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Tatbestand

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Im zweiten Rechtszug streiten die Parteien noch, ob das beklagte Land die Klägerin berechtigt von der Erteilung befristeten Vertretungsunterrichtes im staatlichen Schuldienst ausschließt, weil die Klägerin die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hat.

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Die Klägerin ist am 11.08.1961 geboren. Sie bestand die Erste Staatsprüfung für das Lehramt in der Sekundarstufe I und der Sekundarstufe II in den Fächern Sport und Geographie. Anschließend absolvierte sie den Vorbereitungsdienst. Die Prüfung und auch die Wiederholungsprüfung für das Zweite Staatsexamen bestand die Klägerin nicht. Seit dem 15.08.2007 ist bestandskräftig, dass die Klägerin die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hat. Parallel zum Vorbereitungsdienst erwarb die Klägerin am 29.03 / 30.06.2006 eine Qualifikation als Dipl.-Sportlehrerin an der Deutschen Sporthochschule in K1. Einzelheiten hierzu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt. Auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen (Bl. 127 – 130 GA).

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Vom 01.09.2008 bis zum 17.10.2008 unterrichtete die Klägerin als befristet angestellte Vertretungslehrkraft an der Realschule in M2. Vertretungsbedarf bestand aufgrund des Mutterschutzes der Lehrerin N1 S3. Die Klägerin unterrichtete 28,00 Wochenstunden. Der Vertrag wurde mit "Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag vom 01.09.2008" bis zum 12.11.2008 verlängert. Die Klägerin vertrat weiterhin die Lehrerin N1 S3 und unterrichtete 28,00 Wochenstunden. Vom 08.12.2008 bis zum 31.01.2009 war die Klägerin als vollbeschäftigte Lehrkraft für die Dauer der Erkrankung der Lehrkraft A3 R1 an der Gesamtschule Ü1 in G1 tätig. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorgelegten Vertragskopien nebst Begleitschreiben Bezug genommen (Bl. 13 – 23 GA). Mit Schreiben vom 09.12.2008 teilte die Bezirksregierung Münster der Klägerin mit: Man habe nun die Personalakte zugesandt erhalten; aus dieser gehe hervor, dass sie das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden habe; für die Erteilung von Vertretungsunterricht könne sie damit nicht zugelassen werden, wie sich auch aus der Veröffentlichung unter www.verena.nrw.de ergebe; die Klägerin möge von weiteren Bewerbungen Abstand nehmen (Kopie des Schreiben Bl. 23 GA).

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Unter dem 06.02.2009 teilte die Klägerin per E-Mail an die Schule des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Nr. 167460 mit, "dass ich den Vertretungsunterricht mit 14 Wochenstunden im Fach Sport ab dem 9.2.2009 nicht übernehmen kann, da ich mich bereits vertraglich an einen anderen Arbeitsvertrag mit einer Vollzeitbeschäftigung gebunden habe" (Kopie Bl. 125 GA). Die Klägerin hat diese Mitteilung wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer - von dem beklagten Land "mit Nichtwissen" bestritten – wie folgt erläutert:

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Sie habe sich zunächst um eine Stelle am R2-G2 in S4 bemüht und diese Stelle später dann abgesagt, weil sie eine Aushilfstätigkeit an einer anderen Schule erhalten habe. Dieses Beschäftigungsverhältnis sei dann zum 30.04.2009 gekündigt worden, offenbar um die Voraussetzungen des Erlasses für die Erteilung von Vertretungsunterricht durchzusetzen (Schriftsatz 28.08.2009, Bl. 126 GA).

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Im Internetportal VERENA (Vertretungseinstellung nach Ausschreibung) des Schulministeriums findet sich ausgeführt (Kopie Bl. 122 ff, 124 GA):

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"Wer kann Vertretungsunterricht erteilen?

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Zugelassen sind insbesondere:

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· Personen mit Lehramtsbefähigung

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· Zukünftige Lehramtsanwärterinnen und Lehramtsanwärter sowie zukünftige Studienreferendarinnen und Studienreferendare mit abgeschlossener Erster Staatsprüfung, die ihren Vorbereitungsdienst erst noch beginnen werden

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· Hochschulabsolventinnen und Hochschulabsolventen, die für den Schuldienst geeignet sind

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· Pensionärinnen und Pensionäre nach dem Ausscheiden aus dem Schuldienst

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· Lehrkräfte in der Beurlaubung

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· Studentinnen und Studenten, die während ihres Studiums bereit sind, im Schuldienst tätig zu sein

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· Personen mit abgeschlossener Berufsausbildung ohne Lehramtsbefähigung, die für den Schuldienst geeignet sind

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· Nebenberuflich tätige Personen ohne Lehramtsbefähigung, die für den Schuldienst geeignet sind

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Nicht zugelassen sind Personen, die eine Staatsprüfung für ein Lehramt endgültig nicht bestanden haben."

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Die Klageschrift, mit der sich die Klägerin u. a. gegen die Wirksamkeit der am 28.11.2008 vereinbarten Befristung zum 31.01.2009 gewandt hat, ist am 15.01.2009 bei dem Arbeitsgericht eingegangen.

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Die Klägerin hat – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse – vorgetragen, der in VERENA veröffentliche Erlass verstoße gegen den Gleichheitssatz des Grundgesetzes. Nach dem Erlass könnten minder qualifizierte Lehrkräfte beschäftigt werden, so insbesondere Lehrkräfte, die lediglich die Erste Staatsprüfung absolviert hätten und den Vorbereitungsdienst nicht angetreten hätten. In ihrem Fall hingegen werde von einem Beschäftigungsverbot ausgegangen. Problematisch sei dies auch im Hinblick darauf, dass Studenten während des Studiums zum Vertretungsunterricht zugelassen würden. Es sei nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, dass ihr Personen, die nicht einmal über die bei ihr gegebene Qualifikation verfügten, vorgezogen würden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 28.11.2008 bestehende Beschäftigungsverhältnis nicht Kraft Befristung mit Ablauf des 31.01.2009 endet,

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hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, der Klägerin den Abschluss eines Arbeitsvertrages anzubieten, wonach zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 28.11.2008 die Klägerin über den 31.01.2009 hinaus unbefristet als vollbeschäftigte Lehrkraft unterrichtet,

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hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, der Klägerin den Abschluss eines Arbeitsvertrages anzubieten, wonach zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 28.11.2008 die Klägerin bis zum 01.07.2009 als vollbeschäftigte Lehrkraft unterrichtet,

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hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, der Klägerin eine Tätigkeit im Vertretungsunterricht zu verweigern, weil die Klägerin die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hat.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land hat – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse – vorgetragen die Klägerin habe bei ihrer Bewerbung angegeben, Diplomsportlehrerin zu sein und das Erste Staatsexamen in den Fächern Sport und Erdkunde/Geografie zu haben. Im Hinblick auf unverzüglichen Vertretungsbedarf sei die Personalakte der Klägerin nicht herangezogen worden. Wegen des akuten Vertretungsbedarfs habe die Klägerin dann einen befristeten Arbeitsvertrag erhalten. Es sei ständige Verwaltungspraxis der Behörden, dass Personen nicht zur Unterrichtstätigkeit zugelassen würden, die eine Staatsprüfung für das Lehramt endgültig nicht bestanden hätten. Dies sei nicht gleichheitswidrig. Denn anders als bei Personen, die eine Zweite Staatsprüfung nicht vorweisen könnten, bestehe bei Personen, die endgültig eine Zweite Staatsprüfung nicht bestanden hätten, die sichere Erkenntnis, dass sie keine hinreichende Eignung für den Lehrerberuf besitzen würden. Nur weil bei unmittelbarem Vertretungsbedarf Einstellungen ohne vorherige Beifügung der Personalakte erfolgten, könne es geschehen, dass Personen für befristeten Vertretungsunterricht eingestellt würden, obwohl sie die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hätten.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.02.2009 die Klage mit allen Anträgen abgewiesen. Die Befristung sei wirksam. Da ein Beschäftigungs- oder Weiterbeschäftigungsanspruch für die Klägerin nicht bestehe, seien die weiteren Hilfsanträge unbegründet. Zu Recht gehe das beklagte Land vor dem Hintergrund der Erlasslage davon aus, dass das beklagte Land solche Absolventen im Lehrerberuf von einer Einstellung auch im befristeten Bereich ausschließen könne, die definitiv die Zweite Staatsprüfung nicht bestanden hätten. Es stelle eine zulässige Differenzierung dar, wenn Personen nicht zum befristeten Vertretungsunterricht eingesetzt würden, die die Zweite Staatsprüfung definitiv nicht bestanden hätten und deshalb endgültig als ungeeignet anzusehen seien.

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Das Urteil ist der Klägerin zunächst am 25.03.2009 und mit berichtigter Rechtsmittelbelehrung erneut am 30.04.2009 zugestellt worden. Die Berufung einschließlich Berufungsbegründung ist am 08.04.2009 und vorsorglich erneut am 04.05.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingelegt worden (Eingangsdaten bei Gericht).

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Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung allein gegen die Abweisung des letzten Hilfsantrages (Hilfsantrag zu 3). Die Klägerin wendet ein, insoweit habe das Arbeitsgericht Gelsenkirchen die Sach- und Rechtsanlage unrichtig beurteilt. Die Auffassung des beklagten Landes stehe nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang. Das beklagte Land meine offenbar, dass etwa Bewerber, die bisher keinerlei Erste Staatsprüfung absolviert hätten und sich lediglich im Studium befänden, offensichtlich besser geeignet seien als Personen wie sie, die auf ein abgeschlossenes Studium und auf eine erfolgreich bestandene Erste Staatsprüfung verweisen könnten. Es sei nicht zulässig, dem Personenkreis den Vorzug einzuräumen, der nicht einmal die Erste Staatsprüfung bestanden habe, geschweige denn den Vorbereitungsdienst begonnen habe und sich der Zweiten Staatsprüfung unterzogen habe. Der Bereich sachlicher Bewertung sei damit verlassen. Bei dem vom Land berücksichtigten Personenkreis ins-besondere der Studenten sei naturgemäß vollständig offen, ob sie geeignet seien. Es könne ebenso gut sein, dass diese Personen die Erste Staatsprüfung nicht bestehen würden. Nicht berechtigt sei es auch, Personen vorzuziehen, die sich nach der Ersten Staatsprüfung nicht bereit gefunden hätten, den Vorbereitungsdienst abzuleisten. Dass Studenten ohne Examina oder Bewerber mit lediglich Ersten Staatsexamen geeigneter seien als sie, sei lediglich eine spekulative Vermutung. Von den objektiven Daten her sei sie, die Klägerin, diesen Personenkreisen gegenüber überlegen. Die seitens des Landes nunmehr eingeführte Praxis, den Personenkreis mit endgültig nicht bestandenem Zweiten Staatsexamen auch von der Erteilung von Aushilfsunterrichtung auszuschließen, sei deshalb verfassungswidrig, zudem unsozial und letztlich auch völlig überflüssig, weil angesichts der Struktur der stets befristeten Verträge mitnichten besorgt werden müsse, eine ungeeignete Lehrkraft werde dauerhaft im Schuldienst beschäftigt. Eine befristet beschäftigte Lehrkraft stehe vielmehr unter dem Zwang fortwährender Bewährung, weil sie ansonsten eine Vertragsverlängerung nicht erhalte. Zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes sei sie darauf angewiesen, dass ihr die Möglichkeit des befristeten Vertretungsunterrichts offen stehe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26.02.2009 (1 Ca 105/09) wird festgestellt, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, die Klägerin von vornherein von einer Tätigkeit im befristeten Vertretungsunterricht deshalb auszuschließen, weil die Klägerin die Zweite Staatsprüfung endgültig nicht bestanden hat.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Der im Berufungsverfahren allein noch verfolgte Feststellungsantrag sei unzulässig. Das nach § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Es gehe der Klägerin lediglich um die Beurteilung abstrakter Rechtsfragen. Darüber hinaus solle die Klägerin nach Informationen der Bezirksregierung Münster aktuell in einem Beschäftigungsverhältnis stehen; auch dieser Umstand stehe – sofern die Informationen richtig sein sollten – der Zulässigkeit der Feststellungsklage entgegen. Unabhängig davon sei der Feststellungsantrag aber auch unbegründet. Die Argumentation der Klägerin führen dazu, dass jeder Bewerber auf eine Stelle als Lehrer berücksichtigt werden müsse, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob nicht nur die Zweite Staatsprüfung sondern auch die Erste Staatsprüfung bestanden worden sei oder nicht bestanden worden sei. Dieser Auffassung könne offensichtlich nicht richtig sein. Hinzu komme, dass sich die Klägerin durch das Nichtbestehen der Zweiten Staatsprüfung als grundsätzlich nicht geeignet erwiesen habe. Dies stehe einem Anspruch auf auch nur befristete Einstellung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass in der Vergangenheit Bewerber ohne Zweite Staatsprüfung eingestellt worden seien. Diese Bewerber seien dadurch ausgezeichnet gewesen, dass deren Ungeeignetheit – etwa durch das Nichtbestehen der Zweiten Staatsprüfung – gerade nicht festgestellt gewesen sei. Dieser Sachverhalt sei mit der Situation der Klägerin nicht zu vergleichen. Ein Anspruch der Klägerin auf befristete Einstellung bestehe daher grundsätzlich nicht. Das gelte erst recht für eine unbefristete Beschäftigung der Klägerin als Lehrerin bei dem beklagten Land.

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Entscheidungsgründe:

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Die gegen die Abweisung des dritten Hilfsantrages gerichtete Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG. Die Berufung ist entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die von dem beklagten Land im Internetprotal verlautbarte Begrenzung des Bewerberkreises für befristet zu erteilenden Vertretungsunterricht im staatlichen Schuldienst ist für Fallgestaltungen, wie sie in der Person der Klägerin gegeben sind, nicht mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Abweichend von der Entscheidung des Arbeitsgerichtes war deshalb dem Feststellungsbegehren des dritten Hilfsantrages zu entsprechen.

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Das im Berufungsverfahren von der Klägerin verfolgte Feststellungsbegehren ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Es ist anerkannt, dass Bewerber um ein öffentliches Amt – dazu gehören auch die Bewerber um eine Einstellung in ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst – Fragen der Zulässigkeit des vom öffentlichen Arbeitgeber erstellten Anforderungsprofils mit einer Feststellungsklage gerichtlich klären lassen können (vgl. BAG 15.03.2005 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 62 unter III. 1.). Das beklagte Land hat der Klägerin im Dezember 2008 mitgeteilt, dass es die Klägerin bei der Vergabe von befristeten Vertretungstätigkeiten im Schuldienst fortan nicht mehr berücksichtigen wird. Durch die im Januar 2009 erhobene Klage hat die Klägerin ihr aktuell bestehendes Bewerbungsinteresse hinreichend dokumentiert. Der Einwand der Beklagten, angesichts des E-Mail-Schreibens von Februar 2009 könne nicht von einem aktuellen Bewerbungsinteresse der Klägerin ausgegangen werden, beruht auf einer Überinterpretation der Mitteilung der Klägerin. Die Klägerin hat mitgeteilt, dass sie gegenwärtig eine Vollzeitbeschäftigung ausübe. Die Klägerin hat jedoch nicht mitgeteilt, dass es sich dabei um eine unbefristete Tätigkeit handelt und sie deshalb von weiteren Bewerbungen um befristete Vertretungstätigkeiten im staatlichen Schuldienst zukünftig absehen wird. Ein Interesse der Klägerin an einer alsbaldigen Feststellung i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO ist in der gegebenen Situation zu bejahen.

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Der Feststellungsantrag ist begründet. Das beklagte Land ist nicht berechtigt, die Klägerin in der jetzt gegebenen Situation allein deshalb von vornherein von der Vergabe befristeter Vertretungstätigkeiten im Schuldienst des Landes auszuschließen, weil die Klägerin das Zweite Staatsexamen endgültig nicht bestanden hat. Die in der VERENA veröffentliche Vorgabe des beklagten Landes verhindert, dass die von der Klägerin in der Zeit nach dem Prüfungsmisserfolg erbrachten Unterrichtsleistungen bei der Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf eine angestrebte befristete Vertretungstätigkeit Berücksichtigung finden. Das ist angesichts des Umstandes, dass das beklagte Land auf der anderen Seite Bewerber ohne jegliche Examina zum Bewerberkreis zulässt, nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.

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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Art. 33 Abs. 2 GG garantiert damit einen Anspruch des einzelnen Bewerbers auf eine den verfassungsunmittelbar geltenden Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gerecht werdende Berücksichtigung und auf eine im Hinblick darauf faire Gestaltung des Bewerbungsverfahrens (Bewerberverfahrensanspruch) (BK-GG-Höfling, Art. 33 Abs. 1 – 3 Rn. 95, 96 [1998]; Dreier-Lübbe-Wolff, Kommentar zum Grundgesetz, 1998, Art. 33 Rn. 32). Art. 33 Abs. 2 GG regelt dabei alle Stufen des Auswahlprozesses für die Besetzung öffentlicher Ämter, dass heißt sowohl die Sammlung der Bewerber als auch die Auswahl aus dem so gefundenen Bewerberkreis (von Mangoldt/Klein-Jachmann, Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Art. 33 Abs. 2 Rn. 16). Dabei ist es grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, dass der öffentliche Dienstherr bzw. der öffentliche Arbeitgeber ein Anforderungsprofil für zu besetzende Positionen erstellt, mit dessen Hilfe ungeeignete von grundsätzlich geeigneten Bewerbern gesondert werden. Das Anforderungsprofil seinerseits muss allerdings den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen. Es muss inhaltlich so ausgestaltet sein, dass die von vornherein als unzulässig ausscheidenden Bewerber tatsächlich weniger geeignet sind als die durch das Anforderungsprofil zugelassenen Bewerber. Das Anforderungsprofil darf nur darauf abzielen, eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen (BAG, 15.03.2005, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 62 unter III. 2.b) aa).

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Diesen Anforderungen genügt der in VERENA vorgesehene Ausschluss sämtlicher Bewerber, die ein Staatsexamen für ein Lehramt nicht bestanden haben, in einer Konstellation, wie sie hier gegeben ist, nicht. Die Entscheidung über den Zugang zum öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG muss u. a. die fachliche Leistung des Bewerbers berücksichtigen. Das unmittelbar vergangenheitsorientierte Kriterium der fachlichen Leistung ist funktional auf die Bestenauslese ausgerichtet und dient insoweit als Indikator für die Qualifikation des Bewerbers für das zu besetzende Amt (von Mangdolt/Klein-Jachmann, Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Art. 33 Abs. 2 GG Rn. 17). Die fachliche Leistung, die die Klägerin nach dem Nichtbestehen der Prüfung im Sommer 2008 im anschließend über mehr als vier Monate erteilten Vertretungsunterricht an verschiedenen Schulen erbracht hat, findet keinerlei Berücksichtigung, wenn die Klägerin allein wegen des Nichtbestehens des Zweiten Staatsexamens von vorn-herein aus dem Bewerberkreis ausgenommen wird. Wenn auf der anderen Seite beispielsweise Studenten als Bewerber ohne jegliche Lehrerexamina und ohne jegliche Unterrichtserfahrung gleichwohl zum Bewerberkreis für befristete Vertretungstätigkeiten im staatlichen Schuldienst zugelassen sind, stellt das Ausschlusskriterium "endgültig nicht bestandenes Lehramtsexamen" für Bewerber mit dem beruflichen Werdegang der Klägerin kein Kriterium dar, das zwangsläufig sicherstellt, dass die ausgeschlossenen Bewerber weniger gut geeignet sind als die zugelassenen Bewerber. In einer Konstellation wie der hier gegebenen ist das Ausschlusskriterium "endgültig nicht bestandenes Lehramtsexamen" deshalb nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Das bedeutet allerdings nur, dass die Klägerin bei der Vergabe von befristeten Vertretungstätigkeiten nicht von vornherein als unzulässige Bewerberin abgelehnt werden kann. Ob sie sich anschließend in der Konkurrenz von Bewerbern bei der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschriebenen Bestauslese durchsetzen kann, ist dann in einem weiteren Schritt in der jeweils konkreten Bewerberkonkurrenz zu entscheiden. Bei dieser Entscheidung kann der Gesichtspunkt "endgültig nicht bestandenes Lehramtsexamen" dann durchaus ein Gesichtspunkt gegen eine Berücksichtigung der Klägerin gegenüber besser geeigneten Bewerbern sein.

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Da Gegenstand des Berufungsverfahrens allein der dritte Hilfsantrag des erstinstanzlichen Verfahrens ist und die Klägerin insoweit obsiegt, hat das beklagte Land die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 91 Abs. 1 ZPO insgesamt zu tragen. Mit der teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung – nämlich bezogen auf die Abweisung des dritten Hilfsantrages – ist auch die vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Kostenverteilung abzuändern. Entsprechend dem Ausmaß des nunmehrigen Obsiegens und Unterliegens hat die Klägerin 4/5 und das beklagte Land 1/5 der Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zu tragen, § 92 Abs. 1 ZPO. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.