Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 33/09

Gründe:

Die Beteiligten streiten um die zutreffende Eingruppierung von Menüassistentinnen.

Die Arbeitgeberin, ein Betrieb mit ca. 370 Mitarbeitern, erbringt nach einer Ausgliederung Dienstleistungen für die Kliniken im M1. Auf die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der Arbeitgeberin finden die tariflichen Bestimmungen des TVöD Anwendung.

Im Betrieb der Arbeitgeberin ist ein neunköpfiger Betriebsrat gebildet.

Mit interner Stellenausschreibung vom 16.02.2007 (Bl. 36 d.A.) suchte die Arbeitgeberin im Rahmen der geplanten Einführung der Menüerfassung vor Ort Bewerber für die neu geschaffenen Stellen der Menüassistentinnen. In der Stellenausschreibung vom 16.02.2007 heißt es:

"Zu ihren Aufgaben gehört das Erfassen der Speisenwünsche aller Patienten im Krankenzimmer mittels eines EDV-gestützten Erfassungssystems, so dass EDV-Grundkenntnisse wünschenswert sind. Eine ausführliche Schulung und Einweisung in das EDV-System und die neue Tätigkeit wird gewährleistet.

Der/die BewerberIn sollte als Bindeglied zwischen den verschiedenen Bereichen kommunikativ und teamfähig sein.

Mit seinem/ihrem repräsentativen Erscheinungsbild wird er/sie im direkten Kontakt mit dem Patienten die Menüabfrage vornehmen.

Eine gegenseitige häuserübergreifende Vertretung wird im Bedarfsfall erwartet.

Die Vergütung richtet sich nach Entgeltgruppe 2 TVöD."

Bereits mit Schreiben vom 04.10.2006 (Bl. 34 f. d.A.) hatte der Betriebsrat für die zu schaffenden Stellen der Menüassistentinnen eine tarifliche Zuordnung nach der Entgeltgruppe 4 TVöD, mindestens jedoch nach der Entgeltgruppe 3 TVöD reklamiert.

Mit Schreiben vom 25. (05.) 04. 2007 (Bl. 4 f.d.A.) bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur externen Neueinstellung bzw. internen Versetzung von 16 Arbeitnehmerinnen als Menüassistentinnen; als neue Entgeltgruppe war für die im vorliegenden Verfahren betroffenen Arbeitnehmerinnen die Entgeltgruppe 2 TVöD vorgesehen.

Der Betriebsrat stimmte mit seinem Schreiben vom 12.07.2007 (Bl. 7 ff. d.A.) zwar den Einstellungen und Versetzungen zu, nicht jedoch den Eingruppierungen in die Entgeltgruppe 2 TVöD. Zur Begründung führte er aus:

"Aus Sicht des Betriebsrates und an Hand der internen Stellenausschreibung entspricht das Anforderungs/Tätigkeitsprofil einer Menüassistentin nicht der EG 2 TVöD.

Eine Eingruppierung in mindestens EG 3 TVöD ergibt sich schon daraus, dass eine Küchenhilfe/Reinigungskraft mit einfachen Tätigkeiten bereits in EG 2 TVöD eingruppiert ist.

Die Eingruppierung verstößt somit gegen tarifvertragliche Vorschriften."

Die von den Menüassistentinnen auszuübenden Tätigkeiten ergeben sich im Einzelnen aus dem von der Arbeitgeberin zur Gerichtskate gereichten "Arbeitsablaufprotokoll Menüassistentinnen im Klinikum M3" (Bl. 59 ff. d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Danach beginnt der Dienst der Menüassistentinnen um 8.00 Uhr mit einer etwa 15minütigen Vorbereitung der Menübefragung. Anschließend suchen die Menüassistentinnen die Stationen auf und besprechen eventuelle Besonderheiten mit dem Pflegepersonal, bevor sie die eigentliche Menüabfrage bei den Patienten mittels Minicomputern, sogenannten PDA-Geräten vornehmen, dabei die einzelnen Menüs und Speisepläne erläutern, Patientenfragen – teilweise nach Rücksprache mit den Diätassistentinnen oder dem Pflegepersonal – klären und Wünsche und Beschwerden der Patienten entgegennehmen. Dabei haben sie auf mindestens zwei Stationen binnen einer Stunde 20 Patienten auf ihre Essenswünsche und für den Folgetag zu befragen, sodass dafür durchschnittlich pro Patient drei Minuten Zeit zur Verfügung steht. Etwa ab 11.00 Uhr erfolgt das Nacharbeiten der Patientenbefragung und das Überspielen der aufgenommenen Daten in das Menüerfassungssystem im Diätbüro, wobei teilweise Besonderheiten direkt am PC einzugeben oder per Hand vorzunehmen sind und Rückmeldungen bzw. Absprachen mit den Diätassistentinnen hinsichtlich besonderer Essenswünsche vorzunehmen sind. Dienstende ist montags bis donnerstags um 11.30 Uhr, freitags um 13.30 Uhr, da an diesem Tag die Essenswünsche der Patienten für Samstag bis Montag erfragt und bearbeitet werden müssen.

Hinsichtlich der Vorgaben zur Menübestellung wird auf das bereits zitierte "Arbeitsablaufprotokoll" sowie die beigefügten Computerausdrucke und Speisepläne verwiesen (Bl. 60, 62 ff., 68 f. d.A.).

Zu den von der Arbeitgeberin an die Menüassistentinnen gestellten Ansprüchen heißt es (Bl. 61 d.A.):

"Die Menüassistentinnen präsentieren die Küche der M1 S1 GmbH auf den Stationen. Sie sind von Montag bis Freitag präsent und damit erster Ansprechpartner für die MitarbeiterInnen der Pflege, für die Patienten und ihre Angehörigen. Hier werden oft Fragen und Wünsche an die Menüassistentinnen her-angetragen, die sie nicht beantworten und erfüllen können oder dürfen.

In diesen Situationen brauchen die Menüassistentinnen ein hohes Konfliktpotential, da sowohl Patienten als auch Pflegepersonal nicht immer einsichtig sind, was möglich ist und was nicht. Trotzdem wird von den Menüassistentinnen im Rahmen des Servicegedanken gleichbleibende Höflichkeit und Freundlichkeit erwartet.

Viele Patienten unterliegen einer Diätverordnung und dürfen aus diesem Grund nur eingeschränkt wählen. Die Menüassistentinnen müssen ein diätetisches Grundwissen haben, damit sie ggf. die Einschränkungen erklären können. Allerdings werden bei Unstimmigkeiten immer die Diätassistentinnen verständigt."

Die intern versetzten Menüassistentinnen waren zuvor im Reinigungsdienst bzw. in der Küche der Arbeitgeberin beschäftigt, die extern neu eingestellten Menüassistentinnen waren zuvor als Diätassistentinnen, Köchinnen, Hauswirtschafterin bzw. Industriekauffrau tätig.

Aufgrund der durch den Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Eingruppierung der Diätassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD leitete die Arbeitgeberin am 27.04.2007 das vorliegende Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht ein.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Menüassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD sei zu ersetzen. Die Entgeltgruppe 2 TVöD sei die zutreffende Vergütungsgruppe. Die Menüassistentinnen führten nämlich einfachere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT, die in die Entgeltgruppe 2 TVöD übergeleitet sei, aus. Die Menüassistentinnen verrichteten keine schwierigeren Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe VIII BAT = Entgeltgruppe 3 TVöD. Sie benötigten keine besonderen Kenntnisse im Bereich der EDV, der Hygieneanforderungen oder der Diätverordnungen. Sie müssten nämlich lediglich die entsprechenden Patientenwünsche durch Antippen vorprogrammierter Menüvarianten in die Erfassungsgeräte eingeben, wie sie in der Gastronomie seit Jahren von ungelernten Mitarbeitern problemlos gehandhabt werden könnten. An den Umgang mit Minicomputern würden keine hohen Anforderungen gestellt. Die Menüassistentinnen seien weder für Hygieneanforderungen noch für einen Diätkatalog zuständig; sie seien keine Diätassistentinnen. Sie führten auch keine umfangreiche Kommunikation mit Patienten. Bei Fragen oder Beschwerden von Patienten sei das Pflegepersonal zuständig.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen H3 H4, B3 B4, E1 K1, H5 L1, H6 S6-B5, P3 G2, B3 K2, P3 L3 und S7 B6 in die Entgeltgruppe 2 TVöD zu ersetzen.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung zur Eingruppierung der Menüassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD zu Recht verweigert zu haben. Die Entgeltgruppe 3 TVöD, die der Vergütungsgruppe VIII BAT entspreche, sei die zutreffende Vergütungsgruppe. In die Entgeltgruppe 2 TVöD seien nämlich schon die Reinigungskräfte einzuordnen.

Die Menüassistentinnen leisteten auch nicht lediglich einfachere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT. Dies ergebe sich schon aus der Stellenausschreibung vom 16.02.2007. Bei den Aufgaben, die die Menüassistentinnen zu erledigen hätten, fielen bereits unterschiedliche EDV-Tätigkeiten an. Der Umgang mit den Minicomputern sei nicht so einfach wie beispielsweise der mit einem Schälmesser in der Küche oder einem Wischmopp in der Reinigung. Aus dem von der Arbeitgeberin vorgelegten Arbeitsablaufprotokoll der Menüassistentinnen ergebe sich auch, dass die Erledigung der Aufgaben einen hohen Kommunikationsgrad und ein hohes Konfliktpotential im Umgang mit den zu befragenden Patienten erfordere. Die Menüassistentinnen müssten die einzelnen Menüs und den Speiseplan erläutern können, Rückfragen von Patienten zu ihren Kostformen, insbesondere bei Kostformänderungen, klären können, kurzfristige Wünsche bearbeiten und auch insbesondere telefonische Rücksprache mit den Diätassistentinnen in der Küche nehmen. Daneben seien sie auch zusätzlich für die Entgegennahme von Beschwerden aller Art zuständig. Es seien Absprachen mit dem Pflegepersonal notwendig, in deren Rahmen geplante oder durchgeführte Kostformänderungen zu besprechen seien und Patienten mit Besonderheiten, Neuzugänge und isolierte Patienten erörtert werden müssten.

Zur ordnungsgemäßen Erledigung ihrer Aufgaben benötigten die Menüassistentinnen auch Grundwissen hinsichtlich der Hygieneanforderungen in den Patientenzimmern und im Hinblick auf die Nahrung sowie den Diätkatalog.

Im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht vom 03.03.2009 wurde nach Stellung der Anträge sowie nach Abfassung und Niederlegung eines schriftlichen Beschlusses dieser nicht mehr verkündet, nachdem dem Kammervorsitzenden zuvor von der Geschäftsstelle ein Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 03.03.2009 vorgelegt worden war, mit dem der das Verfahren einleitende Antrag vom 26.04.2007 zurückgenommen wurde und gleichzeitig Festsetzung des Gegenstandswerts beantragt worden war (Bl. 96 d.A.). Das Verfahren wurde daraufhin durch Beschluss vom 03.03.2009 eingestellt (Bl. 94 d.A.). Mit Schriftsatz vom 09.03.2009 (Bl. 100 d.A.) und der beigefügten eidesstattlichen Versicherung der Sekretärin des Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 09.03.2009 (Bl. 102 d.A.) teilte die Arbeitgeberin mit, dass die Rücknahme des Antrags infolge eines näher erläuternden Büroversehens erfolgt sei, die Sache habe nach den Erörterungen im Anhörungstermin vom 03.03.2009 entschieden werden sollen, die Antragsrücknahme werde widerrufen bzw. zurückgenommen. Im ausdrücklich erklärten Einverständnis des Betriebsrats, der mit Schriftsatz vom 13.03.2009 (Bl. 104 d.A.) mitgeteilt hat, die Angelegenheit möge in der Sache entschieden werden, hat das Arbeitsgericht daraufhin Verkündungstermin anberaumt, um die unterbliebene Verkündung des bereits schriftlich niedergelegten Beschlusses vom 03.03.2009 nachzuholen.

Durch den sodann am 20.03.2009 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts ist der Antrag der Arbeitgeberin daraufhin abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Antrag der Arbeitgeberin sei nicht wirksam zurückgenommen worden, die Erklärung im Schriftsatz vom 03.03.2009 sei ersichtlich ohne entsprechenden Erklärungswillen infolge eines glaubhaft gemachten Büro-/Schreibversehens in einem Schriftsatz zur Gerichtsakte gelangt, mit dem lediglich die Festsetzung des Verfahrenswertes beantragt werden sollte. In Anwendung des auch im Prozessrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben müsse bei einer offensichtlich nicht gewollten bzw. offensichtlich irrtümlich abgegebenen Prozesserklärung auch deren Widerruf zugelassen werden.

In der Sache könne dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin nicht stattgegeben werden, weil die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Eingruppierung der Menüassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD unzutreffend sei. Die Menüassistentinnen müssten mindestens in die Entgeltgruppe 3 TVöD eingruppiert werden, weil sie schwierigere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe VIII BAT ausübten. Dies ergebe sich bereits aus dem von der Arbeitgeberin selbst vorgelegten Arbeitsablaufprotokolls, wonach Tätigkeiten zu erbringen seien, die über einfachere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT hinausgingen. Auch der berufliche Werdegang der Menüassistentinnen bestätige dies. Selbst Reinigungskräfte seien nach dem neuen Tarifrecht nicht in die Entgeltgruppe 1, sondern bereits in die Entgeltgruppe 2 TVöD einzugruppieren.

Gegen den der Arbeitgeberin am 25.03.2009 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 22.04.2009 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 06.05.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, der Beurteilung durch das Arbeitsgericht könne nicht gefolgt werden. Die Tätigkeiten der Menüassistentinnen stellten einfachere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT dar. Demzufolge seien sie in die Entgeltgruppe 2 TVöD einzuordnen. Dies ergebe sich aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Arbeitgeberin. Entscheidend seien allein die ausgeübten Tätigkeiten der betroffenen Menüassistentinnen. Auf den beruflichen Werdegang der Menüassistentinnen, auf den das Arbeitsgericht abgestellt habe, komme es nicht an. Für die Eingruppierung der Menüassistentinnen sei auch unerheblich, wie Reinigungskräfte zu vergüten seien.

Letztlich habe der Betriebsrat, den die Darlegungs- und Beweislast im vorliegenden Verfahren treffe, nicht überzeugend dargelegt, dass die Menüassistentinnen schwierigere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe VIII BAT verrichteten.

Die Arbeitgeberin beantragt, soweit das Verfahren nicht erledigt ist,

den am 20.03.2009 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Minden – 1 BV 21/07 – abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen H3 H4, B3 B4, E1 K1, H5 L1 in die Entgeltgruppe 2 TVöD zu ersetzen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist der Auffassung, das tatsächliche Vorbringen der Arbeitgeberin hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeiten der Menüassistentinnen widerspreche schon dem von der Arbeitgeberin selbst vorgelegten Arbeitsablaufprotokoll, welches die umfangreichen Anforderungen und Aufgaben an die Menüassistentinnen im Hinblick auf die tägliche Kommunikation und insbesondere die Konfliktlösung, aber auch den Umgang mit EDV-Einrichtungen eindeutig darlege. Gerade darauf habe das Arbeitsgericht in erster Linie seine Entscheidung gestützt. Aus dem Arbeitsablaufprotokoll ergebe sich, dass die Menüassistentinnen eben keine einfacheren Arbeiten und auch keine vorwiegend mechanische Tätigkeiten ausübten. Die von ihnen zu verrichtenden Tätigkeiten seien nicht nach Schema zu erledigen und erforderten nicht nur ein Mindestmaß an gedanklicher Arbeit. Vielmehr definierten sich die Menüassistentinnen gerade dadurch, dass sie die Küche der Arbeitgeberin auf den Stationen repräsentierten und damit erster Ansprechpartner für die Mitarbeiterinnen der Pflege, für die Patienten und ihre Angehörigen seien. Die Arbeitgeberin beschreibe selbst, dass die Menüassistentinnen ein hohes Konfliktpotential benötigten. Damit seien ein höherer Aufwand an gedanklicher Arbeit sowie besondere Anforderungen an den Verstand oder die Konzentrationsfähigkeit nötig. Aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin ergebe sich auch, dass von den Menüassistentinnen allgemeine Grundkenntnisse gefordert würden. Das betreffe insbesondere den Umgang mit der EDV, den Abgleich von Daten, die Nachbearbeitung sowie ein diätetisches Grundwissen.

Zu Recht habe das Arbeitsgericht als Nebenargument auch auf den beruflichen Werdegang der Menüassistentinnen hingewiesen, der indiziell tatsächlich die höheren Anforderungen belege. Im Vorfeld des Bewerbungsverfahrens seien aufgrund der hohen kommunikativen Anforderungen an die Stelle einer Menüassistentin und im Hinblick auf die notwendigen EDV-Kenntnisse eine Vielzahl von Mitarbeitern direkt als ungeeignet nicht in die engere Bewerbung aufgenommen worden.

Schließlich habe das Arbeitsgericht auch zu Recht darauf hingewiesen, dass in einem Verfahren um die Ersetzung der Zustimmung der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass kein Verweigerungsgrund bestehe.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der noch beschäftigten Menüassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD abgewiesen.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 99 BetrVG, nämlich die zutreffende Eingruppierung von – noch vier Beschäftigten - Menüassistentinnen streitig.

2. Die Antrags- und Beteiligungsbefugnis der Arbeitgeberin und des Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

Die von der personellen Maßnahme betroffenen Mitarbeiter waren im vorliegenden Beschlussverfahren nicht zu beteiligen (BAG, Beschluss vom 17.05.1983 – 1 ABR 50/80 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 18; BAG, Beschluss vom 20.10.2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 29; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 99 Rn. 288; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Sie haben keine betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte. Sie können erforderlichenfalls die Richtigkeit der Eingruppierung im Urteilsverfahren überprüfen lassen.

3. Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch davon ausgegangen, dass der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin nicht wirksam zurückgenommen worden ist.

Zwar hat die Arbeitgeberin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten im Anschluss an die Durchführung des Anhörungstermins vom 03.03.2009 mit Schriftsatz vom 03.03.2009 (Bl. 96 d.A.) den ursprünglich gestellten Antrag vom 26.04.2007 zurückgenommen. Die Rücknahme einer Klage nach § 269 ZPO ist grundsätzlich als einseitige Prozesshandlung als solche auch unanfechtbar und unwiderruflich. Die Parteien können die einmal durch wirksame Klagerücknahme eingetretene Beendigung des Rechtsstreits auch nicht durch Parteivereinbarung rückgängig machen (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 269 Rn. 12; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 25 und 38; OLG Saarland, 24.11.1999 – MDR 2000, 722). Diese Grundsätze gelten auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, §§ 81 Abs. 2, 80 Abs. 2, 46 Abs. 2ArbGG (Germelmann/Matthes, a.a.O., § 80 Rn. 42).

Bei Anwendung des auch im Prozessrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben müssen jedoch auch nach Auffassung der Beschwerdekammer ausnahmsweise Prozesserklärungen, die offensichtlich nicht gewollt gewesen sind, widerrufen werden können (OLG Stuttgart, 27.07.1998 – 20 W 22/97 – OLGR Stuttgart 1998, 440; vgl. auch: Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 269 Rn. 7; MünchKomm/Becker/Eberhardt, ZPO, 3. Aufl., § 269 Rn. 18; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 269 Rn. 28). So liegt der vorliegende Fall. Der Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 03.03.2009 ist offensichtlich ohne Erklärungswillen der Arbeitgeberin sowie deren Verfahrensbevollmächtigte zum Arbeitsgericht gelangt. Unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin hat die Arbeitgeberin ausdrücklich vorgetragen, dass die Antragsrücknahme gerade nicht erfolgen sollte. Die Anberaumung eines Verkündungstermins und damit die Fortsetzung des Verfahrens ist mit ausdrücklichem Einverständnis der Gegenseite, des Betriebsrats erfolgt. Die Arbeitgeberin an die versehentlich erfolgte und ohne Erklärungswillen abgegebene Antragsrücknahme festhalten zu wollen, erscheint auch der Beschwerdekammer treuwidrig und rechtsmissbräuchlich. Mindestens müsste im Vorbringen der Arbeitgeberin, eine wirksame Antragsrücknahme liege nicht vor, ein neuer Antrag gesehen werden, über den in der Sache entschieden werden müsste (vgl. Germelmann/Matthes /Prütting/ Müller-Glöge, a.a.O., § 81 Rn. 81).

II.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nach § 99 Abs. 4 BetrVG unbe-gründet. Das hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung in dem angefochtenen Beschluss festgestellt.

1. Die Arbeitgeberin bedurfte im vorliegenden Fall der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Eingruppierung der betroffenen Menüassistentinnen.

Nach § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des Betriebsrats zu einer geplanten Eingruppierung einzuholen.

Die Voraussetzungen unter denen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entsteht, sind erfüllt.

Im Betrieb der Arbeitgeberin sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der geplanten Maßnahme handelt es sich um eine Eingruppierung bzw. Umgruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG.

Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist zur Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einer in einer Vergütungsordnung festgelegten Lohn- oder Gehaltsgruppe, die meist durch bestimmte Tätigkeitsmerkmale sowie bisweilen auch durch Merkmale wie Lebensalter oder die Zeit der Berufstätigkeit beschrieben ist (BAG, 31.10.1995 – 1 ABR 5795 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5; BAG, 23.09.2003 – 1 ABR 35/02 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 28). Unter Umgruppierung ist dagegen jede Änderung der Einreihung in die tarifliche oder betriebliche Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung, also eine Neueingruppierung zu verstehen, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer ein höheres, niedrigeres oder weiterhin gleiches Arbeitsentgelt erzielt (BAG, 06.08.2002 – 1 ABR 49/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 27; BAG, 03.05.2006 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 31; BAG, 09.12.2008 – NZA 2009, 627; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 104). Soweit bereits beschäftigte Mitarbeiterinnen in die Stelle einer Menüassistentin umgesetzt worden sind, handelt es sich vorliegend danach um eine Umgruppierung. Bei den neu eingestellten Mitarbeiterinnen war eine Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorzunehmen.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG besteht in den Fällen der Ein- und Umgruppierung in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage. Die korrekte Einreihung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung ist Rechtsanwendung. Die Beteiligung des Betriebsrats soll dazu beitragen, dass dabei möglichst zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Sie dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung und damit der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Transparenz der Vergütungspraxis (BAG, 03.05.2006 – 1 ABR 2/05 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 31; BAG, 17.06.2008 – 1 ABR 39/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 34; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 96 m.w.N.).

Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren auch ordnungsgemäß mit Schreiben vom 05.04.2007 eingeleitet und den Betriebsrat über die beabsichtigte Ein- bzw. Umgruppierung hinreichend informiert. Das Schreiben vom 05.04.2007 enthält die für den Betriebsrat erforderlichen Informationen bezogen auf die Tätigkeit der betroffenen Mitarbeiterinnen sowie die Auffassung der Arbeitgeberin, welche Entgeltgruppe aus der Tätigkeit folgt.

2. Die Zustimmung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Ein- bzw. Umgruppierungen der betroffenen Mitarbeiterinnen gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Es liegt eine beachtliche Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat vor.

Die Zustimmungsverweigerungen des Betriebsrats vom 12.04.2007 sind form- und fristgerecht erfolgt, § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Schreiben vom 12.04.2007 sind jeweils schriftlich abgefasst und ordnungsgemäß unterzeichnet worden, § 126 BGB.

Auch die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist eingehalten.

Der Betriebsrat hat die Zustimmungsverweigerungen auch hinreichend begründet. Er hat sie darauf gestützt, dass nach seiner Auffassung die Eingruppierung der Menüassistentinnen nicht in die Entgeltgruppe 2 TVöD, sondern mindestens in die Entgeltgruppe 3 TVöD erfolgen müsse. Diese Zustimmungsverweigerung lässt es als möglich erscheinen, dass einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird (BAG, 26.01.1988 - 1 AZR 531/86 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 50; BAG, 27.06.2000 – 1 ABR 36/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23; BAG, 06.08.2002 – 1 ABR 49/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 27). Unbeachtlich ist eine Begründung nur dann, wenn sie offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt.

In den Schreiben vom 12.04.2007 hat der Betriebsrat – wenn auch nicht ausdrücklich – den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Anspruch genommen. Der Betriebsrat hat ausdrücklich geltend gemacht, dass die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 2 TVöD unzutreffend sei und eine Eingruppierung mindestens in die Entgeltgruppe 3 TVöD erfolgen müsse. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist immer dann zu prüfen, wenn der Betriebsrat geltend macht, die vorgesehene Eingruppierung entspreche nicht den im Tarifvertrag vorgesehenen Tätigkeitsmerkmalen (BAG, 28.01.1986 – 1 ABR 8/84 – AP BetrVG § 99 Nr. 32).

3. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu der von der Arbeitgeberin beabsichtigten Eingruppierung der Menüassistentinnen in die Entgeltgruppe 2 TVöD zu Recht verweigert. Die beabsichtigte Eingruppierung der Menüassistentinnen ist nämlich tarifwidrig. Die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 2 TVöD entspricht nicht den tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten der Menüassistentinnen. Das hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss mit zutreffender Begründung ausgeführt.

a) Dass auf die Arbeitsverhältnisse der Menüassistentinnen die Bestimmungen des TVöD Anwendung finden, ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Grundsätzlich gelten gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD die §§ 22 ff. BAT einschließlich der Vergütungsordnung des BAT fort. Entsprechend der Anlage 3 zum TVÜ-VKA sind die Vergütungsgruppen X, IX und IX a BAT in die Entgeltgruppe 2 TVöD, die Vergütungsgruppe VIII BAT in die Entgeltgruppe 3 TVöD übergeleitet worden.

Nach § 22 Abs. 1 BAT richtet sich die Eingruppierung nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung. Der Angestellte erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in die er eingruppiert ist. Nach § 22 Abs. 2 BAT ist der Angestellte in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte, von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.

aa) Zutreffend ist das Arbeitsgericht bei der zu überprüfenden Eingruppierung der Menüassistentinnen davon ausgegangen, dass für die Ein- bzw. Umgruppierung die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1 a Allgemeiner Teil zum BAT maßgeblich sind. Für das zu beurteilende Berufsbild der Menüassistentinnen gibt es – soweit ersichtlich – im BAT keine speziellen, einschlägigen Eingruppierungsvorschriften. Danach hat die Arbeitgeberin zu Recht auf die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppen VIII und IX BAT der Anlage 1 Vergütungsordnung VKA zurückgegriffen. Der BAT will nämlich grundsätzlich alle Ange-stellten erfassen, soweit sie nicht nach § 3 von seinem Geltungsbereich ausgeschlossen sind. Danach kommt nach dem Willen der Tarifvertragsparteien den allgemeinen Fallgruppen der Vergütungsordnung eine gewisse Auffangfunktion zu (BAG, 28.04.1982 – 4 AZR 707/79 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 62). Die allgemeinen tariflichen Tätigkeitsmerkmale für den Verwaltungsdienst sind auch dann hinzuzuziehen, wenn neue Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu beurteilen sind (BAG, 16.10.1985 – 4 AZR 149/84 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 108). Die Tätigkeit der Menüassistentinnen liegt allgemeinen Verwaltungsaufgaben auch nicht so fern, als dass deswegen die Heranziehung der allgemeinen tariflichen Tätigkeitsmerkmale für den Verwaltungsdienst ausschiede (vgl. BAG, 06.03.1996 – 4 AZR 771/94 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 210). Auch nach Auffassung der Beschwerdekammer besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Menüassistentinnen und dem allgemeinen Verwaltungsdienst.

bb) Nach Auffassung der Beschwerdekammer sind die Einzeltätigkeiten der Menüassistentinnen, so wie sie in dem von der Arbeitgeberin erstellten Arbeitsablaufprotokoll (Bl. 59 ff. d.A.) niedergelegt sind, nicht in einzelne Arbeitsvorgänge aufzuspalten, sondern zu einer einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit zusammenzufassen. Die Menüassistentinnen sind im Wesentlichen für die Menübefragung der Patienten im Klinikum zuständig. Vor Beginn der eigentlichen Menübefragung muss diese vorbereitet werden, Besonderheiten wie geplante oder durchgeführte Kostformänderungen oder Neuzugänge sind mit dem Pflegepersonal zu besprechen. Bei der eigentlichen Menübefragung sind die einzelnen Menüs und Speisepläne zu erläutern, Patientenfragen – unter Umständen nach Rücksprache – zu klären und Wünsche und Beschwerden der Patienten entgegenzunehmen. Etwaige Besonderheiten sind mit den Diätassistentinnen zu besprechen. Das ist die zu verrichtende Gesamttätigkeit.

b) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu dem Ergebnis gelangt, dass die Menüassistentinnen keine einfacheren Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT = Entgeltgruppe 2 TVöD, sondern schwierigere Tätigkeiten nach der Vergütungsgruppe VIII BAT = Entgeltgruppe 3 TVöD ausüben.

aa) In die Vergütungsgruppe IX BAT sind eingruppiert Angestellte mit einfacheren Arbeiten. Angestellte mit schwierigeren Tätigkeiten sind hingegen in die Vergütungsgruppe VIII BAT einzugruppieren.

Der Begriff der einfacheren Tätigkeit bedeutet eine Steigerung gegenüber den einfacheren Tätigkeiten. Einfachere Tätigkeiten sind solche, die nicht mehr nur vorwiegend mechanisch sind, sondern ein gewisses Maß an Überlegung erfordern. Auch einfachere Arbeiten, bei denen noch Handarbeit erledigt wird, erfordern ein Mindestmaß an gedanklicher Arbeit. Entsprechend den Tätigkeitsbeispielen im Klammerzusatz der Fallgruppe 1 fallen unter einfachere Tätigkeiten insbesondere nach Schema zu erledigende Arbeiten.

Demgegenüber liegen schwierigere Tätigkeiten im Sinne der Vergütungsgruppe VIII BAT dann vor, wenn die Tätigkeit den Einsatz qualifizierterer Fähigkeiten des Angestellten, gleich in welcher Hinsicht, im Vergleich zu den einfacheren Arbeiten verlangt. Schwierigere Tätigkeiten setzen einen höheren Aufwand an gedanklicher Arbeit oder andersartige qualifiziertere Fähigkeiten oder besondere Anforderungen an den Verstand oder die Konzentrationsfähigkeit voraus. Der Begriff der schwierigeren Tätigkeiten ist als Komparativ gegenüber den in der Vergütungsgruppe IX BAT geforderten einfacheren Tätigkeiten zu verstehen; es werden allgemeine Grundkenntnisse unterhalb der Ebene der gründlichen Fachkenntnisse im Sinne der Vergütungsgruppe VII BAT gefordert (BAG, 15.05.1968 – AP BAT §§ 22, 23 Nr. 20; BAG, 10.12.1975 – 4 AZR 41/75 – AP BAT §§ 22, 23 Nr. 90; BAG, 22.01.2003 – 4 ABR 12/02 – ZTR 2003, 454). Zur Auslegung dieser sehr unbestimmten Rechtsbegriffe können die Tätigkeitsbeispiele in den Klammerzusätzen der jeweiligen Fallgruppe 1 der Vergütungsgruppe IX BAT bzw. der Vergütungsgruppe VIII BAT mit herangezogen werden. Im Klammerzusatz der Fallgruppe 1 a der Vergütungsgruppe VIII BAT ist dazu beispielsweise vorgesehen die "Mitwirkung bei der Bearbeitung laufender oder gleichartiger Geschäfte nach Anleitung" oder die "Erledigung ständig wiederkehrender Arbeiten in Anlehnung an ähnliche Vorgänge, auch ohne Anleitung".

bb) Hiernach üben die Menüassistentinnen schwierigere Tätigkeiten im Tarifsinne aus, weil die Erledigung der ihnen zugewiesenen Aufgaben den Einsatz qualifizierterer Fähigkeiten und einen höheren Aufwand an gedanklicher Arbeit verlangen. Dem von der Arbeitgeberin zur Gerichtsakte gereichten Arbeitsablaufprotokoll ist nämlich zu entnehmen, dass die Menüassistentinnen Arbeiten zu erbringen haben, die über die bloßen "einfacheren" Tätigkeiten im oben dargestellten Sinne hinausgehen. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Menüassistentinnen nach Erhalt der vorbereiteten PDA-Geräte und der aktuellen Stationsbelegungslisten einen Abgleich mit den Daten des Vortages vornehmen, Sonderwünsche oder spezielle Informationen zu Patienten übertragen und diverse Pläne zusammenstellen müssen; anschließend müssen sie auf den Stationen Besonderheiten mit dem Pflegepersonal absprechen, während der Menübefragungen den Patienten einzelne Menüs bzw. Speisepläne erläutern und deren Rückfragen mit den Diätassistentinnen oder dem Pflegepersonal abklären. Patientenbeschwerden aller Art sind entgegenzunehmen und gegebenenfalls weiterzuleiten. Beim Nachbearbeiten der aufgenommenen Daten sind spezielle Patientenwünsche direkt am PC einzugeben oder in Absprache mit den Diätassistentinnen besondere Essenswünsche der Patienten abzuklären. Dabei können sie aus einer Vielzahl verschiedener Menü- und Speisenangebote und den darin enthaltenen Komponenten in Absprache mit den Patienten eine Vielzahl unterschiedlicher Essensvarianten zusammenstellen. Dass die Menüassistentinnen als erste Ansprechpartner für die Pflegemitarbeiter, die Patienten und ihre Angehörigen ein hohes Konfliktpotential brauchen und über ein diätetisches Grundwissen verfügen müssen, hat die Arbeitgeberin im Arbeitsablaufprotokoll ebenfalls bestätigt; EDV-Grundkenntnisse hat die Arbeitgeberin bereits in der internen Stellenausschreibung vom 16.02.2007 als wünschenswert bezeichnet.

Hiernach kann die Tätigkeit der Menüassistentinnen nicht als vorwiegend mechanisch bewertet werden. Die Menüassistentinnen haben einen gewissen Raum für eigene Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Erledigung ihrer Tätigkeit ist ein höherer Aufwand an gedanklicher Arbeit vonnöten. Die Tätigkeit der Menüassistentinnen kommt eher den Tätigkeitsbeispielen der Vergütungsgruppe VIII BAT, wie etwa "Mitwirkung bei der Bearbeitung laufender oder gleichartiger Geschäfte nach Anleitung" oder "Erledigung ständig wiederkehrender Arbeiten in Anlehnung an ähnliche Vorgänge" gleich als den Tätigkeitsbeispielen der Vergütungsgruppe IX BAT wie "Postabfertigung", "Führung von einfachen Karteien", Führung von Kontrolllisten".

cc) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass der berufliche Werdegang der versetzten bzw. neu eingestellten Menüassistentinnen sowie die Eingruppierung der Reinigungskräfte in die Entgeltgruppe 2 TVöD das gefundene Ergebnis bestätigen.

Richtig ist zwar, dass die Eingruppierung von Reinigungskräften in die Entgeltgruppe 2 TVöD nicht für die Eingruppierung der Menüassistentinnen entscheidend ist. Das Gleiche gilt für den beruflichen Werdegang der Menüassistentinnen, dieser ist kein Tarifmerkmal; allein entscheidend ist, ob die Menüassistentinnen einfachere Arbeiten oder schwierigere Tätigkeiten verrichten. Schwierigere Tätigkeiten liegen gegenüber den einfacheren Arbeiten dann vor, wenn die Tätigkeit den Einsatz qualifizierterer Fähigkeiten des Angestellten verlangt. Als charakteristisch hierfür sind vor allem anzusehen: Verantwortlichkeit, größere Selbständigkeit, eigene Initiative, Arbeitseinsatzentscheidung, besondere Initiative, besondere eigene Überlegung und eine Befähigung, wie sie von den einfacheren Arbeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT nicht verlangt wird (BAG, 15.05.1968 – 4 AZR 266/67 – AP BAT §§ 22, 23 Nr. 20). Insoweit hat das Arbeitsgericht auch zu Recht auf die Befähigung der Bewerber abgestellt. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten nämlich, dass die Arbeitgeberin bei der Besetzung der Stellen der Menüassistentinnen auf eine größere Befähigung der Bewerber Wert gelegt hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass in der Stellenausschreibung EDV-Grundkenntnisse als wünschenswert bezeichnet worden sind. Im Arbeitsablaufprotokoll (Bl. 61 d.A.) wird u. a. verlangt, dass die Menüassistentinnen über ein diätetisches Grundwissen verfügen. Der Betriebsrat hat auch unwidersprochen darauf hingewiesen, dass aufgrund der kommunikativen Anforderungen an die Stelle einer Menüassistentin eine Vielzahl von Bewerbern direkt als ungeeignet nicht in die engere Bewerbung aufgenommen worden sind. Unstreitig ist insoweit zudem, dass die neu eingestellten Menüassistentinnen zur als Diätassistentinnen, Köchin, Hauswirtschafterin bzw. Industriekauffrau tätig waren.

Auch diese Umstände sprechen danach indiziell dafür, dass es sich bei den Tätigkeiten der Menüassistentinnen nicht lediglich um einfachere Arbeiten im Sinne der Vergütungsgruppe IX BAT handelt.

III.

Wegen der besonderen Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.