1

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Höhe einer Karenzentschädigung.

3

Der Kläger wurde mit dem Arbeitsvertrag vom 28.10.2003 zum 01.01.2004 von der Beklagten als Produktmanager für den Bereich Solartechnik eingestellt. § 4 des Vertrages lautet auszugsweise:

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Wettbewerbsabrede

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Herr E1 verpflichtet sich, auch zwei Jahre nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht in selbständiger, unselbständiger oder in sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit S2 im direkten oder indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. Herr E1 wird nicht an der Gründung eines solchen Unternehmens mitwirken, sich nicht an ihm beteiligen und ihm nicht mit Rat und Tat zur Seite stehen. Das Wettbewerbsverbot gilt auch zugunsten der mit S2 verbundenen Unternehmen.

6

Während der Dauer dieses Wettbewerbsverbotes zahlt S2 nach Maßgabe der gültigen gesetzlichen Bestimmungen monatlich die Hälfte der bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts.

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...

8

Für diese Wettbewerbsabrede und die Karenzentschädigung gelten alle gültigen gesetzlichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuches (HGB)."

9

Die Arbeitszeit des Klägers betrug entsprechend der betrieblichen Vollzeitarbeitszeit zunächst 38,5 Arbeitsstunden wöchentlich.

10

Mit Schreiben vom 20.06.2005 verlangte der Kläger von der Beklagten Elternzeit für die Zeit vom 19.08.2005 bis zum 18.08.2007 und gleichzeitig für die Elternzeit die Verringerung der Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden bei einer Verteilung auf 5 Wochentage. Die Beklagte bestätigter ihm mit Schreiben vom 24.06.2005 diese Elternzeit und geänderte Arbeitszeit.

11

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete sodann durch eine Eigenkündigung des Klägers zum 31.08.2006. Die Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses bei einem Wettbewerber der Beklagten an einem anderen Ort, an dem die Ehefrau des Klägers zwischenzeitlich ein Arbeitsverhältnis aufgenommen hatte, lehnte die Beklagte ab.

12

Der Kläger erhielt von der Beklagten als Vergütung ein Festgehalt und eine variable Vergütung in Form einer Zielerreichungsprämie.

13

Im Juli 2005, dem letzten Monat vor Eintritt in die Elternzeit und Reduzierung der Arbeitszeit auf 30 Stunden, erhielt der Kläger ein Festgehalt in Höhe von 4.844,79 € brutto sowie eine anteilig monatlich gezahlte Zielerreichungsprämie in Höhe von 416,67 € brutto.

14

Im letzten Monat vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, August 2006, erhielt der Kläger aufgrund der reduzierten Arbeitszeit ein Festgehalt in Höhe von 3.824,13 € brutto plus der anteiligen monatlichen Zielerreichungsprämie in Höhe von 416,67 € brutto.

15

Die Beklagte zahlte sodann an den Kläger, der sich ab September 2006 einer Wettbewerbstätigkeit enthielt, eine Karenzentschädigung in Höhe von 2.231,14 € brutto. Diese Zahlung errechnete sie wie folgt:

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Festgehalt 3.824,13 € brutto

17

monatliche Zielerreichungsprämie 416,17 € brutto

18

anteiliges monatliches Urlaubsgeld 41,79 € brutto

19

tarifliche Sonderzahlung 28,18 € brutto

20

betriebliche Sonderzahlung 151,50 € brutto

21

Summe 4.462,27 € brutto

22

davon 50 % 2.231,14 € brutto

23

Der Kläger begehrt die Zahlung einer monatlich um 513,78 € erhöhten Karenzentschädigung brutto für den elfmonatigen Zeitraum ab dem 01.09.2006 bis zum 31.07.2007.

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Er hat vorgetragen, für die Berechnung der Karenzentschädigung sei nicht von dem Festgehalt im letzten Monat vor seinem Ausscheiden (August 2006) auszugehen, sondern von dem Festgehalt des letzten Monats vor der Elternzeit, in dem er in Vollzeit beschäftigt wurde. Daraus hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Karenzentschädigung in Höhe von 2.744,92 € brutto mtl. wie folgt errechnet:

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Festgehalt 4.844,79 € brutto

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monatliche Zielerreichungsprämie 416,67 € brutto

27

monatlicher Durchschnitt Urlaubsgeld 48,70 € brutto

28

tarifliche Sonderzahlung 28,18 € brutto

29

betriebliche Sonderzahlung 151,50 € brutto

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Summe 5.489,84 € brutto

31

davon 50 % 2.744,92 € brutto

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Hierzu har er vorgetragen, § 74 und § 75 HGB enthielten weder Regelungen über die Berechnung der Karenzentschädigung bei dem Wechsel eines Arbeitnehmers zwischen Vollzeit und Teilzeit noch zu ruhenden Arbeitsverhältnissen und vorübergehend geltenden Arbeitsbedingungen. Insbesondere werde auch die in den § 15 ff. BEEG geschaffene Möglichkeit der befristeten Freistellung bzw. Verringerung der Arbeitszeit zur besseren Vereinbarung von Beruf und Familie nicht berücksichtigt.

33

Im Übrigen habe die Beklagte bei der Berechnung der Karenzentschädigung nicht beachtet, dass der Kläger letztlich nicht aus einer Teilzeitbeschäftigung heraus das Unternehmen der Beklagten verlassen habe, sondern es sich vielmehr um eine zeitlich limitierte Verringerung der Wochenarbeitszeit gehandelt habe und es sich insoweit um einen völlig anderen Lebenssachverhalt handele. Der Fall des Klägers könne nicht mit einem normalen Teilzeit-Arbeitsverhältnis verglichen werden. Auch im Hinblick darauf, dass die gesetzliche Elternzeit ganz überwiegend von Müttern in Anspruch genommen werde, bestünden ganz erhebliche Bedenken, dass die von der Beklagten vorgenommene Auslegung des § 74 HGB angesichts Artikel 3 Abs. 2, 3 und Artikel 6 Grundgesetz einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhielten.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 5.651,58 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf einen Betrag in Höhe von jeweils 513,78 € seit dem 30.09.2006, dem 31.10.2006, dem 30.11.2006, dem 31.12.2006, dem 31.01.2007, dem 28.02.2007, dem 31.03.2007, 30.04.2007, dem 31.05.2007, dem 30.06.2007 und dem 31.07.2007 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

38

Sie hat vorgetragen, für die Berechnung der Karenzentschädigung an den Kläger könne es mangels einer Rechtsgrundlage nicht auf die Vergütung für den Monat Juli 2005 als den vor Beginn der Elternteilzeit liegenden, letzten Monat ankommen. § 74 Abs. 2 HGB stelle ausdrücklich auf die zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen ab.

39

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.10.2007 – 5 Ca 1035/07 abgewiesen.

40

Es hat einen Anspruch auf Karenzentschädigung dem Grunde nach und in der Höhe anhand der Berechnungsweise der Beklagten bejaht sowie einen weitergehenden, auf der Basis einer Vollzeitbeschäftigung des Klägers errechneten Differenzanspruch verneint.

41

Hierzu hat es ausgeführt, nach dem klaren und eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 74 Abs. 2 HGB bilde das zuletzt bezogene Arbeitseinkommen für die Berechnung der Karenzentschädigung die Grundlage, unabhängig von der Frage, ob der Arbeitnehmer in früheren Zeiten während des bestehenden Arbeitsverhältnisses aus welchen Gründen auch immer ein höheres oder niedrigeres Gehalt bezogen habe.

42

Bei einem solchen Wechsel sei es nicht zulässig, die Entschädigung auf der Grundlage der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit der letzten drei Jahre gemäß § 74 b Abs. 2 HGB zu errechnen. Dies sei mit dem Gesetzeswortlaut des § 74 Abs. 2 HGB nicht zu vereinbaren.

43

Dieses Verständnis des § 74 HGB verletze Artikel 3 Abs. 2, 3 bzw. Artikel 6 GG nicht. Es führe nicht zu einer verfassungswidrigen Benachteiligung von Frauen. Zwar gehe das Gericht davon aus, dass Elternzeit überwiegend von Müttern in Anspruch genommen werde, auf der anderen Seite lägen keine Erkenntnisse vor, dass die Mütter, die Elternzeit in Anspruch genommen haben, eine vertragliche Wettbewerbsvereinbarung geschlossen hätten mit der Folge, dass sie bei einer Weiterarbeit mit reduzierter Stundenzahl und Ausscheiden während der Elternzeit eine geringere Karenzentschädigung erhielten als Männer ohne Inanspruchnahme der Elternzeit.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 61 bis 63 d.A.).

45

Das Urteil ist dem Kläger am 12.10.2007 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 07.11.2007 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.01.2008 - am 14.01.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

46

Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor, die wortlautgemäße Anwendung des § 74 HGB führe besonders im Falle des zeitlich begrenzten Wechsels von einem Vollzeitarbeitsverhältnis in ein Teilzeitarbeitsverhältnis und einem Ausscheiden aus letzterem zu inakzeptablen Ergebnissen. Auch hätte der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei einem nicht erfolgreich verlaufenden Arbeitsverhältnis seiner Ehefrau selbst sofort wieder in Vollzeit wechseln können.

47

Der Kläger beantragt,

48

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.10.2007 zur Geschäftsnummer 5 Ca 1035/07 abzuändern und nach dem Schlussantrag der ersten Instanz zu erkennen.

49

Die Beklagte beantragt,

50

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.10.2007 (Geschäftsnummer: 5 Ca 1035/07) zurückzuweisen.

51

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

53

Entscheidungsgründe:

54

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

55

II. Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

56

1. Der Kläger hat aufgrund der Vereinbarung in § 4 des Arbeitsvertrages Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung für den Streitzeitraum. Dies steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

57

2. Anspruch auf eine um mtl. 513,78 € brutto erhöhte Karenzentschädigung, welche sich rechnerisch unstreitig unter Zugrundelegung des monatlichen Grundgehaltes bei einer Vollzeitarbeit mit wöchentlich 38,5 Stunden ergeben würde, hat der Kläger indes nicht.

58

a) Der Berechnung der Karenzentschädigung ist gemäß § 74 Abs. 2 HGB wie auch der vertraglichen Abrede die zuletzt bezogene vertragsmäßige Leistung, das zuletzt bezogene Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen. (vgl. auch BAG 09.01.1990 – 3 AZR 110/88 – AP § 74 HGB Nr. 59; BAG 16.11.1973 – 3 AZR 61/73 – AP § 74 HGB Nr. 34). Diese führt unstreitig lediglich zu einer Karenzentschädigung in der von der Beklagten geleisteten Höhe.

59

b) Im Streitfall besteht keine Grundlage für eine abweichende Berechnung im durch den Kläger verfolgten Sinn. Zweck der Karenzentschädigung ist es, den Nachteil auszugleichen, den der Arbeitnehmer durch die Beschränkung in der Verwendung seiner Arbeitskraft erleidet. Es kommt deshalb darauf an, was der Arbeitnehmer für seine Arbeitsleistung in den maßgeblichen Zeiträumen tatsächlich erhalten hat. Die Frage, ob er für die Zukunft mit derselben Vergütung rechnen kann, ist für die Karenzentschädigung nicht ausschlaggebend (BAG 16.11.1973 – 3 AZR 61/73 - P § 74 HGB Nr. 34). Scheidet der Arbeitnehmer als Teilzeitbeschäftigter aus, richtet sich die Karenzentschädigung nach den vertragsmäßigen Leistungen im Teilzeitarbeitsverhältnis, auch wenn er zuvor lange Zeit im Vollzeitarbeitsverhältnis stand (ErfK- Schaub/Oetker 8. Aufl. § 74 b HGB Rn. 7, auch Diller in: HWK § 74 HGB Rn. 87).

60

Danach ist es auch unerheblich, dass der Kläger, wäre das Arbeitsverhältnis nicht von ihm während der Elternzeit aus einem Teilzeitarbeitsverhältnis heraus beendet worden, mit Ablauf der Elternzeit wiederum sich in einem Vollzeitarbeitsverhältnis befinden würde.

61

aa) Bei dem für die Dauer der Elternzeit vereinbarten Teilzeitarbeitsverhältnis handelt es sich nicht um ein gesondertes Arbeitsverhältnis, dass neben einem ruhenden Vollzeitarbeitsverhältnis bestanden hätte, so dass der Kläger "eigentlich" aus letzteren ausgeschieden und aus der letzten vertragsmäßigen Leistung im Vollzeitarbeitsverhältnis die Karenzentschädigung zu berechnen wäre. Wenn nicht die Vereinbarungen der Parteien im Einzelfall etwas anderes ergeben, wenn insbesondere die Parteien keine über die Verringerung der Arbeitszeit hinausgehenden Vereinbarungen getroffen haben, handelt es sich bei einem für die Elternzeit bestehenden Teilzeitarbeitsverhältnis und dem zuvor begründeten Arbeitsverhältnis um eine Einheit (BAG 23.04.1996 – 9 AZR 696/94 – NZA 1997, 160, 162; Gröninger/Thomas § 15 BEEG Rn. 49 und § 15 BErzGG Rn. 49). Im Streitfall hat der Kläger lediglich die Elternzeit nebst einer Teilzeitbeschäftigung darin verlangt, die Beklagte dies lediglich bestätigt. Weitere Vereinbarungen, aus denen sich die Begründung eines eigenständig neben das Vollzeitarbeitsverhältnis tretenden Teilzeitarbeitsverhältnisses ergeben könnten, haben die Parteien nicht getroffen.

62

bb) Der Einwand, der Arbeitgeber erkaufe sich mit der Leistung einer anhand des Teilzeitarbeitsverhältnisses errechneten Karenzentschädigung eine Sperre des Arbeitnehmers für ein Vollzeitarbeitsverhältnis (so Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl. Rn. 228), steht dem nicht entgegen. Dies ergibt sich aus dem zuvor dargestellten Zweck der Karenzentschädigung. Dieser ist auf einen an der Situation bei Ausscheiden des Arbeitnehmers orientierten Nachteilsausgleich gerichtet. Zudem ist lediglich eine Vollzeittätigkeit bei einem Wettbewerber gesperrt. Erfolgt eine nicht dem Wettbewerbsverbot unterfallende Vollzeittätigkeit, so wird der darin erzielte, anderweitige Erwerb lediglich anteilig im Verhältnis der jeweiligen regelmäßigen Wochenarbeitszeiten gekürzt angerechnet (LAG Köln 02.10.1986 – 10 Sa 647/86 – LAGE § 74c HGB Nr. 1). Soweit vertreten wird, es sei in derartigen Fällen eine besonders sorgfältige Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens gemäß § 74 a HGB vorzunehmen (Diller in: HWK § 74 a HGB Rn. 16; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote Rn. 228) ergibt sich selbst bei Annahme einer solchen Erschwerung im Streitfall kein Anspruch des Klägers. Denn dann wäre das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich mit der Folge eines Wahlrechts des Arbeitnehmers, ob er sich an es bindet oder nicht. Unterwirft sich der Arbeitnehmer dem Wettbewerbsverbot, hat er lediglich auf die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung Anspruch (BAG 05.08.1966 – 3 AZR 154/66 – AP § 74 HGB Nr. 19; offen gelassen von BAG 09.01.1990 – 3 AZR 110/88 – AP § 74 HGB Nr. 59). So liegt es im Streitfall.

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cc) Auch ein teilweise als sachgerecht angesehener Rückgriff auf eine Berechnung anhand des dreijährigen Bezugszeitraums gemäß § 74b Abs. 2 Satz 1 HGB (so Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl. Rn. 264) ist nicht vorzunehmen. Der Wechsel der Arbeitszeit von einem Vollzeitarbeitsverhältnis in ein Teilzeitarbeitsverhältnis und die in dessen Folge eintretende Absenkung der mtl. Grundvergütung unterfällt ersichtlich nicht dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Diese betrifft lediglich Provisionen und andere wechselnde Bezüge. In den Anwendungsbereich des § 74 b Abs. 2 HGB fallen lediglich Einkommensarten, die von ständig wechselnden äußeren Umständen abhängen (BAG 05.08.1966 – 3 AZR 154/65 – AP § 74 HBG Nr. 19). Darum geht es im Streitfall nicht.

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dd) Artikel 3 Abs. 2 bzw. Artikel 6 GG gebieten ebenfalls keine Auslegung der für die Bemessung der Karenzentschädigung maßgeblichen Vorschriften im Sinne des Klägers. Dabei richtet sich Art. 6 GG wie Art. 3 GG zwar in erster Linie an den Staat. Adressat der daraus folgenden grundrechtlichen Schutzpflicht ist aber nicht nur der Gesetzgeber. Vielmehr haben auch die Gerichte, insbesondere bei der Auslegung von Generalklauseln und der Anwendung auslegungsbedürftiger Rechtsbegriffe, die grundrechtlichen Wertungen zu beachten (BAG Urteil vom 06.11.2007 - 1 AZR 960/06 - DB 2008, 356, 357 m. w. Nachw.).

65

Im Streitfall folgt hieraus gleichwohl kein Gebot, die Karenzentschädigung anhand des Verdienstes im Vollzeitarbeitsverhältnis zu berechnen. Der Kläger wird, ebenso wie ggf. in identischer Situation betroffene Frauen, nicht wegen des Geschlechts oder der Beanspruchung von Elternzeit anders als Vollzeitbeschäftigte behandelt. Vielmehr wird seine Karenzentschädigung anhand des identischen Maßstabs der letzten vertragsmäßigen Leistungen berechnet, wie dies bei einem Vollzeitbeschäftigten und auch bei Teilzeitbeschäftigten mit anderer Arbeitszeit als derjenigen des Klägers nicht anders wäre. Abweichend ist lediglich das Ergebnis in Form einer unterschiedlichen Höhe der Karenzentschädigung. Dies beruht jedoch bei Anwendung des identischen Berechnungsmodus auf dem sachlichen Grund unterschiedlicher Verdiensthöhen, mögen diese auch auf unterschiedlichen Arbeitszeiten beruhen.

66

Die Befristung der bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis wirksamen Vertragsänderung, hier der Reduzierung der Arbeitszeit, ist – auch hier - nicht erheblich. Derartige befristete Reduzierungen allein der Arbeitszeit oder allein der Gehaltshöhe bei gleichbleibender Arbeitszeit oder auch die kombinierte Reduzierung beider Faktoren treten im Arbeitsleben auch unabhängig von der Eigenschaft des Arbeitnehmers, M1 oder Frau zu sein oder Elternzeit in Anspruch zu nehmen und darin zeitlich reduziert zu arbeiten auf. Dies geschieht z.B. bei Vereinbarungen über eine Reduzierung von Arbeitszeit und Gehalt zur Ermöglichung außerbetrieblicher beruflicher Qualifizierung oder auch durch Sanierungstarifverträge, welche typischerweise derartige Absenkungen lediglich befristet vorsehen. In allen diesen Fällen ist die künftige, hypothetische Entwicklung des Arbeitsverhältnisses nach seiner Beendigung für die Bemessung der Karenzentschädigung ohne Belang. Dies ist auch durchaus sinnvoll, würde doch insbesondere bei einer anderen Vorgehensweise etwa im Falle einer Regelung durch Sanierungstarifvertrag dessen Zweckerreichung beeinträchtigt bzw. im Insolvenzfall auch eine sanierende Übertragung durch eine systemwidrige Begünstigung der ausscheidenden, einem Wettbewerbsverbot unterliegenden Mitarbeiter erschwert. Dafür, Personen in Elternzeit durch ein Abstellen bei der Berechnung der Karenzentschädigung auf hypothetische Entwicklungen zu begünstigen, im Streitfall sogar für die Zeit vor Wirksamkeit der hypothetischen Änderung (hypothetischer Rückkehr zur Vollzeit nach der Elternzeit), besteht nach der geltenden Rechtslage kein Grund. Auf eine Begünstigung haben auch vor Benachteiligungen geschützte Personenkreise keinen Anspruch (so zur Sozialplanabfindung: BAG Urteil vom 06.11.2007 - 1 AZR 960/06 - DB 2008, 356, 358 zu III. 1. c) bb) der Gründe).

67

Für die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung fehlt es damit, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, zudem - auch - an tatsächlichen Grundlagen.

68

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

69

IV. Die Zulassung der Berufung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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Landesarbeitsgericht Hamm

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Berichtigungsbeschluss

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In Sachen

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Das Urteil vom 08.04.2008 wird gemäß § 319 ZPO zu Ziffer IV der Gründe dahin berichtigt, dass das Wort "Berufung" durch das Wort "Revision" ersetzt wird.

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Hamm, den 07.05.2008