlicher Bestellung durch die Beklagte im Arbeitsvertrag als Oberarzt der Klinik für Orthopädie tätig sei. Ihm sei damit von der Beklagten die medizinische und organisatorische Verantwortung für selbständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik ausdrücklich übertragen worden. Die Ernennung zum "Oberarzt" sei erfolgt in Kenntnis der tariflichen Gegebenheiten, namentlich nach Inkrafttreten des TV-Ärzte/VKA. Deswegen komme der Bezeichnung "Oberarzt" besondere Bedeutung zu. Er sei aber auch von den Inhalten des Tariftextes her betrachtet als Oberarzt zu qualifizieren. Er erfülle mindestens zu 50 % seiner Tätigkeit die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe III des Tarifvertrages. Den ihm zugewiesenen Bereich führe er medizinisch verantwortlich. Er sei in dem Bereich die letzte medizinische fachliche Instanz, er leite diesen Bereich im Rahmen der Gesamtleitung der orthopädischen Klinik und sei von der Beklagten auch für diesen Bereich spezifisch eingestellt worden. Er sei Vorgesetzter der beiden Assistenzärzte und leite diese medizinisch an und verantworte deren Tätigkeit. Da die Assistenzärzte ihre Arbeit unter seiner Aufsicht erbrächten, sei ihm die medizinische Verantwortung für den Teilbereich der Schulterchirurgie übertragen worden. Im Übrigen sei er für die übrigen Oberärzte auch ausschließlich im aufsichtführenden Hintergrunddienst (Rufbereitschaft) eingesetzt worden, wo der Kläger die medizinische Gesamtverantwortung sogar für die gesamte orthopädische Klinik innehabe.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass er seit dem 01.01.2007 in die Entgeltgruppe III (Oberärztin/Oberarzt) Stufe 1 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17.08.2006 (TV-Ärzte/VKA) eingruppiert ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger erfülle die Voraussetzungen für die Eingruppierung nach der Entgeltgruppe III nicht. Ihm sei nicht die medizinische Verantwortung vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden. Allein die Bezeichnung Oberarzt im Arbeitsvertrag reiche nicht aus, um eine ausdrückliche Übertragung der Befugnisse annehmen zu können.

Mit Urteil vom 27.05.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Es hat angenommen, der Kläger habe als darlegungspflichtige Partei nicht im Einzelnen substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihm durch einen bestimmten Übertragungsakt ausdrücklich die medizinische Verantwortung für einen Teil- oder Funktionsbereich der Klinik von einem zuständigen Organ der Beklagten übertragen worden ist. Der Umstand, dass der Kläger im Arbeitsvertrag und in der Niederschrift als Oberarzt bezeichnet werde, sei nicht als ausdrückliche Übertragung der bisherigen Verantwortung zu verstehen. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages bzw. der Abfassung der Niederschrift sei für die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten nicht klar gewesen, welchen konkreten Wortlaut der abzuschließende Tarifvertrag haben würde. Die Veröffentlichung des Tarifwerkes sei erst nach Abschluss des Vertrages erfolgt. Aus dem TVÜ-Ärzte/VKA sei zu entnehmen, dass die Tarifpartner davon ausgingen, dass Ärzte auch die Bezeichnung Oberarzt führen können, ohne dass sie die Voraussetzungen der Entgeltgruppe III TV-Ärzte/VKA erfüllen.

Gegen das ihm am 10.06.2008 zugestellte und wegen der weiteren Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat der Kläger am 10.07.2008 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 11.08.2008 begründet.

Er hält dem Urteil entgegen, der TVÜ-Ärzte/VKA finde auf das Arbeitsverhältnis gar keine Anwendung, da der Kläger am 01.08.2006 in keinem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden habe. Da die Regelung zu den Titularoberärzten keine Anwendung finde, seien diejenigen Ärzte, die nach Inkrafttreten des TV-Ärzte/VKA mit dem Titel "Oberarzt" neu eingestellt werden, in die Entgeltgruppe III eingruppiert. Dass die Beklagte die oberärztliche Tätigkeit des Klägers selbst nicht in Zweifel ziehe, zeige sich bereits an der gezahlten Pauschale, die die Differenz zwischen der Grundvergütung und der Entgeltgruppe II und der Entgeltgruppe III ausmache und eine Zulage im Sinne des § 17 TV-Ärzte/VKA wegen vorübergehender Übertragung höherwertiger Tätigkeiten sei. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.01.2008, in dem dem Kläger mit Wirkung vom 01.05.2007 die medizinische Verantwortung für das Department "Schulter" übertragen worden ist. Deswegen sei auch kein weiterer substantiierter Vortrag vom Kläger zu fordern gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 27. Mai 2008 - 5 Ca 550/08 - festzustellen, dass der Kläger seit dem 01. Januar 2007 in der Entgeltgruppe III (Oberärztin/Oberarzt), Stufe 1 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände vom 17. August 2006 (TV-Ärzte/VKA) eingruppiert ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Dem Kläger sei die medizinische Verantwortung durch den Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich übertragen worden. Allein die Bezeichnung als Oberarzt reiche nicht aus. Der Kläger könne sich auch nicht auf das Schreiben vom 18.01.2008 berufen. Dort sei nur eine befristete Übertragung der medizinischen Verantwortung erfolgt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG zulässige sowie in gesetzlicher Form und Frist nach den §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 ZPO eingelegte und innerhalb der durch § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bestimmten Frist ordnungsgemäß nach den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 Abs. 3 ZPO begründete Berufung des Klägers hat Erfolg.

Die Berufung ist zulässig und begründet und führt daher zur Äbänderung des angefochtenen Urteils.

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger hat zwar nicht die im öffentlichen Dienst allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage erhoben. Eine solche hätte den Feststellungsantrag beinhaltet, dass eine konkrete Vergütungsverpflichtung des Arbeitgebers nach einer bestimmten Vergütungsgruppe ab einem bestimmten Zeitpunkt festgestellt werden soll (vgl. BAG Urteil vom 08.11.2006 4 AZR 620/05 AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 304; Urteil vom 06.12.2006 4 AZR 659/05 AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 303; Urteil vom 12.03.2008 4 AZR 67/07 NJOZ 2008, S. 4644 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich die gewählte Formulierung auf eine abstrakte Rechtsfrage oder eine einzelne Voraussetzung eines Rechtsverhältnisses, aus der sich Rechtsfolgen ergeben können, jedoch eine konkrete Verpflichtung der Beklagten nicht auslösen (BAG Urteil vom 02.07.2008 4 AZR 372/07, Juris). Der Antrag des Klägers ist jedoch auslegungsfähig, weil er das erkennbare Ziel verfolgt, die Vergütungsverpflichtung der Beklagten im Sinne eines Eingruppierungsfeststellungsantrages feststellen zu lassen. In diesem Sinne ist der Antrag zulässig (vgl. BAG Urteil vom 02.07.2008 4 AZR 372/07, Juris).

II.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Feststellung der Vergütungsverpflichtung ab dem 01.01.2007.

1. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA), der von der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände und dem Marburger Bund abgeschlossen worden ist aufgrund Tarifbindung Anwendung (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). Denn die Beklagte ist Mitglied im Arbeitgeberverband, der Kläger ist Mitglied im Marburger Bund. Der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern in den TV Ärzte/VKA und zur Regelung des Übergangsrecht (TV Typ-Ärzte/VKA) findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, das Arbeitsverhältnis erst am 01.01.2007 begonnen hat.

2. Der Kläger erfüllt die geforderten Tarifmerkmale.

a) Nach § 15 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA ist die Ärztin/der Arzt in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen der gesamte von ihr/ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht dem Tätigkeitsmerkmal einer Entgeltgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. Dabei sind die Arbeitsvorgänge für die Feststellung, ob die Anforderungen erfüllt sind, zusammen zu beurteilen, wenn die Erfüllung der Anforderungen in der Regel erst bei der Betrachtung mehrerer Arbeitsvorgänge festgestellt werden kann.

Nach der Protokollerklärung zu § 15 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA sind Arbeitsvorgänge Arbeitsleistungen, einschließlich der Zusammenhangsarbeiten, die bezogen auf den Aufgabenkreis der Ärztin/des Arztes, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen. Jeder einzelne Arbeitsvorgang ist als solcher zu bewerten und darf dabei hinsichtlich der Anforderungen zeitlich nicht aufgespalten werden.

Die Voraussetzungen der Eingruppierung sind in § 16 TV- rzte/VKA geregelt.

Danach sind Ärztinnen und Ärzte wie folgt eingruppiert:

Entgeltgruppe I:

Ärztin/Arzt mit entsprechender Tätigkeit

Entgeltgruppe II:

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit

Protokollerklärung zu b):

Fachärztin/Facharzt ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt, die/der aufgrund abgeschlossener Facharztweiterbildung in ihrem/seinem Fachgebiet tätig ist.

Entgeltgruppe III:

Oberärztin/Oberarzt

Protokollerklärung zu c):

Oberärztin/Oberarzt diejenige Ärztin/derjenige Arzt, der/dem die medizinische Verantwortung für selbständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden sind.

Entgeltgruppe IV:

leitende Oberärztin/leitender Oberarzt, ist diejenige Ärztin/derjenige Arzt, der/dem die ständige Vertretung der leitenden Ärztin/des leitenden Arztes (Chefärztin/Chefarzt) vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist.

Protokollerklärung zu d):

Leiterende Oberärztin/leitender Oberarzt ist nur diejenige Ärztin/derjenige Arzt, die/der die leitende Ärztin/den leitenden Arzt in der Gesamtheit ihrer/seiner Dienstaufgaben vertritt. Das Tätigkeitsmerkmal kann daher innerhalb einer Klinik in der Regel nur von einer Ärztin/einem Arzt erfüllt werden.

b) Maßgeblich für die Eingruppierung als Oberärztin/Oberarzt nach § 16 c TV-Ärzte/VKA ist die dortige Protokollerklärung.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei Protokollerklärungen, sofern, was hier nicht im Streit steht, sie dem Formerfordernis des Tarifvertrages entsprechen, um Regelungen des materiellen Tarifrechts (vgl. BAG Urteil vom 27.11.2008 – 6 AZR 632/08 – BeckRS 2009 50695).

Die Eingruppierungsfeststellungsklage des Klägers kann damit nur Erfolg haben, wenn sich aus seinem und dem unstreitigen Vorbringen ergibt, dass er die Voraussetzungen der Protokollerklärung erfüllt.

bb) Dem Kläger ist es gelungen darzulegen, dass ihm die medizinische Verantwortung für einen selbständigen Teil- oder Funktionsbereich von der Arbeitgeberin ausdrücklich übertragen worden ist. Eine Feststellung von Arbeitsvorgängen kann unterbleiben, da dies bei jedem Zuschnitt der Fall ist.

(1) Unter Verantwortung im allgemeinen Sprachgebrauch versteht man die mit einer bestimmten Stellung oder Aufgabe verbundene Verpflichtung, in der jeweiligen Stellung oder Aufgabe entsprechend dafür zu sorgen, dass innerhalb eines bestimmten Rahmens oder Lebensbereiches alles einen guten, sachgerechten und geordneten Verlauf nimmt, was beispielsweise mit der entsprechenden Verantwortung von Eltern, Lehrern aber auch Ingenieuren, Ärzten und Redakteuren erläutert wird (vgl. Duden, Das große Wörterbuch der Sprache). Die Protokollerklärung knüpft hier nicht an die allgemeine Verantwortung, sondern an die medizinische Verantwortung des Arztes an. Damit soll deutlich werden, dass entscheidend für die Eingruppierung als Oberarzt nicht die Verantwortung im administrativen Bereich maßgeblich ist, sondern allein die medizinische Verantwortung, nämlich dass der Kläger als Arzt tätig wird (vgl. auch BAG Urteil vom 29.01.1986 – 4 AZR 465/84 –, AP BAT 1975, § 22 Nr. 115; Urteil vom 16.04.1986 – 5 AZR 595/84 –, AP BAT 1975, § 22 Nr. 120).

Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus und versteht man die Erweiterung "medizinisch" als Abgrenzung zu den Ärzten, die im Wesentlichen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, so wird aus dem Kontext deutlich, dass mit der in der Protokollerklärung für Oberärzte gemeinten "medizinischen Verantwortung", mehr gemeint sein muss, als die Verantwortung, die ein Arzt ohnehin trägt. Denn auch die in den Entgeltgruppen I und II genannten Ärzte bzw. Fachärzte tragen für ihr eigenes Handeln die medizinische Verantwortung. Da die Eingruppierungsnormen im TV-Ärzte/VKA eine hierarchische Steigerung beinhalten, muss die ärztliche Verantwortung des Oberarztes über die diejenige hinaus gehen, die Ärzte im Allgemeinen treffen. Mit der höheren Vergütung des Oberarztes wird damit auch das höhere Maß der Verantwortung honoriert (vgl. Wahlers, PersV 2008, Seite 204, 206; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.04.2008 – 13 Sa 1910/07 –, LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18.07.2008 – 3 Sa 77/08 –, BeckRS 2008, 57007).

Diese Voraussetzungen sind beim Kläger erfüllt. Der Kläger trägt die medizinische Verantwortung für das Department Schulter. Bereits am ersten Arbeitstag im Januar 2007 wurde ihm die Leitung des Departments vom Chefarzt P3. D1. B5 übertragen. Am Inhalt seiner Tätigkeit hat sich danach auch nichts geändert. Der Kläger war auch zuvor bereits als Spezialist im Bereich Schulter tätig und ist von der Beklagten auch deswegen eingestellt worden. Er ist der einzige Arzt, der die entsprechenden operativen Eingriffe durchführen kann und durchführt. Unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, dass er die letzte medizinisch fachliche Instanz ist, die diesen Bereich im Rahmen der Gesamtleistung der orthopädischen Klinik abdeckt und er den Assistenzärzten seiner Station und seines Teilbereichs Schulterchirurgie vorgesteht, und er deren Tätigkeit medizinisch verantwortet. Letztlich ergibt sich dies auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.01.2008, nach dem dem Kläger die medizinische Verantwortung für das Department Schulter übertragen worden ist. Die Parteien streiten nur darum, ob die Übertragung vom 01.05.2007 an erfolgte und ob sie nur "vorübergehend" war. An der Übertragung hat sich offenbar trotz der Befristung im Schreiben vom 18.01.2008 auch nach dem 31.12.2008 nicht geändert.

(2) Bei dem Department Schulter handelt es sich auch um einen selbstständigen Teil- oder Funktionsbereiche der Abteilung oder Klinik der Beklagten.

Für die Frage wann ein Funktionsbereich vorliegt, liegt es nahe auf schon tarifrechtlich Bekanntes zurückzugreifen. Bereits in der Protokollnotiz Nr. 5 zu den Vergütungsgruppen I a Fallgruppe 7 und I b Fallgruppe 10 BAT wurde dieser Begriff definiert. Dabei handelte es sich um ein "wissenschaftlich anerkanntes Spezialgebiet innerhalb eines ärztlichen Fachgebietes, z. B. Nephrologie, Handchirurgie, Neuroradiologie, Elektroenzephalographie, Herzkathederisierung". Es sind keine Gründe erkennbar, warum der Begriff des Funktionsbereiches im TV-Ärzte/VKA anders zu verstehen sein sollte, als dies zum Vorläufertarifvertrag zum BAT der Fall war (vgl. Wahlers, PersV 2008, Seite 204, 206). Gegenüber dem BAT ist allerdings die so beschriebene organisatorische Einheit durch den Begriff "Teilbereich" erweitert worden. Anders als dort, wo Abgrenzungskriterium allein das Fachgebiet war, ist nun tarifrechtlich bedeutsam, dass medizinische Verantwortung für einen Bereich getragen wird, der kein wissenschaftlich anerkanntes Spezialgebiet darstellen muss, jedoch vom Arbeitgeber als eigenständiger Bereich organisiert und definiert worden ist. Die Selbständigkeit zeigt sich dabei an der organisatorischen Abgrenzung (so auch LAG München, Urt. vom 26.08.2008 – 5 Sa 328/08). Sie wird erkennbar an der personellen und räumlichen Eigenständigkeit.

Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Parteien.

Die Orthopädische Klinik der Beklagten ist in drei unterschiedliche Teilbereiche unterteilt, nämlich die Bereiche Schulterchirurgie und Schulterprothetik, Endoprothetik und Sportorthopädie. Diesen Bereichen ist jeweils eine Station zugeordnet. Auf den jeweiligen Stationen liegen nahezu ausnahmslos Patienten der jeweiligen Teilbereiche. Jede Station derTeilbereiche ist mit durchschnittlich zwei Assistenzärzten ausgestattet und einem Arzt, der die Bezeichnung Oberarzt führt. Die Beklagte selbst nennt den Teilbereich, dem der Kläger vorsteht, "Department". Daran zeigt sich, dass es sich um eine abgrenzbare organisatorische Einheit innerhalb einer Abteilung oder Klinik handelt, der eigenständige Ziele zugewiesen sind und die sie im Rahmen eigener Organisiertheit, also mit eigenem Personal und räumlich eigenständig, erfüllt. Das Department Schulter ist allein für die Behandlungen auf dem Gebiet der Schulterchirurgie zuständig. Dies hat die Beklagte selbst auch im Schreiben vom 18.01.2008 zum Ausdruck gebracht.

(3) Schließlich ist dem Kläger auch die medizinische Verantwortung für das Department Schulter seit dem 01.01.2007 ausdrücklich übertragen worden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt die Übertragung einer Tätigkeit durch ausdrückliche Anordnung grundsätzlich voraus, dass diese durch das zuständige Organ des Arbeitgebers erfolgt. Denn die Anordnung bewirkt eine Änderung des Arbeitsvertrages nach zivilrechtlichen Grundsätzen bezüglich des Inhalts der Arbeitspflicht und führt wie auch hier zu einem höheren Vergütungsanspruch (vgl. BAG Urteil vom 25.10.1995 – 4 AZR 479/94 –, NZA 1996, Seite 710, 712; Urteil vom 11.11.1987 – 4 AZR 336/87 –, AP BAT 1975, § 22 Nr. 140). Die ausdrückliche Anordnung kann dabei schriftlich oder mündlich erklärt werden, aber auch in Dienstanweisungen, Verwaltungsverfügungen und Geschäftsverteilungsplänen enthalten sein. Nicht für ausreichend gehalten hat das BAG konkludentes Verhalten oder die lediglich faktische Herstellung entsprechender Organisationsformen in der Verwaltung oder die Benachrichtigung lediglich unterstellter Angestellter.

Die an eine ausdrückliche Übertragung zu stellenden Voraussetzungen sind hier ebenfalls erfüllt. Die Beklagte hat sich nach dem Arbeitsvertrag verpflichtet den Kläger als Oberarzt nach der Entgeltgruppe III TV Ärzte-VKA zu beschäftigen. Diese Tätigkeit ist dem Kläger auch durch den Chefarzt ausdrücklich übertragen worden.

Dabei liegt der zu entscheidende Sachverhalt anders als in den von der Berufungskammer entschiedenen Fällen (z.B. Urteil vom 20.01.2009 – 12 Sa 1163/08). Denn hier ist der Kläger nicht übergeleitet worden aus dem BAT oder aus dem TV-ÖD BT-K in den TV-Ärzte/VKA. Denn dieser hat unmittelbar ab dem 01.01.2007 auf das Arbeitsverhältnis des Klägers eingewirkt. Der Kläger war also kein so genannter Titularoberarzt, der den Titel weiterführen darf, sondern ein Arzt, bei dem im Arbeitsvertrag bereits die Tätigkeit als Oberarzt vereinbart war. Dabei kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass der Tarifvertrag erst am 20.11.2006 förmlich unterzeichnet worden ist, weil er bereits am 17.08.2006 in den hier maßgeblichen Grundpunkten in Eckpunktepapier vereinbart war und am 01.08.2006 in Kraft gesetzt worden ist. Dass die Parteien auch eine Oberärztliche Tätigkeit des Klägers nach der Entgeltgruppe III TV- Ärzte/VKA vereinbart haben, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem vorangegangenen Verhandlungen.

Im Arbeitsvertrag heißt es, dass der Kläger als "Oberarzt" beschäftigt wird. Mit E-Mail vom 08.11.2006 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass tarifliche Grundlage zur Zeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der Fassung für die kommunalen Arbeitgeber ist und der Kläger als Facharzt in die Entgeltgruppe 14 Stufe 3 eingruppiert wird. Gleichzeitig wird auf das Eckpunktepapier verwiesen, wonach der Kläger als Oberarzt monatlich 5650 € erhalten werde. Da die Redaktionsverhandlungen noch nicht abgeschlossen seien, könne der Arbeitsvertrag nur nach dem TV-ÖD ausgefertigt werden, die Beklagte aber davon ausgehe, dass für den Kläger zukünftig neue tarifliche Regelungen maßgeblich sein werden. Den am nächsten Tag zugesandten Arbeitsvertrag hat der Kläger nicht unterschrieben, sondern sich noch einmal an die Beklagte gewandt. Daher hat die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 15.11.2006 nochmals mitgeteilt, dass ein Arbeitsvertrag nur auf der Grundlage des TV-ÖD abgeschlossen werden könne, die Beklagte aber davon ausgehe, dass die von den Tarifvertragsparteien im den Eckpunktepapier ausgehandelten Tarife in irgendeiner Form umgesetzt werden und der Kläger nach der Regelung mit der Gewerkschaft Verdi als Oberarzt 5.250 € erhalten würde und nach der Vereinbarung des Marburger Bund 5650 € erhalten würde. Die Parteien haben dann als Zwischenlösung eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 15 TV-ÖD vereinbart. Nochmals wurde aber dann darauf verwiesen, dass die Tätigkeit als Oberarzt nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden könne. Gleichwohl hat dann der Personalleiter entgegen den Ausführungen in der E-Mail vom 15.11.2006 einer Ausnahme zugestimmt und den Arbeitsvertrag entsprechend den Wünschen des Klägers formuliert. Daher konnte der Kläger aus seiner Sicht den Arbeitsvertrag der Beklagten nur so verstehen, dass er als Oberarzt entsprechend dem Eckpunktepapier vom 17.08.2006 beschäftigt wird, wenn der entsprechende Tarifvertrag förmlich zum Abschluss gekommen ist. Mit Abschluss des Tarifvertrages besteht mithin in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag des Klägers die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger als Oberarzt im Sinne der Entgeltgruppe III des TV-Ärzte/VKA zu beschäftigen.

Dem ist die Beklagte ab dem 01.01.2007 auch dadurch nachgekommen, dass der Chefarzt D1. B5 ihm am ersten Arbeitstag im Januar 2007 die Leitung des Departments Schulter übertragen hat. Dass dieser Übertragungsakt möglicherweise nicht durch das zuständige Organ der Beklagten erfolgt ist, ist schon deswegen unerheblich, weil keine Änderung des Arbeitsvertrages mehr erfolgt ist oder erfolgen musste. Der Kläger wurde ab dem 01.01.2007 vertragsgerecht beschäftigt. Daran konnte auch das Schreiben vom 18.01.2008 nichts mehr ändern. Die nur vorübergehende Übertragung der medizinischen Verantwortung des Departments Schulter ab einem späteren Zeitpunkt als dem Arbeitsbeginn konnte die zutreffende Eingruppierung des Klägers nicht mehr beseitigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, da die Beklagte als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Die Revisionszulassung folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.