Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 20/09

TATBESTAND :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten arbeitgeberseitigen Kündigung vom 11.07.2008 zum 31.12.2008.

Die Klägerin ist am 05.04.1963 geboren. Sie ist verheiratet und lebt getrennt. Sie ist einem Kind unterhaltsverpflichtet, das sich in der Ausbildung befindet. Seit dem 05.03.1996 ist die Klägerin bei der Beklagten als Korrektorin und Setzerin beschäftigt. Die Arbeitsaufgaben der Klägerin bestanden insbesondere darin, Texte in der EDV zu erfassen, externe Texte zu bearbeiten und dabei insbesondere unterschiedliche Formate zu importieren, Seiten zu gestalten und zu einem erheblichen Anteil Texte Korrektur zu lesen. Auf den in Kopie zur Akte gereichten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 28.02.1996 wird Bezug genommen (Bl. 3 GA). Die Klägerin erzielte ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von ca. 2.400,00 €. Auf ihrer Lohnsteuerkarte waren die Lohnsteuerklasse I und der Kinderfreibetrag 0 eingetragen. Soweit im Arbeitsvertrag auf den Manteltarifvertrag des graphischen Gewerbes Bezug genommen ist, ist der MTV Druckindustrie gemeint. Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

Die Beklagte bietet Dienstleistungen im Druck- und Medienbereich an und beschäftigte zum Zeitpunkt der Kündigung ca. 77 Mitarbeiter. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.

Die Beklagte schloss unter dem 30.05.2007 mit der Gewerkschaft ver.di eine Tarifvereinbarung (fortan: Tarifvereinbarung 2007). Die Tarifvereinbarung 2007 sieht das Entfallen von zusätzlichem Urlaubsgeld und tariflicher Jahresleistung unter Hinweis auf § 4 Nr. 1 a MTV Druckindustrie vor, bestimmt die Einführung eines Arbeitszeitkontos und beschränkt die Lohnerhöhungen für 2007 und 2008 abweichend vom Flächentarifvertrag auf 1 % des Tariflohns. In § 4 Tarifvereinbarung 2007 heißt es dann:

"§ 4 Beschäftigungssicherung

4.1. Im Rahmen der Sanierung bzw. im Rahmen eines unumgänglichen Abbaus eines vorhandenen Personalüberhangs hat das Unternehmen bereits sieben betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, die nach dem 01.04.2007 Wirksamkeit entfalten. Insofern gilt keine Beschäftigungssicherung. Für alle übrigen Beschäftigten gilt für die Laufzeit dieser Sanierungsvereinbarung Beschäftigungssicherung. Kann diese Vereinbarung in Einzelfällen nicht eingehalten werden, kann Ihnen [sic] nur mit Zustimmung des Betriebsrates und der ver.di Landesbezirk NRW (Fachbereich Medien, Kunst und Industrie) gekündigt werden. Im Falle einer Kündigung sind den betroffenen Mitarbeitern die Verluste auszugleichen, die durch diese Sanierungsvereinbarung eingetreten sind.

§ 5

5.1. Diese Vereinbarung tritt am 01.04.2007 – bezüglich der Regelungen in den Ziffern 3.3 bis 3.5 bereits mit Wirkung zum 01.01.2007 – in Kraft und kann erstmals zum 31.12.2008 mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. …"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichte Kopie der Tarifvereinbarung 2007 Bezug genommen (Bl. 4, 5 GA).

Mit Schreiben vom 04.07.2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin zum 31.12.2008 an. Zum Kündigungsgrund heißt es im Anhörungsbogen u.a.:

"Die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung wird zum 01. Oktober 2008 aufgelöst. …".

Die Beklagte gab den Familienstand der Klägerin mit ledig und die Kinderanzahl mit 0 an. Sie nannte die Personalnummer des ebenfalls in der Abteilung der Klägerin beschäftigten Mitarbeiters S3. Zu den anderen Mitarbeitern des Bereiches Druckvorstufe / Satzherstellung heißt es in der Mitteilung an den Betriebsrat (Bl. 22 GA):

"F1, M1 … kündigt zum 01.10.2008;

H2, U1 … Betriebsratsmitglied;

D3. Q1, I1 … gekündigter Korrektor;

S4 D6 … Elternteilzeit bis 15.08.2009;

S3, W1 … gekündigter 3B2-Setzer."

Unter dem 10.07.2008 erklärte der Betriebsrat auf dem Formular "Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG" im Formularfeld "Stellungnahme des Betriebsrates / Begründung":

"Der Betriebsrat stimmt der Kündigung zu.".

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Anhörungsverfahren wird auf die eingereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 22 GA).

Mit Schreiben vom 11.07.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2008.

Am 18.07.2008 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage erhoben.

Unter dem 24.09.2008 unterzeichneten der Arbeitgeber und die Gewerkschaft ver.di eine "Protokollnotiz § 3 zur Beschäftigungssicherung":

"Die Parteien sind sich darüber einig, dass folgender Personalabbau von der Vereinbarung abgedeckt ist.

Schließung des Satzbereiches/Vorstufe zum 31.12.2008:

Drei Entlassungen, eine Eigenkündigung, zwei Kündigungen nach Elternzeit

Weiterer Personalabbau:

Ein Drucker …"

Wegen des weiteren Inhalts wird auf Blatt 47 GA Bezug genommen. Für ver.di hat der örtliche Gewerkschaftssekretär T1 unterschrieben.

Als Anlage B 4 legt die Beklagte eine weitere "Protokollnotiz § 3 zur Beschäftigungssicherung" identischen Wortlauts vor (Bl. 132 GA). Diese trägt das Datum 13.10.2008 und neben der Unterschrift des Gewerkschaftssekretärs T1 eine weitere Unterschrift für ver.di.

Ebenfalls unter dem Datum 13.10.2008 unterzeichneten die Beklagte und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, FB 8 Medien Kunst und Industrie Landesbezirk NRW unter der Überschrift "Tarifvereinbarung" "folgende Ergänzung zum Firmentarifvertrag vom 30. Mai 2007" (Tarifvereinbarung 2008):

"…

2 § [sic] Sanierungsvereinbarung

2.1. … Auf der Grundlage des Berichts zur wirtschaftlichen und finanziellen Situation vom 30.03.2007, der vom Betriebsrat bestellten Sachverständigen A1 R3, wird folgende Verlängerung der Sanierungsmaßnahmen vereinbart:

2.2. …

…

§ 3 Beschäftigungssicherung

3.1. Für die betroffenen Beschäftigten gilt für die Laufzeit der Sanierungsvereinbarung Beschäftigungssicherung. In der Zeit der Anwendung dieser Vereinbarung dürfen keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden.

Kann diese Vereinbarung in Einzelfällen nicht eingehalten werden, kann nur mit Zustimmung des Betriebsrates und ver.di und bei Ausgleich der Verluste, die durch diesen Sanierungstarifvertrag für die Betroffenen eingetreten sind (d.h. ausgleich [sic] für maximal 2 Jahre), betriebsbedingt gekündigt werden. Der zurzeit geplante Abbau von Beschäftigung ist in der Protokollnotiz zu § 3 festgelegt.

§ 4 Laufzeit

4.1. Diese Vereinbarung tritt am 01.01.2009 in Kraft und endet ohne Nachwirkung am 31.12.2010. hiervon unberührt gilt die Regelung gemäß 2.4. zweiter Satz, bis zum Ausgleich des Verlustes."

Für ver.di finden haben Herr T1 und eine weitere Person unterschrieben. Wegen des weiteren Inhalts der Tarifvereinbarung 2008 wird auf Bl. 130, 131 GA Bezug genommen.

Mit Kündigung vom 28.11.2008 zum 30.04.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ein weiteres Mal. Diese Kündigung ist Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens Arbeitsgericht Bielefeld 3 Ca 3558/08.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und unwirksam. Sie hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt. Dieser sei schon deshalb unzutreffend informiert worden, da ihr Familienstand, die Unterhaltsverpflichtungen und die Personalnummer falsch wiedergegeben worden seien. Darüber hinaus bestehe gemäß § 4 des Manteltarifvertrages der Druckindustrie für das Jahr 2008 Beschäftigungssicherung, da die Beklagte im Jahr 2007 das zusätzliche Urlaubsgeld und die Jahressonderzahlung einbehalten habe. Die Tarifvereinbarung vom 30.05.2007 sei wegen Verstoßes gegen den Manteltarifvertrag unwirksam. Die Klägerin hat bestritten, dass eine Zustimmungserklärung der Gewerkschaft vor Ausspruch der Kündigung vorgelegen habe. Darüber hinaus sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen die Massenentlassungsanzeigepflicht nach § 17 KSchG unwirksam. Hilfsweise stehe ihr ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG zu. Durch die Schließung der Abteilung Druckvorstufe / Korrektorat sei eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 11.07.2008 nicht zum 31.12.2008 aufgelöst wird,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG zu zahlen, nicht jedoch unter 16.000,00 €.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt und wirksam erachtet. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 102 I bzw. VI BetrVG. Auch wenn der Familienstand und die Unterhaltsverpflichtungen der Klägerin unzutreffend wiedergegeben worden seien, so führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da sie sich auf die Angaben in der Lohnsteuerkarte habe verlassen dürfen. Zur Nachforschungen sei sie nicht verpflichtet gewesen. Im Übrigen sei es mangels Durchführung einer Sozialauswahl auf diese Daten nicht angekommen. Auch die Gewerkschaft ver.di habe der Kündigung zugestimmt. Im Vorfeld des Anhörungsverfahrens seien zahlreiche Verhandlungen mit dem Betriebsrat über die Kündigung der Klägerin und über die parallel ausgesprochenen weiteren Kündigungen geführt worden. In diese Verhandlungen sei stets auch die ver.di Landesbezirk NRW - diese jeweils vertreten durch den Gewerkschaftssekretär D4 T1 - eingebunden gewesen. In mehreren Gesprächen sei jeweils bis ins kleinste Detail erörtert worden, ob es wirklich unumgänglich sei, die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung zu schließen. Die Unumgänglichkeit dieses Beschlusses sei dann letztlich auch vom Betriebsrat und von der ver.di Landesbezirk NRW anerkannt worden. Es sei dann in den zwischen den Betriebsparteien geführten Gesprächen noch darum gegangen, den von der Schließung betroffenen Mitarbeitern in irgendeiner Weise entgegenzukommen. Insoweit habe sie - die Beklagte - sich bereit erklärt, unabhängig von den individuell zu beachtenden Kündigungsfristen und unabhängig von der Schließung der Abteilung zum 01.10.2008 die Kündigungen erst zum 31.12.2008 auszusprechen. Die Verhandlungen der Betriebsparteien unter Einschaltung der ver.di Landesbezirk NRW hätten weiter das Ergebnis gehabt, dass insgesamt den Kündigungen der in dieser Abteilung beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zugestimmt worden sei. Die Zustimmungen seien sowohl vom Betriebsrat als auch von der Gewerkschaft ver.di zunächst mündlich erteilt worden (Darstellung der Beklagten: Bl. 40 GA). Spätestens mit der Erklärung vom 24.09.2008 seien die Kündigungen genehmigt worden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass Zustimmung der Oberbegriff für Einwilligung und Genehmigung sei und deshalb auch eine Genehmigung habe erklärt werden können. Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt, da sie sich vor Ausspruch der Kündigung entschlossen habe, die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung, in der die Klägerin beschäftigt gewesen sei, zum 01.10.2008 aufzulösen und zu schließen. In diesem Zusammenhang habe sie allen Arbeitnehmern der Abteilung gekündigt, sofern nicht besonderer Kündigungsschutz bestanden habe. Der Mitarbeiterin S4 sei nach Ende der Elternzeit gekündigt worden. Die Mitarbeiterin H2 sei Betriebsratsmitglied und damit im Betrieb verblieben. Freie Arbeitsplätze gebe es in ihrem Betrieb nicht. Soweit im Bereich der lediglich mit Herrn G5 besetzten Plattenbelichtung rechnerisch ein Arbeitsplatz von 40 % vorhanden sei, sei dies kein eigenständiger freier Arbeitsplatz. Der vom Mitarbeiter G5 nicht zu bewältigende Arbeitsanfall, der jedoch nur in einzelnen Spitzen auftrete, sei in der Vergangenheit von 7 weiteren Arbeitnehmern u.a. der Klägerin je nach Bedarf und Verfügbarkeit aufgefangen worden. In der Vergangenheit seien zum Auffangen von Auftragsspitzen oder zur Urlaubs- bzw. Krankheitsvertretung Leiharbeitnehmer beschäftigt worden. Eine durchgehende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Betrieb sei jedoch nicht gegeben. Eine Sozialauswahl habe nicht stattfinden müssen, da vergleichbare Arbeitnehmer im Betrieb nicht verblieben seien.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.11.2008 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 11.07.2008 sein Ende finden wird. Sei die Tarifvereinbarung 2007 nicht wirksam, scheitere die Kündigung an § 4 a des Manteltarifvertrages des Druckereigewerbes. Gehe man von der Maßgeblichkeit der Tarifvereinbarung 2007 aus, so könne nicht festgestellt werden, dass die dort zur Voraussetzung einer Kündigung bestimmte Zustimmung der Gewerkschaft ver.di erteilt sei. Aufgrund des Nebeneinanders des Erfordernisses der Zustimmung von Betriebsrat einerseits und Gewerkschaft anderseits in der Tarifvereinbarung 2007 sei davon auszugehen, dass hinsichtlich des Verfahrens zur Einholung der Zustimmungen die gleichen Regeln einzuhalten seien. Wie die Zustimmung des Betriebsrates müsse auch die Zustimmung der Gewerkschaft durch Antrag des Arbeitgebers an die Gewerkschaft eingeholt werden. Die Beklagte habe nicht mit substantiiertem Vortrag dargelegt, wann welche vertretungsberechtigte Person der Beklagten die Gewerkschaft ver.di aufgefordert habe, nunmehr zu erklären, ob die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilt werde. Das Zustimmungerteilungsverfahren gegenüber der Gewerkschaft sei seitens der Beklagten nicht ordnungsgemäß in Gang gesetzt worden. Weiter fehle es an der Substantiierung, wann welche vertretungsberechtigte Person der Gewerkschaft ver.di eine Zustimmungserklärung für die streitgegenständliche Kündigung gegenüber der Beklagten abgegeben habe. Die Vernehmung der hierzu benannten Zeugen D5 und T1 wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Hinsichtlich der Zustimmung durch die Gewerkschaft ver.di könne sich die Beklagte nicht auf die Protokollerklärung § 3 zur Beschäftigungssicherung vom 24.09.2007 stützen. Diese Zustimmung sei nicht vor Ausspruch der Kündigung erklärt.

Das Urteil ist der Beklagten am 08.12.2008 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 08.01.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.03.2009 am 20.02.2009 begründet.

Die Beklagte wendet ein, entgegen der Begründung des Arbeitsgerichtes sei davon auszugehen, dass die Gewerkschaft ver.di eine Zustimmung zur streitgegenständlichen Kündigung jedenfalls mit der Erklärung vom 24.09.2008 erteilt habe.

Zutreffend gehe das Arbeitsgericht Bielefeld davon aus, dass die Tarifvereinbarung 2007 wirksam sei. Das Arbeitsgericht verkenne jedoch den Regelungsinhalt dieser Vereinbarung. Schon vom Wortlaut der Tarifvereinbarung 2007 her sei der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen während der Laufzeit der Tarifvereinbarung, d. h. bis zum 31.12.2008, möglich gewesen. Wenn es dort heiße, für alle Beschäftigten gelte für die Laufzeit dieser Sanierungsvereinbarung Beschäftigungssicherung, so sei dies dahin zu verstehen, dass ein Mitarbeiter für eine bestimmte Zeit seinen Arbeitsplatz behalte. Daraus folge nicht, dass es während der Laufzeit der Vereinbarung 2007 nicht zum Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen (ohne Zustimmung) kommen dürfe. Derartige Kündigungen dürften während der Laufzeit der Vereinbarung ausgesprochen werden, soweit sie nicht Wirksamkeit zu einem Zeitpunkt entfalteten, der innerhalb der Laufzeit liege. Die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 30.05.2007 habe am 31.12.2008 geendet. Sie sei durch die neue Tarifvereinbarung 2008 ersetzt worden, die ab dem 01.01.2009 gelte. Juristisch exakt habe die Laufzeit der Vereinbarung 2007 somit am 31.12.2008 (24.00 Uhr) geendet. Genau zu diesem Zeitpunkt entfalte die streitgegenständliche Kündigung vom 11.07.2008 ihre Wirkung. Eine Zustimmung seitens des Betriebsrates und der Gewerkschaft ver.di sei deshalb für die Wirksamkeit der Kündigung nicht erforderlich. Unabhängig davon seien aber die in § 4 der Tarifvereinbarung 2007 vorgesehenen Zustimmungen gegeben. Sie habe vor Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG am 10.07.2008 sowohl die Zustimmung des Betriebsrates als auch die Zustimmung der Gewerkschaft ver.di eingeholt. Die vom Betriebsrat zunächst mündlich erteilte Zustimmung sei vom Betriebsrat in der abschließenden Stellungnahme vom 10.07.2008 ausdrücklich schriftlich wiederholt worden. Die Gewerkschaft ver.di habe vor Ausspruch der Kündigung eine mündliche Zustimmung erteilt und diese später auf Wunsch mit der Protokollnotiz vom 24.09.2008 bestätigt. Nach §§ 182 ff. BGB könne eine Zustimmung auch nachträglich erteilt werden (Genehmigung). Es komme deshalb nicht darauf an, ob die Genehmigung nun am 24.09.2008 oder erst am 13.10.2008 erteilt worden sei. Soweit die Protokollerklärung auf einen "§ 3" Bezug nehme, während das Zustimmungserfordernis der Tarifvereinbarung 2007 in dessen § 4 geregelt sei, handele es sich um ein schlichtes Versehen der Gewerkschaft ver.di. Selbstverständlich beziehe sich die Protokollerklärung vom 24.09.2008 auf die Regelung in § 4 der Tarifvereinbarung 2007. Um insoweit eingetretene Irritationen zu beseitigen und auch etwaigen weiteren Unwirksamkeitsbehauptungen die Grundlage zu entziehen, hätten sie und ver.di zur Tarifvereinbarung vom 13.10.2008 nochmals ausdrücklich ebenfalls am 13.10.2008 die in Kopie zur Akte gereichte weitere Protokollnotiz verfasst. Diese sei inhaltlich identisch mit der Protokollnotiz vom 24.09.2008. Mit Herrn T1 würden seit Jahren alle Vereinbarungen, welche sie mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen habe, verhandelt. Mit einem anderen Vertreter der Gewerkschaft ver.di sei niemals verhandelt oder ein Abschluss getätigt worden. Soweit Herr T1 gegenüber der Beklagten für die Gewerkschaft ver.di eine Entscheidung getroffen habe, sei es niemals vorgekommen, dass diese Entscheidung vom Landesbezirk NRW aufgehoben oder auch nur abgeändert worden sei. Soweit Herr T1 - wie etwa bei den Tarifvereinbarungen - eine zweite Unterschrift eines Mitglieds des ver.di Landesbezirks NRW eingeholt habe, habe dies nach Aussage von Herrn T1 lediglich eine "Formalie" dargestellt. Zu keinem Zeitpunkt habe sie einen Hinweis erhalten, dass Herr T1 nicht berechtigt sei, in verantwortlicher Weise für ver.di zu verhandeln und Vereinbarungen abzuschließen.

Die Beklagte behauptet, sie habe die Entscheidung getroffen, die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung zum 01.10.2008 aufzulösen und zu schließen. Nicht richtig sei die Darstellung der Klägerin, sie sei als "Springerin" eingesetzt worden. Bei den von der Klägerin genannten Reinigungs- und Wartungsarbeiten handele es sich tatsächlich um Aufräumarbeiten. Es möge sein, dass die Klägerin ihren Arbeitsbereich drei- bis viermal im Jahr aufgeräumt habe und hierfür jeweils zwei bis drei Stunden benötigt habe. Die von der Klägerin genannten Maschinenrevisionszeiten seien unzutreffend dargestellt. Die gebildeten drei Teams seien je maximal eine halbe Stunde täglich mit Maschinenrevisionen betraut. "Archivarbeiten" habe die Klägerin allenfalls im Einzelfall verrichtet. Mit den Mitarbeitern Q2 und B5 sei die Klägerin nicht vergleichbar. Nicht richtig sei, dass diese Mitarbeiter monatlich jeweils zwanzig Überstunden leisteten. Es sei nicht so, dass die verbliebene Mitarbeiterin H2 überobligatorisch belastet werde. Die Mitarbeiterin S4 sei ebenfalls gekündigt worden. Das Arbeitsgerichtsverfahren habe mit dem Abschluss eines Vergleiches geendet (Arbeitsgericht Bielefeld 5 Ca 2465/08). Auch nach Freistellung der Klägerin von der Arbeit sei es zu keinerlei Beeinträchtigung oder überobligatorischen Belastungen anderer Mitarbeiter gekommen. Die von der Klägerin angesprochenen Teilzeitkräfte im Bereich der Buchbinderei seien zur Abdeckung von Arbeitsspitzen beschäftigt. Frau T2 arbeite monatlich bis zu 76 Stunden und werde bei Bedarf angefordert (Abrufarbeitsverhältnis). Darüber hinaus werde Frau K3 mit einem Monatsumfang von bis zu 72 Stunden beschäftigt. Sie werde ebenfalls nur bei Bedarf eingesetzt. In der Vergangenheit seien in seltenen Ausnahmefällen Leiharbeitnehmer eingesetzt worden, wenn sich unvorhergesehene Notlagen oder ungewöhnliche Arbeitsspitzen ergeben hätten. Sämtliche Arbeitsverhältnisse mit den in diesem Bereich tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seien beendet worden. Eine Ausnahme gelte lediglich hinsichtlich der Betriebsrätin H2 - aufgrund deren besonderen Kündigungsschutzes. Mit anderen Mitarbeitern im Betrieb sei die Klägerin nicht vergleichbar. Angesichts der außerordentlich angespannten wirtschaftlichen Situation sei es erforderlich, dass auch Fachkräfte im Betrieb mit einfachen Tätigkeiten betraut würden, wenn "Not am Mann" sei und diese Fachkräfte selbst mit ihrer eigenen Tätigkeit nicht ausgelastet seien. Diese Praxis habe dann etwa zur Folge gehabt, dass im Einzelfall etwa die Klägerin als Korrektorin und Setzerin mit Verpackungsarbeiten betraut worden sei und zur gleichen Zeit auch der Betriebsleiter mitgeholfen habe, den in der Vergangenheit kurzzeitig bestehenden Bedarf von Arbeitskräften abzudecken. Ein derartiger Umstand begründe jedoch nicht die Vergleichbarkeit zu anderen Mitarbeitern, etwa mit dem Betriebsleiter. Nicht richtig sei, dass sie einen Korrektor neu eingestellt habe. Der von der Klägerin benannte Gerd H3 sei Rentner. Mit ihm sei eine Regelung getroffen worden, wonach er bei Bedarf für maximal 25 Stunden im Monat auf der Basis von 400,00 € als sogenanntes ‚Mädchen für Alles‘ als Heimarbeiter zur Verfügung stehe. Im Jahr 2008 seien Leiharbeitnehmer im Betrieb ausschließlich im Rahmen des Palettentransports in einem geringen Umfang eingesetzt worden. Im Jahr 2009 sei es im Zusammenhang mit der Versendung des Informationsbriefes in einem geringen Umfang zum Einsatz von Leiharbeitnehmern gekommen. Im ersten Quartal 2009 seien Leiharbeitnehmer in einem Umfang von insgesamt 64,5 Stunden beschäftigt worden.

Entgegen der Argumentation der Klägerin stelle die Schließung der Abteilung Druckvorstufe/Korrektorat keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG dar. Einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG könne die Klägerin nicht beanspruchen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 26.11.2008 (6 Ca 1986/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts.

Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die nach der Tarifvereinbarung 2007 für Kündigungen erforderliche Zustimmung der Gewerkschaft vor Ausspruch der Kündigung zu erteilen sei. Vor Ausspruch der Kündigung habe eine Zustimmung der Gewerkschaft ver.di nicht vorgelegen. Auf die behauptete nachträgliche Zustimmung komme es nicht an. Für das Eingreifen der Beschäftigungssicherungsvereinbarung sei nicht der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung maßgeblich. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Im Zeitpunkt der Kündigung habe die Tarifvereinbarung vom 30.05.2007 gegolten. Diese Vereinbarung sei auch nicht gekündigt worden. Die von der Beklagten vorgelegte Protokollnotiz vom 24.09.2008 nehme auf einen § 3 Bezug. Die Protokollnotiz beziehe sich damit nicht auf § 4 der Tarifvereinbarung 2007. Die Protokollnotiz beziehe sich vielmehr auf § 3 einer beabsichtigten neuen Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung. Zu bestreiten sei, dass Herr T1 eine Zustimmung zur Kündigung zunächst mündlich erteilt habe und dass Herr T1 überhaut zur Vertretung der ver.di Landesbezirk NRW ausreichend bevollmächtigt gewesen sei. Für die gesamte Laufzeit der Tarifvereinbarung 2007 - also bis zum 31.12.2008 - habe die Beklagte Kündigungen nur mit vorheriger Zustimmung des Betriebsrates und der Gewerkschaft aussprechen dürfen. Die Laufzeit der Tarifvereinbarung 2007 sei noch nicht beendet.

Es bleibe bestritten, dass die Beklagte die Entscheidung getroffen habe, die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung zum 01.10. aufzulösen und zu schließen. Gegenüber der Kündigungsbegründung der Beklagten sei darauf hinzuweisen, dass die Mitarbeiter Q2, B5 und H2 überobligatorisch belastet seien und regelmäßig Überstunden leisteten. Auch die beiden Teilzeitkräfte T2 und K3 seien überobligatorisch belastet und leisteten wöchentlich zumindest eine Überstunde. Bereits zum 30.12.2008 habe die Beklagte mit dem Mitarbeiter G4 H3 einen Korrektor neu eingestellt. Seit dem 15.10.2008 beschäftige die Beklagte eine Leiharbeitnehmerin in der Buchbinderei. Diese sei damit befasst, Fälze zu kleben, gefälzte Bögen zusammenzutragen und Verpackungs- und Versandtätigkeiten auszuführen. Mit diesen Tätigkeiten sei sie, die Klägerin, in der Vergangenheit selbst befasst gewesen.

Die von der Beklagten behauptete und zur Begründung der Kündigung herangezogene Schließung der Abteilung Druckvorstufe/Korrektorat wäre bei tatsächlicher Umsetzung eine interessenausgleichspflichtige Maßnahme gewesen. Deshalb beanspruche sie hilfsweise einen Nachteilsaugleich.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die streitgegenständliche Kündigung vom 11.07.2008 dem Zustimmungserfordernis der Tarifvereinbarung 2007 nicht Rechnung trägt und deshalb unwirksam ist.

I. Die Kündigung vom 11.07.2008 verstößt gegen das Kündigungsverbot der Tarifvereinbarung 2007. Nach dem unterbreiteten Sachverhalt kann nicht festgestellt werden, dass die gemäß § 4 4.1. Satz 4 Tarifvereinbarung 2007 erforderliche Zustimmung des ver.di Landesbzirk NRW wirksam erteilt war. Der Verstoß gegen das tarifvertragliche Kündigungsverbot führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB (vgl. BAG 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 20).

1. Die Tarifvereinbarung 2007 ist als spezieller Firmentarifvertrag mit den Regelungsgegenständen Sanierungsvereinbarung und Beschäftigungssicherung für das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beidseitiger Tarifbindung nach §§ 4 Abs.1, 3 Abs. 1 TVG maßgeblich.

a) Es ist anerkannt, dass in Firmentarifverträgen zur Sanierung und Beschäftigung das Recht des Arbeitgebers, betriebsbedingt zu kündigen, für die Laufzeit des Beschäftigungssicherungstarifvertrages ausgeschlossen werden kann (BAG 27.09.2001 EzA § 1 TVG Nr. 44; BAG 25.10.2000 - 4 AZR 438/99 - EzA § 1 TVG Arbeitszeit Nr. 1; HWK-Henssler, 3.Aufl. 2008, § 1 TVG Rn. 50, 119 a; ErfK-Franzen, 9.Aufl. 2009, § 1 TVG Rn. 74; vgl. auch: KR-Griebeling, 9. Aufl. 2009, § 1 KSchG Rn. 34, 601; KR-Friedrich, 9. Aufl. 2009, § 13 KSchG Rn. 307). In diesem Rahmen ist es auch zulässig, betriebsbedingte Kündigungen grundsätzlich auszuschließen und sie in besonders gelagerten Fällen mit Zustimmung der Gewerkschaft für zulässig zu erklären (LAG Brandenburg 01.12.2005 - 3 Sa 161/05 -).

b) Die in § 4 Tarifvereinbarung 2007 geregelte Beschäftigungssicherung erfasst die während der Laufzeit der Tarifvereinbarung 2007 ausgesprochene Kündigung vom 11.07.2008. Dem steht nicht der Hinweis der Beklagten auf ein "Ende der Wirksamkeit" der Tarifvereinbarung 2007 am 31.12.2008 entgegen. In § 5 5.1. Tarifvereinbarung 2007 haben die Tarifvertragsparteien nicht ein Ende der Wirksamkeit mit dem 31.12.2008 vereinbart; geregelt ist nur, dass die Tarifvereinbarung erstmals zum 31.12.2008 mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden kann. Gekündigt worden ist die Tarifvereinbarung 2007 indes nicht. Die bis längstens zum 30.09.2008 laufende Frist für eine Kündigung zum 31.12.2008 ist ohne Kündigung verstrichen. Erst nach Verstreichen der Kündigungsmöglichkeit haben die Beklagte und ver.di die Tarifvereinbarung 2007 durch die Tarifvereinbarung 2008 ergänzt und verlängert, wie es im Text der Tarifvereinbarung 2008 heißt. Damit ist die durch die Tarifvereinbarung 2007 statuierte Beschäftigungssicherung ohne Unterbrechung bis zum Auslaufen der Tarifvereinbarung 2008 prolongiert worden. Mit dem Wortlaut der Tarifvereinbarung 2008 ist es nicht vereinbar, den 31.12.2008 als einen aus der Beschäftigungssicherung (singulär) herausfallenden Kündigungstermin anzusehen, zu dem die Beklagte ohne die Beschränkungen der mit der Gewerkschaft abgeschlossenen Sanierungs- und Beschäftigungssicherungsvereinbarungen aus 2007 und 2008 "frei" kündigen könnte. Zeitpunkt und Wortlaut der Tarifvereinbarungen stehen der Auffassung der Beklagten entgegen, eine Kündigung zum 31.12.2008 sei ohne die vorgesehenen Zustimmungen von Betriebsrat und Gewerkschaft zulässig. Unabhängig davon trägt die Argumentation der Beklagten für eine zustimmungsfrei mögliche Kündigung auch deshalb nicht, weil die in § 4 4.1. Tarifvereinbarung 2007 festgelegte Beschäftigungssicherung jede Kündigung erfasst, die während der Laufzeit der Tarifvereinbarung 2007 zugeht - unabhängig davon, ob der mit der Kündigung gewählte Beendigungstermin vor oder nach Ende der Wirksamkeit der Tarifvereinbarung 2007 liegt. Entscheidendes Datum für das Eingreifen der hier vereinbarten Beschäftigungssicherung ist der Zugang der Kündigung und nicht der Termin, zu dem die Kündigungsfrist abläuft.

2. Die nach § 4 4.1. Tarifvereinbarung 2007 erforderliche Zustimmung von ver.di zur Kündigung der Klägerin vom 11.07.2008 zum 31.12.2008 ist nicht erteilt worden.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht begründet, dass die darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert dargestellt hat, dass die Gewerkschaft ver.di vor dem Zugang der Kündigung vom 11.07.2008 eine Zustimmung zur der streitgegenständlichen Kündigung der Klägerin vom 11.07.2008 zum 31.12.2008 erteilt hat, und dass eine gleichwohl durchgeführte Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen eine prozessual unzulässige Ausforschung bedeutet hätte (zum Verbot des Ausforschungsbeweises bei unsubstantiiertem Tatsachenvortrag: BAG 30.09.2008 - 3 AZB 47/08 - Rn. 28; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 ZPO Rn. 5 - 5 b). Die Beklagte gibt lediglich an, in nicht näher bezeichneter Zeit vor Ausspruch der Kündigung zahlreiche Verhandlungen mit dem Betriebsrat und Herrn T1 von ver.di geführt zu haben, in denen bis ins kleinste Detail erörtert worden sei, ob es wirklich unumgänglich sei, die Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung zu schließen; die Unumgänglichkeit des Beschlusses sei dann letztlich auch von der ver.di Landesbezirk NRW anerkannt worden; anschließend seien noch Gespräche zwischen den Betriebsparteien über ein mögliches Entgegenkommen beim Kündigungstermin geführt worden; die Verhandlungen der Betriebsparteien hätten weiter das Ergebnis gehabt, dass insgesamt den Kündigungen der in dieser Abteilung beschäftigten Mitarbeiter zugestimmt worden sei, diese Zustimmungen seien sowohl vom Betriebsrat wie auch von ver.di zunächst mündlich erteilt worden. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass Herr T1 namens der Gewerkschaft einer Kündigung der Klägerin im Juli 2008 mit dem Beendigungstermin 31.12.2008 zugestimmt hätte, wie sie hier streitgegenständlich ist. Die Beklagte versäumt es, einzelne Gespräche nach ihrer Reihenfolge und nach ihrem Inhalt zu konkretisieren. Nicht deutlich wird, ob mit ver.di auch über konkrete Kündigungstermine wie den 31.12.2008 oder andere Beendigungsdaten gesprochen wurde oder ob dies allein mit dem Betriebsrat verhandelt worden ist. Auch ist nicht ersichtlich, ob die Klägerin konkret mit ihrem Namen gegenüber Herrn T1 als zu kündigende Arbeitnehmerin bezeichnet worden ist. Nicht mitgeteilt ist, welchen Kenntnisstand Herr T1 ggf. zum Personalstand der Abteilung Druckvorstufe/Satzherstellung hatte. Die von der Beklagten realisierte Kündigungsmaßnahme ist mit der Kennzeichnung als Kündigung der insgesamt in der Abteilung beschäftigten Arbeitnehmer unzureichend beschrieben. Unstreitig gab es in der Abteilung eine Eigenkündigung eines Arbeitnehmers, vor allem aber ist unstreitig zwei Arbeitnehmerinnen der Abteilung wegen Betriebsratsmitgliedschaft und Elternzeit seinerzeit überhaupt nicht gekündigt worden, wobei Frau H2 auch derzeit nach wie vor Aufgaben der bisherigen Abteilung wahrnimmt. Ob dies Herrn T1 verdeutlicht worden ist, erschließt sich nicht. Auch in der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihr Vorbringen zu den genannten Gesichtspunkten nicht substantiiert. Es verbleibt deshalb dabei, dass die Beklagte die von ihr reklamierte vorherige Zustimmung seitens ver.di nicht substantiiert dargelegt hat.

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Erörterung, ob Herr T1 kraft Gewerkschaftssatzung oder aufgrund sonstiger Umstände überhaupt berechtigt war, einer Kündigung unter Ausschaltung der tarifvertraglich festgelegten Beschäftigungssicherung mit Wirkung für ver.di zuzustimmen.

b) Die Kündigung vom 11.07.2008 ist nicht durch nachträglich erteilte Zustimmungen der Gewerkschaft ver.di vom 24.09.2008, 13.10.2008 oder späteren Datums wirksam geworden.

Dem stehen die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze zu den Wirksamkeitserfordernissen bei zustimmungsbedürftigen einseitigen Rechtsgeschäften gemäß §§ 182 ff BGB entgegen. Zwar bestimmt § 184 Abs. 1 BGB, dass die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Es entspricht jedoch der ganz herrschenden Meinung, dass einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte, die ohne die erforderliche vorherige Zustimmung des Dritten vorgenommen werden, nichtig und nicht genehmigungsfähig sind. Das wird in §§ 111, 180, 1367, 1831 BGB ausdrücklich bestimmt, gilt aber als allgemeiner Grundsatz für alle den §§ 182 ff BGB unterfallenden einseitigen Rechtsgeschäfte; bei diesen ist im Interesse der Rechtssicherheit ein Zustand der schwebenden Unwirksamkeit nicht hinzunehmen (Staudinger-Gursky, BGB, Neubearbeitung 2004, § 182 BGB Rn. 47, § 184 BGB Rn. 38 a; Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 182 BGB Rn. 5; MK-BGB-Schramm, 5. Aufl. 2006, § 182 Rn. 28; Erman-Palm, BGB 12. Aufl. 2008, vor § 182 BGB Rn. 7, § 184 BGB Rn. 8; Soergel-Leptien, BGB AT, 13. Aufl. 1999, § 182 Rn. 12; jurisPK-BGB Bd. 1 - Trautwein, 4. Aufl. 2008, § 182 BGB Rn. 41, 42; in diesem Sinne wohl auch Matthes, FS Schwerdtner 2003, Betriebsvereinbarungen über Kündigungen durch den Arbeitgeber, S. 335 [bei erforderlicher Zustimmung seitens des Betriebsrates]). Dieser Grundsatz führt bei einem tarifvertraglich statuierten Zustimmungserfordernis für arbeitgeberseitige Kündigungen dazu, dass eine erst nach Ausspruch der arbeitgeberseitigen Kündigung erteilte Zustimmung der Gewerkschaft nicht gemäß § 184 BGB auf den Zeitpunkt der Kündigung zurückwirkt. Die ohne die tarifvertraglich vorgesehene Zustimmung erklärte Kündigung ist nicht genehmigungsfähig sondern nichtig (LAG Brandenburg 01.12.2005 - 3 Sa 161/05 -). Ein Schwebezustand, wie er sich bei Bejahung einer Genehmigungsfähigkeit über einen längeren Zeitraum ergeben könnte, widerspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz bei dem Gestaltungsrecht der Kündigung: So würden sich beispielsweise Schwierigkeiten bei der Prüfung der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung nach § 4 KSchG oder bei der Bestimmung des Laufs der Kündigungsfrist ergeben. Da die Kündigung als Gestaltungsrecht direkt über das zukünftige Schicksal des Arbeitsverhältnisses entscheidet, kann diese nicht an ein zukünftiges ungewisses Ereignis wie eine nachträglich erteilte Zustimmung (Genehmigung) eines Dritten geknüpft werden (LAG Brandenburg a. a. O.).

Die in der Literatur (a. a. O.) diskutierte Frage der analogen Anwendung von § 180 S. 2 BGB bei zustimmungsbedürftigen einseitigen Rechtsgeschäften stellt sich hier nicht. Eine derartige Ausgangssituation ist hier nicht gegeben. Die Beklagte hat nicht gegenüber der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung behauptet, die Gewerkschaft habe der Kündigung zugestimmt. Die Klägerin hat sich nicht mit einer Kündigung ohne Zustimmung der Gewerkschaft einverstanden erklärt.

Auch hier bedarf es keiner Erörterung, ob Herr T1 kraft Gewerkschaftssatzung oder aufgrund sonstiger Umstände überhaupt berechtigt war, einer Kündigung unter Ausschaltung der tarifvertraglich festgelegten Beschäftigungssicherung mit Wirkung für ver.di zuzustimmen.

II. Da die Kündigung bereits wegen Verstoßes gegen die tarifvertraglich festgelegte Beschäftigungssicherung unwirksam ist, können die weiteren von der Klägerin erhobenen Wirksamkeitsbedenken dahinstehen. Es muss für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht festgestellt werden, ob die Kündigung durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt war oder ob das ultima-ratio-Prinzip verletzt worden ist, weil eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu geänderten Bedingung möglich gewesen wäre. Auch kann offen bleiben, wie es sich auswirkt, dass die Beklagte dem Betriebsrat - ausgehend von den Steuermerkmalen der Klägerin - objektiv unzutreffende Sozialdaten mitgeteilt hat. Auch muss nicht abschließend geklärt werden, ob der Betriebsrat zur Frage einer gewerkschaftlichen Zustimmungserteilung zu informieren war und ob eine dahingehende Information ggf. erfolgt ist. Schließlich kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte durch ein "schlichtes" Anhörungsformular nach § 102 Abs. 1 BetrVG die nach dem Tarifvertrag erforderliche Zustimmung des Betriebsrates einholen konnte oder ob es dazu nicht eines darüber hinausgehenden ausdrücklichen förmlichen Antrages unter Hinweis auf das tarifvertragliche Zustimmungserfordernis bedurft hätte.

III. Da die Beklagte mit ihrer Berufung unterlegen ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kammer hat gemäß § 72 Abs.2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.