1

Tatbestand

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Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1952 geborene und im Zuge des Rechtsstreits rückwirkend als schwerbehindert anerkannte Kläger, welcher seit dem Jahre 1997 im Betrieb der Beklagten beschäftigt ist und bis zur Kündigung gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 2.293,-- € im Versand tätig war, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigungen vom 21.12.2005 und 18.04.2006.

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Die angegriffenen Kündigungen stützt die Beklagte auf den Vortrag, die bislang vom Kläger im Versandbereich erledigten Verpackungs- und Konservierungstätigkeiten würden nunmehr von dem hierauf spezialisierten Verpackungsunternehmen V2 durchgeführt, die weiteren organisatorischen Aufgaben des Klägers würden von den Mitarbeitern der Arbeitsvorbereitung miterledigt. Mangels anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten und unter Berücksichtigung der gebotenen Sozialauswahl sei für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kein Raum. Demgegenüber hat der Kläger das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritten und im Wesentlichen vorgetragen, der von der Firma V2 eingesetzte Arbeitnehmer unterstehe in Wahrheit den Weisungen der Beklagten. Tatsächlich habe die Beklagte ihre Arbeitgeberstellung nur formal aufgegeben. Im Übrigen könne er – der Kläger – auf Arbeitsplätzen eingesetzt werden, welche zur Zeit mit Leiharbeitnehmern besetzt seien. Überdies fehle es auch an einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Im Hinblick auf den weiträumig vor Ausspruch der Kündigung gestellten Verschlimmerungsantrag scheitere die Kündigung schließlich auch an den Vorschriften des Schwerbehindertenrechts.

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Mit Urteil vom 07.06.2006 (Bl. 125 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2005 noch durch die Kündigung vom 18.04.2006 aufgelöst worden sei. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die angegriffenen Kündigungen seien sozialwidrig, da ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sich nicht feststellen lasse. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass die Beklagte die bislang vom Kläger erledigten Verpackungs- und Konservierungstätigkeiten nunmehr der Firma V2 zur selbständigen Erledigung übertragen habe. Mangels näherer Darstellung der Arbeitsabläufe sei nicht nachzuvollziehen, inwiefern die betrieblichen Organisationsstrukturen durch die vorgetragene Fremdvergabe überhaupt geändert worden seien. Dagegen, dass die Beklagte die Verpackungs- und Konservierungstätigkeiten auf die Firma V2 zur selbständigen Erledigung übertragen habe, spreche ferner der Umstand, dass verschiedentlich Tätigkeiten, welche an sich zu den fremdvergebenen Aufgaben gehörten, von eigenen Beschäftigten der Beklagten erledigt worden seien. Eine solche Zusammenarbeit fremder und eigener Kräfte mache denknotwendig Weisungen erforderlich, welcher Arbeitnehmer welche Arbeit durchführen solle. Von einer vollständigen Ausgliederung der früheren Aufgabenstellung des Klägers und ihrer Erledigung durch den von der Firma V2 eingesetzten Arbeitnehmer könne unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.

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Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung tritt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils entgegen, die Firma V2 bzw. der von dieser eingesetzte Arbeitnehmer sei – nicht anders als vormals der Kläger – nach Weisungen der Beklagten tätig. Art und Weise der Verpackung seien von der Beklagten im Werkvertrag mit der Firma V2 vereinbart, so dass es eigener Weisungen der Beklagten gegenüber dem eingesetzten Arbeitnehmer der Firma V2 nicht bedürfe. Auch im Hinblick auf Urlaubserteilung und Abmeldung im Krankheitsfall unterstehe der betreffende Mitarbeiter allein den Weisungen der Firma V2. Soweit der Kläger vortrage, auch nach Auslagerung der Tätigkeiten auf die Firma V2 seien Mitarbeiter der Beklagten mit entsprechenden Aufgaben befasst worden, betreffe dies allein Konservierungsmaßnahmen während der Produktion sowie Einsätze in Zeiten fehlender Beschäftigung im Nahbereich der Produktion, nicht hingegen die organisatorisch hiervon abgegrenzten Tätigkeiten in der Versandabteilung. Soweit sich der Kläger auf andere Einsatzmöglichkeiten und insbesondere die Tätigkeit des Spänefahrers berufe, sei dieser Arbeitsplatz weder als "frei" anzusehen, da die Beklagte hier seit langer Zeit einen Leiharbeitnehmer einsetze, noch sei der Kläger auf Dauer den körperlichen Anforderungen dieses Arbeitsplatzes gewachsen. Richtig sei zwar, dass der Kläger vorsorglich während des Prozesses mit entsprechenden Tätigkeiten beschäftigt werde, gleichwohl bestehe in Anbetracht der beim Kläger vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen die Gefahr einer dauernden Überforderung. Soweit der Kläger im Laufe des Kündigungsrechtsstreits seine Anerkennung als Schwerbehinderter erlangt habe, stehe dies der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen nicht entgegen. Da der Kläger im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht als Schwerbehinderter anerkannt gewesen sei, stehe ihm Sonderkündigungsschutz allein unter den Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 a SGB IX zu. Seine Anerkennung als Schwerbehinderter habe der Kläger erst im sozialgerichtlichen Verfahren erlangt. Der gesetzliche Sonderkündigungsschutz greife nach der genannten Vorschrift indessen allein bei Anerkennung durch das Versorgungsamt ein. Im Übrigen habe die Beklagte vorsorglich vor Ausspruch der weiteren Kündigung vom 18.04.2006 die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt. Das hierauf mit Bescheid vom 23.03.2006 erteilte Negativattest sei zwar zwischenzeitlich durch Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 20.11.2007 aufgehoben worden, die Entscheidung allerdings bislang nicht rechtskräftig. Allein aus Gründen des Schwerbehindertenrechts könne nach alledem dem Klagebegehren nicht entsprochen werden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 07.06.2006 abzuändern und die Klage umfassend abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens als zutreffend und hält insbesondere an seiner Darstellung fest, von einer Ausgliederung der Verpackungs- und Konservierungstätigkeit auf die Firma V2 könne keine Rede sein. Nach wie vor steuere die Beklagte selbst den diesbezüglichen Arbeitseinsatz. Ebenso wenig sei erkennbar, inwiefern die weiteren vormals vom Kläger erledigten Tätigkeiten nunmehr ohne Mehrarbeit von den Mitarbeitern der Arbeitsvorbereitung erledigt werden könnten. Selbst bei vollständigem Wegfall der bisherigen Arbeitsaufgabe scheitere die ausgesprochene Kündigung jedenfalls aber am Vorhandensein anderer Beschäftigungsmöglichkeiten, so insbesondere auf dem Arbeitsplatz des Spänefahrers. Die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers mit dieser Tätigkeit ändere nichts daran, dass es sich rechtlich um einen "freien" Arbeitsplatz handele. Soweit die Beklagte gesundheitliche Bedenken gegen die Eignung des Klägers erhebe, seien diese durch die tatsächlich durchgeführte Prozessbeschäftigung und das vom Landesarbeitsgericht eingeholte Sachverständigengutachten überzeugend widerlegt. Die Kündigung vom 21.12.2005 scheitere im Übrigen schon aus Gründen des Schwerbehindertenrechts, nachdem das Bundesarbeitsgericht die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung zur Auslegung des § 90 Abs. 2 a SGB IX zwischenzeitlich verworfen habe. Auch im Hinblick auf die Kündigung vom 18.04.2006 fehle es im Anschluss an die Aufhebung des Negativattestes an der erforderlichen behördlichen Zustimmung zur Kündigung.

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Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten zur Frage der gesundheitlichen Eignung des Klägers für die Tätigkeit des Spänefahrers durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Dr. T2 vom 12.07.2007 (Bl. 242 ff. d.A.), dessen mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen gemäß dem Terminsprotokoll vom 08.10.2007 (Bl. 300 ff. d.A.) sowie das Ergänzungsgutachtens vom 10.12.2007 (Bl. 325 ff. d.A.) verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

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Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffenen Kündigungen nicht beendet worden. Die Kündigung vom 21.12.2005 ist bereits wegen der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam (1). Soweit es die weitere Kündigung vom 18.04.2006 betrifft, bedarf es keiner Klärung, ob auch insoweit von einer fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes auszugehen ist, nachdem das erteilte Negativattest vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Jedenfalls erweist sich die Kündigung vom 18.04.2006 als sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG, da die Kündigung durch Beschäftigung des Klägers auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz vermeidbar war (2).

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I

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 21.12.2005 nicht beendet worden. Unstreitig ist der Kläger rückwirkend ab Antragstellung, d.h. zum 30.03.2005 als Schwerbehinderter anerkannt worden. Allein die objektive Anerkennung als Schwerbehinderter und die Stellung eines Anerkennungsantrages vor Ausspruch der Kündigung sind allerdings nach der Neufassung des § 90 SGB IX zur Erlangung des Sonderkündigungsschutzes nicht mehr ausreichend. Vielmehr setzt die Zubilligung des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes nunmehr voraus, dass der Arbeitnehmer seinen Anerkennungsantrag mindestens drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung gestellt hat. Darauf, ob sodann das Versorgungsamt selbst, der Widerspruchsausschuss oder das Sozialgericht dem Anerkennungsantrag entspricht, kommt es demgegenüber, wie zwischenzeitlich das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, nicht an (BAG, 06.09.2007, 2 AZR 324/06).

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Die ohne die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene Kündigung ist danach bereits aus diesem Grunde unwirksam. Der Kläger hat den genannten Unwirksamkeitsgrund auch bereits im ersten Rechtszuge vorgebracht.

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II

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die weitere Kündigung vom 18.04.2006 nicht beendet worden.

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1. Auch insoweit fehlt es – jedenfalls derzeit – an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes, nachdem das Verwaltungsgericht das vom Integrationsamt erteilte Negativattest aufgehoben hat. Die genannte Entscheidung ist allerdings noch nicht rechtskräftig, vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss vom 01.04.2008 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. Auch wenn es als wenig naheliegend erscheint, dass die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung die Vorschrift des § 90 Abs. 2 a SGBIX abweichend von der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.09.2007 auslegen wird, kann aus Rechtsgründen derzeit noch nicht eine endgültig fehlende Zustimmung des Integrationsamtes angenommen werden. Einer Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens bedarf es indessen nicht, da sich die Kündigung schon aus anderen Gründen als unwirksam erweist.

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2. Die Kündigung der Beklagten vom 18.04.2006 ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Auch wenn zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellt wird, dass für eine Beschäftigung des Klägers an seinem bisherigen Arbeitsplatz kein Bedarf mehr bestand, setzt die soziale Rechtfertigung der Kündigung doch das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere auf einem freien Arbeitsplatz voraus.

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Wie unstreitig ist, war im Zeitpunkt der Kündigung als Spänefahrer dauerhaft ein Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz steht in rechtlicher Hinsicht einem freien Arbeitsplatz gleich. Da der Kläger – wie das Sachverständigengutachten ergeben hat – den Anforderungen dieses Arbeitsplatzes auch in gesundheitlicher Hinsicht gewachsen ist, war eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch weitere Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz – gegebenenfalls zu geänderten Vertragsbedingungen – möglich.

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a) Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Arbeitsplatz des Spänefahrers im rechtlichen Sinne als "frei" anzusehen. Der Arbeitgeber ist zwar in der Gestaltung der Arbeitsorganisation frei, ohne dass die Arbeitsgerichte die Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidung zu überprüfen haben. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob einzelne betriebliche Aufgaben von betriebszugehörigen Arbeitnehmern oder etwa auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage im Rahmen einer fremdgesteuerten Arbeitsorganisation durchgeführt werden sollen. Vorliegend hat die Beklagte nicht etwa die Entscheidung getroffen, die Tätigkeit des Spänefahrers – wie die frühere Tätigkeit des Klägers – durch ein anderes Unternehmen erledigen zu lassen, welches seinerseits zur Erledigung des Auftrages Arbeitnehmer einsetzt, vielmehr nimmt die Beklagte mit der Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers selbst Arbeitgeberbefugnisse wahr und steuert durch eigene Weisungen den Arbeitseinsatz. Die Entscheidung der Beklagten, als Spänefahrer nicht einen betriebsangehörigen Arbeitnehmer einzusetzen, sondern einen ausgeliehenen Arbeitnehmer zu beschäftigen, kann damit nicht als eine der gerichtlichen Nachprüfung entzogene Organisationsentscheidung angesehen werden (vgl. LAG Hamm, 05.03.2007, 11 Sa 1338/06 = DB 2007,1701). Auch soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 01.03.2007(2 AZR 650/05 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164) dem Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung darüber zubilligt, ob er einen vorübergehenden Vertretungsbedarf mit eigenem Reservepersonal oder mit Leiharbeitnehmern abdeckt, sind diese Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Träfe der gegenteilige Standpunkt der Beklagten zu, jedweder Einsatz von Leiharbeitnehmern stelle eine nicht zu überprüfende Organisationsentscheidung dar, so wäre der vom Bundesarbeitsgericht herausgestellte Gesichtspunkt des Vertretungsbedarfs entbehrlich. In Übereinstimmung mit weiteren Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts (24.07.2007, 12 Sa 320/07; 06.08.2007, 8 Sa 2311/04) steht danach der von einem Leiharbeitnehmer dauerhaft besetzte Arbeitsplatz rechtlich einem freien Arbeitsplatz gleich, welcher zur Vermeidung einer Beendigungskündigung dem zu entlassenden Arbeitnehmer angeboten werden muss, sofern dieser den entsprechenden Arbeitsplatzanforderungen genügt.

24

b) Auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens bestehen gegen die gesundheitliche Eignung des Klägers für die Tätigkeit des Spänefahrers keine Bedenken. Der Sachverständige hat nach körperlicher Untersuchung des Klägers und ergänzender Arbeitsplatzbesichtigung die zu erledigende Tätigkeit zwar als körperlich belastend eingestuft, eine akute Gesundheitsgefährdung oder gar die Prognose, dass der Kläger durch die Ausübung der Tätigkeit seine Gesundheit aufopfere, jedoch verneint. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Beweislastverteilung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG kann die Kammer keinesfalls die Überzeugung gewinnen, der Kläger sei den Anforderungen an den Arbeitsplatz eines Spänefahrers nicht gewachsen, zumal er während der Prozessbeschäftigung die fragliche Tätigkeit problemlos bewältigt hat.

25

c) Unabhängig von den weiteren vom Kläger erhobenen Einwendungen erweist sich die Kündigung nach alledem schon wegen des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Vorrang der Änderungskündigung als unwirksam. Dies muss zur Zurückweisung der Berufung führen.

26

III

27

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen.

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IV

29

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

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Dr. Dudenbostel

Thiel

Walkowski