Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 31/09

Gründe:

Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3..

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt eine Bank.

Der Beteiligte zu 2. ist der mit Sitz in B2 gebildete Betriebsrat des "Distrikt Ruhrgebiet" der Arbeitgeberin.

Der Beteiligte zu 3., geboren am 14.06.1952 ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von 14 und 23 Jahren, die sich noch in der Ausbildung befinden. Seit dem 01.01.1980 ist er bei der Arbeitgeberin angestellt und zuletzt als Servicemanager, unter anderem auch an der Kasse, zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.187,00 € zuzüglich Zulagen in Höhe von monatlich 364,00 € tätig. Nach § 17 Abs. 3 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Manteltarifvertrags ist das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und des Beteiligten zu 3. nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar.

Der Beteiligte zu 3. ist Mitglied des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats.

In den 80iger Jahren kam es bei dem Beteiligten zu 3. infolge von Depressionen zu einem exzessiven Alkoholkonsum, der zu einer umfassenden therapeutischen Maßnahme im Jahre 1995 führte. Seither traten Alkoholprobleme beim Beteiligten zu 3. nicht mehr auf.

Im Zusammenhang mit den aufgetretenen Alkoholproblemen des Beteiligten zu 3. war auch eine Spielsucht aufgetreten. Diese finanzierte der Beteiligte zu 3. seinerzeit mittels einer Kontoüberziehung eines bei der Arbeitgeberin geführten Kontos. Ein insoweit entstandener Kreditbetrag von ca. 100.000,00 DM wurde nach der erfolgreichen Therapie und nach Umschuldung in einen Personalkredit planmäßig zurückgezahlt.

Seit dem Jahre 2002 trat bei dem Beteiligten zu 3. erneut ein spielsüchtiges Verhalten auf. Seine Spielsucht finanzierte der Beteiligte zu 3. seither, indem er Geld aus dem Bestand der Arbeitgeberin entnahm. Wiederholt nahm er Beträge von jeweils 15.000,00 € bis 20.000,00 € aus dem Bestand der von der Arbeitgeberin betriebenen Bank. Er verdeckte dies als Buchung im Hinblick auf den Bestand des automatischen Kassentresors (AKT). Vor anstehenden Kassenkontrollen buchte er in Höhe des insgesamt aufgelaufenen Betrages auf ein Kassenverrechnungskonto eine Geldabgabe an eine Geldtransportfirma. Nach Abschluss der Kassenkontrolle nahm er eine Gegenbuchung vor.

So verbuchte der Beteiligte zu 3. am 15.04.2008 für eine Kassenkontrolle anstatt eines tatsächlichen Fehlbetrages von 294.000,00 € lediglich einen Betrag von 279.000,00 €. Deshalb fiel bei der Kassenkontrolle ein Fehlbestand von 15.000,00 € auf. Hätte der Beteiligte zu 3. einen Fehlbetrag in Höhe von 294.000,00 € verbucht, wäre der Fehlbestand bei der Kontrolle des automatischen Kassentresors nicht aufgefallen.

Nach Entdeckung des Fehlbetrages erschien der Beteiligte zu 3. am 16.04.2008 bei der Distriktleiterin der Arbeitgeberin, Frau G1, um eine "Lebensbeichte" abzulegen. Dabei legte er offen, dass er die jeweiligen Fehlbeträge entnommen habe und insgesamt ein Betrag von knapp 300.000,00 € aufgelaufen sei. Dieser Fehlbetrag sei dadurch entstanden, dass er Buchungen dergestalt fingiert habe, dass er entweder eine Befüllung des automatischen Kassentresors gebucht, das Geld aber nicht eingefüllt habe, oder dass er einen höheren Betrag gebucht als er tatsächlich eingefüllt habe. Kunden- oder Mitarbeiterkonten seien von den von ihm durchgeführten Fehlbuchungen und Entnahmen nicht betroffen.

Über das am 16.04.2008 geführte Gespräch wurde ein Aktenvermerk (Bl. 18 f.d.A.) angefertigt. Der Beteiligte zu 3. wurde noch am 16.04.2008 von seiner Arbeitsleistung freigestellt.

Mit Schreiben vom 17.04.2008 (Bl. 19 ff. d.A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung, hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit einer Auslauffrist.

Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 21.04.2008 (Bl. 22 f. d.A.).

Die Arbeitgeberin leitete daraufhin am 24.04.2008 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht ein.

Mit Schreiben vom 29.04.2008 (Bl. 59 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. mit, dass durch sein Verhalten der Bank ein Schaden in Höhe von 294.000,00 € entstanden sei und sie aus diesem Grunde den entstandenen Schaden beginnend mit der Abrechnung für Mai 2008 gegen den jeweils pfändbaren Betrag seines Gehaltes aufrechne.

Mit Schreiben vom 13.05.2008 (Bl. 60 d.A.) teilte die den Beteiligten zu 3. behandelnde Ärztin Dr. B8, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie/Psychotherapie, mit, dass der Beteiligte zu 3. sich in ihrer nervenärztlichen Behandlung befinde, aus neurologischer Sicht sei dringend eine Suchttherapie erforderlich.

Im Januar 2009 trat der Beteiligte zu 3. eine 10wöchige Therapie in der Klinik B1, Zentrum für Psychosomatik und Verhaltensmedizin an (Bl. 89 d.A.). In einer Bescheinigung des Diakonischen Werks H4 vom 06.07.2009 (Bl. 210 d.A.) wurde dem Beteiligten zu 3. bestätigt:

"Herr M1 nimmt seit Anfang November 2008 an einer ambulanten Rehabilitation "Pathologisches Glücksspiel" teil. Die ambulante Rehabilitation ist eine vom Rentenversicherer finanzierte ärztlich geleitete therapeutische Maßnahme, die eine wöchentliche Behandlungsgruppe und begleitende Einzelgespräche beinhaltet. Sie wird von einer Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie geleitet.

Herr M1 ist pathologischer Glücksspieler. Er nimmt die oben genannte Maßnahme regelmäßig, engagiert und zuverlässig wahr. Eine Verlängerung der Maßnahme bis zum November 2009 ist vom Kostenträger genehmigt worden."

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat habe die Zustimmung zu der von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. erteilen müssen. Der Beteiligte zu 3. habe einen erheblichen Pflichtenverstoß begangen und die Arbeitgeberin vorsätzlich in erheblicher Höhe geschädigt und Vermögensdelikte begangen. Bei den getätigten Fehlbuchungen und Entnahmen aus dem Kassenbestand der Bank habe er erhebliche kriminelle Energie aufgewendet. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien, das insbesondere im Bankgeschäft zwingend erforderlich sei, sei nachhaltig und unwiederbringlich zerstört. Dem stünden auch die langjährige Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 3. und seine Familienverhältnisse nicht entgegen.

Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei auch bei unterstellter Spielsucht des Beteiligten zu 3. möglich. Nach seinem eigenen Vorbringen sei dem Beteiligten zu 3. die Tatsache, dass er spielsüchtig sei, bereits seit langen Jahren bekannt. Danach sei er bereits seit Jahren in der Lage gewesen, rechtzeitig entsprechende therapeutische Maßnahmen einzuleiten.

Im Übrigen könne mit dem Krankheitsbefund einer Spielsucht nicht gerechtfertigt werden, dass ein Arbeitnehmer strafrechtlich relevante Vermögensdelikte zu Lasten seines Arbeitgebers begehe. Der Beteiligte zu 3. könne sich insoweit auch nicht auf fehlende Steuerungsfähigkeit wegen seiner Spielsucht berufen. Immerhin habe der Beteiligte zu 3. bei den Fehlbuchungen und Geldentnahmen unter Ausnutzung seiner Kenntnisse der betrieblichen Abläufe in der Bank der Arbeitgeberin zielgerichtet und planmäßig gehandelt und die aufgetretenen Fehlbeträge vertuscht.

Im Übrigen sei der Arbeitgeberin von schweren Depressionen des Beteiligten zu 3. oder der Spielsucht zu keinem Zeitpunkt der Beschäftigung etwas bekannt gewesen. Von der akuten Spielsucht des Beteiligten zu 3. habe die Arbeitgeberin erst durch das Gespräch am 16.04.2008 erfahren. Ihr seien seinerzeit lediglich die Alkoholprobleme des Beteiligten zu 3. bekannt gewesen. Seit Abschluss der umfassenden therapeutischen Maßnahmen im Jahre 1995 sei sie, die Arbeitgeberin, davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 3. im Hinblick auf seine Alkoholprobleme "trocken" und damit geheilt sei.

Schließlich stünden auch mögliche Sicherheitslücken im Kontrollsystem der Bank der Arbeitgeberin der Kündigungsabsicht nicht entgegen; ihr könne nicht vorgehalten werden, dass sie den Beteiligten zu 3. nach Abschluss der therapeutischen Maßnahmen im Jahre 1995 weiter als Kassierer bzw. Servicemitarbeiter eingesetzt habe. Mögliche Sicherheitslücken, die der Beteiligte zu 3. zum Zwecke der eigenen Bereicherung ausgenutzt habe, entlasteten ihn gerade nicht.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

Der Beteiligte zu 3. hat auf seine Familiensituation hingewiesen und die Auffassung vertreten, die Argumentation der Arbeitgeberin sei nur oberflächlich gesehen nachvollziehbar, treffe aber nicht den Kern des eigentlichen Sachverhaltes. Seit dem Jahre 2002 seien seine jeweiligen exzessiven Spielattacken mit massiven Selbstmordgedanken verbunden gewesen, sein Verhalten sei krankheitsbedingt. Eine Suchttherapie sei notwendig und stehe unmittelbar bevor. Allenfalls sei eine krankheitsbedingte Kündigung möglich. Nachdem sein Verhalten aufgedeckt gewesen sei, sei er bereit gewesen, entsprechende therapeutische Maßnahmen einzuleiten. Wegen der bei ihm vorliegenden Spielsucht fehle es an der notwendigen Steuerungsfähigkeit und dem nötigen Unrechtsbewusstsein. Mit seiner Suchterkrankung sei unabdingbar ein erheblicher Kontrollverlust verbunden gewesen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben ferner die Auffassung vertreten, der Arbeitgeberin sei ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Der Arbeitgeberin sei, wie behauptet wird, bereits seit Mitte der 90iger Jahre bekannt gewesen, dass der Beteiligte zu 3. neben der Alkoholerkrankung noch unter Spielsucht und Depressionen gelitten habe. Auch die Überziehung seiner privaten Konten mit ca. 100.000,00 DM hätten ein Hinweis für die Arbeitgeberin sein müssen, dass der Beteiligte zu 3. von seiner Spielsucht nicht geheilt gewesen sei. Aus diesem Grunde habe die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3. bereits seit 1995 nicht mehr an der Kasse einsetzen dürfen.

Auch der Umstand, dass der Beteiligte zu 3. im Jahre 2003 selbst um Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung gebeten habe, habe von der Arbeitgeberin als Hilferuf verstanden werden müssen, sei von ihr jedoch ignoriert worden. Im Übrigen habe die Arbeitgeberin nicht die notwendigen Kontrollen durchgeführt und ihre Sorgfaltspflichten nicht beachtet. Hätte die Arbeitgeberin entsprechende Kontrollen des Beteiligten zu 3. durchgeführt, wäre es nicht zu den aufgetretenen Fehlbeträgen gekommen.

Durch Beschluss vom 13.11.2008 hat das Arbeitsgericht dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Arbeitgeberin stehe ein Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung zur Seite, weil der Beteiligte zu 3. zu Lasten der Arbeitgeberin erhebliche Vermögensdelikte begangen habe, indem er sich ca. 300.000,00 € aus dem Kassenbestand der Arbeitgeberin angeeignet habe. Der Beteiligte zu 3. könne sich auch nicht auf ein krankheitsbedingtes, schuldloses Fehlverhalten berufen, weil von einer fehlenden Steuerungsfähigkeit, fehlendem Unrechtsbewusstsein oder Kontrollverlust nicht ausgegangen werden könne. Der Beteiligte zu 3. habe sein Verhalten sehr wohl zu steuern gewusst und dies durch sorgfältig verdeckte Buchungen verheimlicht, sodass es der Arbeitgeberin nicht aufgefallen sei. Die Spielsucht des Beteiligten zu 3. habe ihn nicht außerstande gesetzt, seiner Arbeit bei der Arbeitgeberin ansonsten ordnungsgemäß und beanstandungsfrei nachzukommen. Er sei sich des Unrechts seines Handelns sehr wohl bewusst gewesen. Dies ergebe sich nicht nur aus seinem Wunsch nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung, sondern auch aus dem Umstand, dass er unmittelbar nach der Entdeckung seiner Tat sich an eine Vorgesetzte gewandt habe, um eine "Lebensbeichte" abzulegen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zwar das vorgerückte Lebensalter des Beteiligten zu 3. sowie seine lange Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Den Beteiligten zu 3. könne aber kein etwaiges Mitverschulden der Arbeitgeberin entlasten. Die aufgewandte enorme kriminelle Energie sei zu seinen Lasten zu bewerten. Angesichts der Gewichtigkeit eines Fehlverhaltens und der Höhe der beiseite gebrachten Geldbeträge überwiege das Interesse der Arbeitgeberin an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Gegen den dem Betriebsrat am 09.04.2009 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am 20.04.2009 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 26.05.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beteiligte zu 3., dem der Beschluss des Arbeitsgerichts ebenfalls am 09.04.2009 zugestellt worden ist, hat am 07.05.2009 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 09.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. unwirksam sei. Der Arbeitgeberin sei es nicht einmal möglich, eine genaue Bezifferung des ihr entstandenen Schadens vorzunehmen. Offensichtlich habe die Arbeitgeberin überhaupt keine funktionierenden Kontrollmechanismen vorgesehen. Sie scheine auch nicht in der Lage zu sein, mitzuteilen, welche einzelnen Verstöße sie dem Beteiligten zu 3. vorwerfen wolle, exakte Daten würden nicht genannt. Eine ordnungsgemäße Aufarbeitung des Sachverhalts sei nicht vorgenommen worden. Dem Betriebsrat sei lediglich pauschal mitgeteilt worden, dass der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin einen geschätzten Schaden zugeführt habe.

Insbesondere unter Berücksichtigung des Krankheitsbildes des Beteiligten zu 3. sei die außerordentliche Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeberin sei bekannt, dass der Beteiligte zu 3. unter seiner Spielsucht leide, er sei krank. Dies sei von der Arbeitgeberin nicht berücksichtigt worden. Insoweit sei der Betriebsrat auch nicht ordnungsgemäß und vollständig informiert worden.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ist der Beteiligte zu 3. weiter der Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Er sei seit vielen Jahren psychisch schwer erkrankt und habe bereits in den 80iger Jahren an einer ausgeprägten und behandlungsbedürftigten Alkoholsucht gelitten, die durch schwere Depressionen ausgelöst gewesen seien. Ursache der bereits damals aufgetretenen Depressionen sei ein nicht bewältigter Sektenausstieg gewesen, der den Beteiligten zu 3. traumatisiert habe. Bis ins Erwachsenenalter sei er in einer Gemeinschaft einer Sekte aufgewachsen, die ihn später wegen missliebigen Verhaltens gegen seinen Willen ausgeschlossen habe. Diesen Vorgang habe er im Zusammenhang mit einer Ehescheidung emotional nicht verkraften können. Aus der sich hieraus ergebenden schwergradigen Depression habe sich die Alkoholsucht und die Spielsucht entwickelt. An den Depressionen leide er noch heute. Zwar sei seinerzeit die aufgetretene Alkoholsucht mit einer stationären Dauertherapie erfolgreich behandelt worden, seit dieser Zeit sei er alkoholabstinent. Die aber schon damals bestehende Spielsucht sei ebenso wie die Depression damals nicht behandelt worden. Inzwischen sei er seit August 2008 spielabstinent und befinde sich seit November 2008 in einer ambulanten Entwöhnungsbehandlung. Inzwischen werde auch sein Grundleiden, die Depressionen, behandelt. Er sei inzwischen mit einem Antidepressivum derart eingestellt, dass es ihm heute psychisch betrachtet wieder so gut gehe, dass er sich auf alle Therapieangebote einlassen könne. Demzufolge sei alsbald mit einer vollständigen Genesung zu rechnen.

Die Spielsucht, an der er heute noch leide, sei auch schon in den 90iger Jahren aufgetreten, als er sein Konto um ca. 100.000,00 DM überzogen habe. Obgleich die Arbeitgeberin den psychischen Gesundheitszustand des Beteiligten zu 3. gewusst habe, habe sie ihn gleichwohl weiterhin mit Kassenbefugnissen eingesetzt. Dies habe das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss aber ebenso wenig berücksichtigt, wie den Umstand, dass er an Spielsucht leide. Auch wenn er gewusst habe, dass er fremde Gelder an sich genommen habe, sei dies kein Hinweis darauf, dass er sein Verhalten habe steuern können. Bei der Spielsucht handele es sich um eine sogenannte nicht-stoffgebundene Sucht, die keine körperlichen Entzugserscheinungen hervorrufe, die die Steuerungsfähigkeit beeinflussen könnten. Es entstehe aber bei der Spielsucht eine starke psychische Abhängigkeit, die mit der fortschreitenden Unfähigkeit einhergehe, der Versuchung zu Glückspiel und anderem Spielverhalten zu widerstehen. Der Steuerungsverlust beziehe sich bei der Spielsucht zwar nicht auf die gesamte Steuerung des Lebens. Der an Spielsucht Erkrankte sei nicht etwa, wie im akuten Drogenrausch, handlungsunfähig und könne seine sämtlichen Entscheidungen nicht mehr steuern. Der Beteiligte zu 3. habe aber um sich herum ein Geflecht von Lügen und falschen Darstellungen aufgebaut, um seine Sucht – durch Unterschlagungen in der Bank – einerseits zu ermöglichen und andererseits seine Sucht gleichzeitig zu verbergen. Auch gegenüber seiner Ehefrau habe er bis zuletzt seine Spielsucht vollständig verheimlicht. Hierdurch habe sich mit der Zeit seine Persönlichkeit verändert. Diese Wesensänderung habe sich auch in den zum Nachteil der Arbeitgeberin begangenen Unterschlagungen manifestiert; er habe über den Verbleib von Geldsummen getäuscht, die er an sich genommen habe, und gleichzeitig versucht, die Taten durch Täuschungen zu verbergen. Zwar behaupte er nicht, dass er dabei gar kein Unrechtsbewusstsein gehabt habe, er sei aber aufgrund seiner Erkrankung nicht in der Lage gewesen, das von ihm begangene Unrecht zu vermeiden. Sämtliches Geld, welches er der Arbeitgeberin unterschlagen habe, habe er vollständig und sofort zum Verspielen verwendet. Er, der Beteiligte zu 3., gehöre mindestens zu der Gruppe der in der einschlägigen Forschung als impulsivere Spieler bezeichneten Spielsüchtigen. Insgesamt sei durch die Sucht die Entscheidungsfähigkeit des Beteiligten zu 3. soweit herabgesetzt gewesen, dass er die Unterschlagungen zum Nachteil der Arbeitgeberin nicht habe vermeiden können.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts bedauere er seine Taten inzwischen zutiefst. Er wolle auch selbstverständlich alles dazu beitragen, den aufgetretenen Schaden wieder gutzumachen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum vom 13.11.2008 – 4 BV 19/08 – abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin abzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Beschwerde des Betriebsrats bereits für unzulässig, weil der Betriebsrat sich nicht ausreichend mit dem arbeitsgerichtlichen Beschluss auseinandersetze. In jedem Fall sei die Beschwerde unbegründet.

Bereits aus dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten ergebe sich, dass der Arbeitgeberin ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. zur Seite stehe. Unstreitig sei, dass der Beteiligte zu 3. 15.000,00 € unterschlagen habe, indem er am 15.04.2008 eine Fehlbuchung hinsichtlich des Standes des automatischen Kassentresors vorgenommen habe. Der Beteiligte zu 3. habe anstatt eines Betrages von 294.000,00 € lediglich 279.000,00 € verbucht, nachdem er zuvor 15.000,00 € entnommen habe. Unstreitig sei auch, dass der Beteiligte zu 3. am 16.04.2008 eingestanden habe, die Bank seit dem Jahre 2002 um knapp 300.000,00 € betrogen zu haben. Mit Ausnahme der Fehlbuchungen und Unterschlagungen habe der Beteiligte zu 3. nach der seinerzeitigen erfolgreichen Therapie im Jahre 1995 seine Aufgabe als Servicemanager im Kassenbereich unbeanstandet durchgeführt. Gerade weil der Beteiligte zu 3. seine Arbeiten unbeanstandet und ordnungsgemäß erledigt habe, habe die Arbeitgeberin darauf vertraut, dass der Beteiligte zu 3. seine Alkoholprobleme vollständig in den Griff bekommen habe. Nur dadurch sei es dazu gekommen, dass der Beteiligte zu 3. unter Ausnutzung seiner Kenntnisse der betrieblichen Abläufe, insbesondere des Umstandes, dass der automatische Kassentresor nur selten benutzt werde, seine in den Jahren nach 1995 vorgenommenen Unterschlagungen habe verbergen können. Vor dem Hintergrund dieser Vermögensdelikte, die strafbare Handlungen darstellten und mit erheblicher krimineller Energie begangen worden seien, sei die außerordentliche Kündigung wirksam. Auf die vom Beteiligten zu 3. ins Feld geführte Spielsucht komme es überhaupt nicht an. Selbst schuldlose Pflichtverletzungen könnten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Den vom Beteiligten zu 3. vorgenommenen Fehlbuchungen und Geldentnahmen liege aber ein vorsätzliches steuerbares Verhalten zugrunde. Die von ihm eingeräumten Unterschlagungen habe der Beteiligte zu 3. vorsätzlich begangen. Seine behauptete Spielsucht lasse diesen Vorsatz nicht entfallen. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um den Vorwurf der Spielsucht, sondern darum, dass der Beteiligte zu 3. vor dem Hintergrund der Spielsucht bewusst strafbare Handlungen zu Lasten der Arbeitgeberin begangen habe. Auch ein Rauschgiftsüchtiger, der zur Finanzierung seiner Sucht strafbare Handlungen begehe, werde wegen dieser Straftaten zur Verantwortung gezogen. Allein die Suchterkrankung lasse den Vorsatz bei Begehung von strafbaren Handlungen nicht entfallen. Für die Arbeitgeberin sei es nicht zumutbar, einen Mitarbeiter angesichts der im vorliegenden Fall begangenen Vermögensdelikte selbst dann weiterzubeschäftigen, falls die Pflichtverletzungen schuldlos begangen worden seien. Auch die etwa vorliegende Spielsucht ändere nichts an dem eingetretenen Vertrauensverlust. Insoweit sei es auch unerheblich, ob und mit welchem Erfolg der Beteiligte zu 3. inzwischen Therapiemaßnahmen durchführe. Nachträglich Therapiemaßnahmen änderten nichts an der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. ist nicht begründet.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig.

2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats sowie des Beteiligten zu 3. ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet.

Der Betriebsrat hat die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht verweigert. Diese verweigerte Zustimmung war auch nach Auffassung der Beschwerdekammer zu ersetzen. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.

1. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß § 102 Abs. 1 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet gewesen ist.

Da die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zuvor vorliegen muss, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, wie bei der Anhörung des Betriebsrats zu jeder anderen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgebenden Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung darstellen sollen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsätze sind insoweit auch für § 103 BetrVG entsprechend anzuwenden (BAG, 18.08.1977 – 2 ABR 19/77 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; BAG, 17.03.2005 – 2 AZR 275/04 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6; KR/Etzel, 9. Aufl., § 103 Rn. 66; APS/Linck, 3. Aufl., § 103 BetrVG Rn. 14; GK/Raab, BetrVG, 8. Aufl., § 103 Rn. 51).

Der Betriebsrat ist jedoch zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ordnungsgemäß angehört worden. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.04.2008 unter Mitteilung der Kündigungsgründe angehört. Im Schreiben vom 17.04.2008 sind die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers und dessen Familiendaten ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Auf die tarifliche Unkündbarkeit ist hingewiesen worden. Wegen der Betriebsratsmitgliedschaft ist der Betriebsrat um Zustimmung nach § 103 BetrVG ersucht worden. Der Betriebsrat ist auch vollständig über die aus Sicht der Arbeitgeberin vorliegenden Kündigungsgründe informiert worden. Im Schreiben vom 17.04.2008 ist im Einzelnen angegeben worden, auf welche Gründe die Arbeitgeberin die beabsichtigte außerordentliche Kündigung stützen will. Soweit der Betriebsrat meint, die Arbeitgeberin habe lediglich pauschale Vorwürfe erhoben und keine exakten Schadensbeträge genannt, berührt dies die ordnungsgemäß Anhörung des Betriebsrats nicht.

2. Nach § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, 10.02.1999 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 20.01.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG, 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – NZA 2009, 855 m.w.N.).

Auch nach der Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung gegeben. Der Arbeitgeberin steht ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. zur Seite.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG, 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG, 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG, 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; KR/Fischermeier, a.a.O, § 626 BGB Rn. 445; APS/Dörner, a.a.O, § 626 BGB Rn. 275 ff; ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 148, 154 f; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 735 f m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

b) Bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts musste angenommen werden, dass der Beteiligte zu 3. Vermögensdelikte in erheblicher Höhe zu Lasten der Arbeitgeberin begangen hat. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass aufgrund der Buchungen durch den Beteiligten zu 3. am 15.04.2008 ein im Bestand des automatischen Kassentresors ein Fehlbestand von 15.000,00 € vorhanden gewesen ist, den der Beteiligte zu 3. an sich genommen hat. Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Beteiligte zu 3. sich in der Vergangenheit Beträge von insgesamt ca. 300.000,00 € angeeignet hat, die er durch fingierte Buchungen verschleiert hat. Dies hat der Beteiligte zu 3. in seiner "Lebensbeichte" vom 16.04.2008 gegenüber Mitarbeitern der Arbeitgeberin eingestanden, auch im vorliegenden Verfahren ist dieser Umstand unstreitig. Dass die Arbeitgeberin die Höhe der im Einzelnen vom Beteiligten zu 3. unterschlagenen Beträge nicht exakt beziffert, ist unerheblich. Auch im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 07.08.2009 hat der Beteiligte zu 3. eingeräumt, dass er in der Vergangenheit immer wieder in Abständen von mehreren Monaten Beträge zwischen 15.000,00 € und 20.000,00 € entwendet und dies durch fingierte Buchungen verheimlicht hat. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Beteiligte zu 3. die Unterschlagungen zugegeben hat und Unterschlagungen in Höhe von knapp 300.000,00 € unstreitig sind.

Die Arbeitgeberin hat auch präzise geschildert, wie der Beteiligte zu 3. die Vermögensdelikte im Einzelnen begangen hat und wie die Fehlbeträge durch fingierte Buchungen im Einzelnen verheimlicht worden sind. Weder der Betriebsrat noch der Beteiligte zu 3. haben dies substantiiert bestritten.

c) Diese unstreitig vom Beteiligten zu 3. begangenen Vermögensdelikte zu Lasten der Arbeitgeberin können auch nicht mit einer Spielsucht des Beteiligten zu 3. gerechtfertigt werden. Die Arbeitgeberin wirft dem Beteiligten zu 3. nicht vor, an einer krankhaften Spielsucht zu leiden, die u.U. eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. Der Vorwurf der Arbeitgeberin geht vielmehr darin, dass der Beteiligte zu 3. der Bank gehörende Gelder in erheblichem Umfange unterschlagen und dies durch Fehlbuchungen verheimlicht hat. Deshalb sind auch nach Auffassung der Beschwerdekammer die Grundsätze einer verhaltensbedingten Kündigung anzuwenden. Insoweit kann nämlich auch mit dem Krankheitsbefund einer Spielsucht nicht gerechtfertigt werden, dass der Arbeitnehmer Straftaten zu Lasten seines Arbeitgebers begeht. Erhebliche Pflichtverletzungen können auch eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers rechtfertigen, auch wenn dieser an einer Alkohol- oder Spielsucht leidet. Regelmäßig bleibt nämlich der Spielsüchtige außerhalb des Glückspiels, also wenn er die strafbare Handlunge begeht, handlungsfähig und begeht die entsprechende Pflichtverletzung sogar schuldhaft. Erhebliche Pflichtverletzungen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, liegen auch dann vor, wenn das Fehlverhalten eines süchtigen Arbeitnehmers über typisch suchtbedingte Ausfallerscheinungen wie Fehlen oder Zuspätkommen, Schlafen am Arbeitsplatz, Produzieren von Ausschuss usw. hinausgeht (LAG Köln, 12.03.2002 – 1 Sa 1354/01 – NZA-RR 2002, 519; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O, Rn. 685; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 401; HaKo/Gallner, § 1 KSchG Rn. 493; HWK/Quecke, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 215; Freihube, DB 2005, 1274; a.A. ArbG Berlin, 13.02.2004 – 31 Ca 12306/03 –).

d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. ist im vorliegenden Fall auch nicht wegen fehlenden Verschuldens des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit den begangenen Vermögensdelikten unwirksam.

Zwar kommt regelmäßig eine verhaltensbedingte Kündigung nur bei schuldhaftem, d.h. vorsätzlichem oder fahrlässigem Verhalten in Betracht; die Pflichtverletzung muss regelmäßig vorwerfbar sein (BAG, 02.02.2006 – 2 AZR 222/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52). Unter besonderen Umständen kann allerdings auch ein nicht schuldhaftes Verhalten eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Auch schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können ausnahmsweise einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung darstellen (BAG, 30.09.1993 – 2 AZR 188/93 – EzA BGB § 626 n.F. Nr. 152; BAG, 21.01.1999 – 2 AZR 665/98 – AP BGB § 626 Nr. 151; LAG Köln, 12.03.2002 – 1 Sa 1354/01 – NZA-RR 2002, 519; APS/Dörner, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 276; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 265, 395, 400; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl, § 1 Rn. 475; Quecke ZTR 2003, 6, 8; Berkowsky RdA 2000, 112, 114 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall kann, auch wenn zugunsten des Beteiligten zu 3. unterstellt wird, dass dieser an einer krankhaften Spielsucht leidet, hinsichtlich der von ihm begangenen Vermögensdelikte nicht von einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt. Auch die Beschwerde des Beteiligten zu 3. führt zu keiner anderen Beurteilung.

Der Beteiligte zu 3. hat nicht substantiiert dargelegt, dass es ihm immer dann, wenn er die einzelnen Unterschlagungstaten vorgenommen und sie durch fingierte Buchungen verheimlicht hat, an der notwendigen Steuerungsfähigkeit gemangelt und er das Unrechtmäßige seines Tuns nicht erfasst hat. Von einer Unzurechnungsfähigkeit des Beteiligten zu 3. jeweils zu den Zeitpunkten, in denen er die einzelnen Unterschlagungstaten begangen hat, konnte nicht ausgegangen werden. Der Beteiligte zu 3. hat mit der Beschwerde selbst vorgetragen, dass ihm bewusst war, dass er fremdes Geld an sich nahm; sein Steuerungsverlust beziehe sich nicht auf die gesamte Steuerung seines Lebens; er habe auch nicht behauptet, dass er bei Begehung der Vermögensdelikte gar kein Unrechtsbewusstsein gehabt habe; er sei lediglich aufgrund seiner Spielsucht nicht in der Lage gewesen, dass von ihm begangene Unrecht zu vermeiden. Dieses Vorbringen schließt ein Unrechtsbewusstsein und das gänzliche Fehlen jeglicher Steuerungsmöglichkeit nicht aus. Dass der Beteiligte zu 3. zu den sog. symptomatischen oder psychopathischen Spielern gehört bzw. gehört hat, bei denen die Zurechnungsfähigkeit von vornherein ausgeschlossen ist, trägt der Beteiligte zu 3. selbst nicht vor. "Pathologisches Spielen" oder "Spielsucht" stellt für sich genommen keine die Schuldfähigkeit erheblich einschränkende oder gar ausschließende krankhafte seelische Störung oder schwere andere seelische Abartigkeit dar. Maßgeblich ist insoweit vielmehr, ob der Betroffene durch seine "Spielsucht" gravierende psychische Veränderungen in seiner Persönlichkeit erfährt, die ihrem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichwertig sind. Nur wenn die "Spielsucht" zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen führt oder der Täter bei Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat, kann ausnahmsweise eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen sein (BGH, 25.11.2004 – 5 StR 411/04 – JZ 2005, 416; in diesem Sinne auch HaKo/Gallner, aaO, § 1 KSchG Rn. 493).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall nicht von einem fehlenden Verschulden des Beteiligten zu 3. bei Begehung der Vermögensdelikte ausgegangen werden. Der Beteiligte zu 3. hat nicht substantiiert dargelegt, dass ihm die Pflichtverletzung, die Unterschlagung von Geldern der Bank, nicht bewusst war, dass er die Wirklichkeit seines Tuns verstandesgemäß nicht erfasst hat und eine dementsprechende Steuerungsfähigkeit nicht vorgelegen hat. Gerade während der Entwendung der Gelder der Bank hat er sich nicht in einem derartig pathologischen Zustand befunden, aufgrund dessen es ihm nicht bewusst gewesen ist, dass er sich rechtswidrig Arbeitgebergelder zugeeignet hat (Freihube, DB 2005, 1774 f; vgl. auch LAG Hamm, 14.05.1998 – 8 Sa 2098/07 – EzBAT § 54 BAT Unkündbare Angestellte Nr. 5). Der Beteiligte zu 3. war vielmehr bis zuletzt in der Lage, seiner Tätigkeit bei der Arbeitgeberin als Servicemanager im Kassenbereich – bis auf die Begehung der eingestandenen Vermögensdelikte – ordnungsgemäß und beanstandungsfrei nachzugehen. Seine Spielsucht ist nach Abschluss der therapeutischen Maßnahmen im Jahre 1995 im Zusammenhang mit den damaligen Alkoholproblemen bis Mai 2008 völlig unbekannt geblieben. Der Beteiligte zu 3. trägt selbst vor, dass er über Jahrzehnte hinweg nicht in der Lage gewesen sei, seine krankhafte Spielsucht jemandem anzuvertrauen. Ebenso wenig war der Arbeitgeberin bekannt, dass der Beteiligte zu 3. an Depressionen litt. Soweit der Beteiligte zu 3. erstinstanzlich behauptet hat, der Arbeitgeberin seien die vorliegenden Depressionen und die Spielsucht des Beteiligten zu 3. bekannt gewesen, liegt hierzu substantiierter Sachvortrag des Beteiligten zu 3. nicht vor. Eine derartige Kenntnis der Arbeitgeberin kann ihr auch nicht deshalb zugerechnet werden, weil bereits im Jahre 1995 mit Hilfe der Arbeitgeberin ein bei dem Beteiligten zu 3. entstandener Kreditbetrag von ca. 100.000,00 DM nach der erfolgreichen Therapie und nach einer Umschuldungsmaßnahme planmäßig zurückgezahlt worden ist. Die damaligen Schulden des Beteiligten zu 3. in Höhe von ca. 100.000,00 DM können auch auf anderen Ursachen als auf einer krankhaften Spielsucht beruht haben. Wann und auf welche Weise die Arbeitgeberin von den Depressionen und von der bestehenden Spielsucht des Beteiligten zu 3. Kenntnis erlangt hat, trägt der Beteiligte zu 3. substantiiert nicht vor.

e) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend die beiderseitigen Interessen des Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin gegeneinander abgewogen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war.

Zwar fällt zu Gunsten des Beteiligten zu 3. ins Gewicht, dass er immerhin auf eine 28jährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann und seiner Ehefrau und seinen Kindern unterhaltsverpflichtet ist. Diese Umstände können aber unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs nicht dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben wäre. Dem Interesse des Beteiligten zu 3. an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses steht ein schwerwiegender Pflichtenverstoß, nämlich die Begehung von Vermögensdelikten in erheblichem Umfang, gegenüber. Die Begehung von Vermögensdelikten in Höhe von knapp 300.000,00 € durch einen Servicemanager im Kassenbereich sind in einer Bank nicht hinnehmbar. Dies gilt umso mehr, als die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. bereits in den 90iger Jahren bei der Rückführung eines Schuldenbetrages in Höhe von damals 100.000,00 DM und bei der Bewältigung der Alkoholproblematik behilflich gewesen ist. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. wenden auch selbst nicht ein, dass es sich bei den Vermögensdelikten zu Lasten der Bank um einen Verstoß gehandelt hat, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Dem Beteiligten zu 3. war, wie er in der Beschwerdeinstanz selbst eingeräumt hat und worauf bereits hingewiesen ist, die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar. Das Arbeitsgericht ist in dem angefochtenen Beschluss auch zu Recht davon ausgegangen, dass etwaige Sicherheitslücken in ihrem Betrieb zu keinem anderen Ergebnis führen. Ein Arbeitnehmer ist auch bei fehlender Überprüfung oder unvollständiger Kontrollen nicht berechtigt, Vermögensdelikte in Höhe von knapp 300.000,00 € gegen seinen Arbeitgeber zu begehen. Insoweit geht die Arbeitgeberin zu Recht davon aus, dass das Vertrauensverhältnis zum Beteiligten zu 3., der immerhin im Kassenbereich eingesetzt war, nachhaltig und unwiederbringlich gestört ist.

3. Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nachdem der Beteiligte zu 3. am 16.04.2008 die Begehung von Vermögensdelikten in Höhe von knapp 300.000,00 € gegenüber der Arbeitgeberin eingestanden hat, hat die Arbeitgeberin bereits am 17.04.2008 das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat und am 24.04.2008 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.